Turnover basis for competition sanctions: whether a media agency’s gross revenue or only commissions reflect real economic situation for fine calculation

Şedinţa publică din data de 5 aprilie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- în principal, anularea Deciziei nr. 49 din 03.12.2014 emise de pârât, prin care reclamanta a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 1.849.843 RON, pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, în măsura în care cererea de mai sus va fi considerată neîntemeiată, înlocuirea sancţiunii amenzii contravenţionale aplicate de Consiliul Concurenţei cu sancţiunea avertisment sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii, precum şi aplicarea acesteia la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agenţiilor de media;

- anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 314/12.08.2014, cu privire la prevederile art. 3 par. (1) - (10), constatând că dreptul la apărare al reclamantei a fost încălcat;

- obligarea pârâtului să depună la dosarul cauzei informaţiile din adresa B. S.A. nr. 52/17.05.2013 (pag. 64 din fişierul electronic BPN) privind lista licitaţiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa C. S.A. nr. 49/17.05.2013 (pag. 81-82 din fişierul electronic C.) privind lista licitaţiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 (pag. 166-167 din fişierul electronic D.) privind lista licitaţiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa E. nr. x/20.05.2013 (pag. 246-249 din fişierul electronic MEC - dosar 1) privind lista licitaţiilor la care E. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa F. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 239-241 din fişierul electronic F. -dosar 1) privind lista licitaţiilor la care F. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa G. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 233-234 din fişierul electronic G.) şi x/17.06.2013 (pag. 242-243 din fişierul electronic G.) privind lista licitaţiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa H. S.R.L. nr. 50/17.05.2013 (pag. 206-208 din fişierul electronic H.) privind lista licitaţiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa I. S.R.L. nr. x/17.06.2013 şi adresa I. S.R.L. din data de 16.05.2013 (pag. 284, 288-289, 297-298, 304-308 din fişierul electronic I. - dosar 1) privind lista licitaţiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienţilor care au transmis invitaţii de participare la licitaţii către I. S.R.L.; informaţiile conţinute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fişierul electronic I. - dosar 1); Anexa nr. 4 conţinând adresa transmisă de societatea de avocatură J. către Consiliul Concurenţei, înregistrată cu nr. x/04.07.2011 şi informaţiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conţinând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fişierul electronic I. - dosar 1), informaţiile din adresa K. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/12.03.2013, privind procedura achiziţiei directe.

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 819/10.03.2016, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2.2. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia civilă nr. 2733/26.11.2018, a admis recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 819/10.03.2016, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

3. Soluţia pronunţată în fond după casare

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 969/09.10.2020, pronunţată în dosarul nr. x/2019:

- a admis în parte acţiunea reclamantei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei;

- a anulat în parte Decizia nr. 49/03.12.2014 (art. 2 pct. 9);

- a stabilit că amenda aplicată reclamantei este de 2,40% din cifra de afaceri, stabilită prin expertiza efectuată în cauză (7.608.649 RON);

- a admis în parte cererea de majorare a onorariului expertului;

- a majorat onorariul expertului de la suma de 4000 la suma de 5960 RON;

- a stabilit obligaţia reclamantei de a achita în contul Biroului Local de Expertize din cadrul Tribunalului Bucureşti diferenţa de 1960 RON.

4. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenţei, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, încadrate în drept în dispoziţiile art. 19 alin. (7) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. În concret, este vorba despre art. 53 din Legea concurenţei, raportat la prevederile art. 33 şi art. 253 din Ordinul MFP nr. 3055/2009, precum şi la cele din Legea contabilităţii.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

4.1. Recurentul arată că, în mod complet nefondat, prima instanţă a reţinut faptul că "din cuprinsul expertizei, cât şi din cuprinsul lămuririlor, reiese că pentru calculul cifrei de afaceri expertul nu a aplicat dispoziţiile pct. 152 din Instrucţiunile privind concentrările economice, ci dispoziţiile Reglementărilor contabile din 2009".

Partea a făcut trimitere la răspunsul expertului de la Obiectivul 1 din expertiza contabilă, în cadrul căruia acesta a indicat "Modul de determinare a cifrei de afaceri realizată de o agenţie de media din activitatea de comercializare a spaţiului media", prin prisma reglementarilor contabile incidente.

În plus de aceasta, recurentul invocă temeiurile juridice avute în vedere de expert la formularea răspunsului la obiectul 1 din expertiză, precum şi concluzia acestuia în sensul că "cifra de afaceri netă contabilă reprezintă valoarea totală a veniturilor realizate, ajustate cu valoarea veniturilor din reducerile comerciale", respectiv, cumulul valorilor din Conturile de venituri 701-708 care se diminuează cu valoarea contului 709 - venituri din reduceri comerciale.

Recurentul opinează în sensul că, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 33, art. 252 şi art. 253 din Reglementările contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009, se pot desprinde următoarele concluzii, în materie de contabilitate:

- cifra de afaceri netă a unei întreprinderi cuprinde veniturile rezultate din vânzarea de produse şi furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entităţii (art. 33).

- în categoria venituri se includ "atât sumele sau valorile încasate sau de încasat în nume propriu din activităţi curente, cât şi câştigurile din orice alte surse" (art. 252 (1), iar "sumele colectate de o entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă (…). În această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite" (art. 253).

Prin urmare, determinarea cifrei de afaceri de către o întreprindere, reflectată în Bilanţul contabil, Contul de profit şi pierderi al unei întreprinderi, se realizează de către o întreprindere în temeiul acestor prevederi legale, care reprezintă dreptul comun în materie de contabilitate.

Recurentul nominalizează şi răspunsul expertului la Obiectivul 2 din expertiza contabilă (Categoriile de venituri, care formează cifra de afaceri, ce trebuie avută în vedere, în cazul agenţiilor de media care acţionează în numele şi pe seama clienţilor lor, în scopul aplicării legislaţiei în domeniul concurenţei). Mai precis, acesta face trimitere la prevederile pct. 152 din Instrucţiunile Consiliului, care reprezintă "norma specială de determinare a cifrei de afaceri în cazul agenţiilor de media". Recurentul arată că răspunsurile oferite de expert la Obiectivele 2-5 ale expertizei sunt subsumate acestor prevederi, pe care acesta le apreciază ca fiind relevante în ceea ce priveşte aplicarea amenzii contravenţionale în materie de concurenţă.

În plus de aceasta, recurentul susţine faptul că expertul, în răspunsul la Obiectivul 4 din expertiza contabilă, a arătat că a identificat categoriile de venituri care determină suma de 7.608.649 RON, pe baza unui centralizator de facturi (verificate "prin sondaj"), puse la dispoziţie de reclamantă şi emise în lunile martie 2013 şi septembrie 2013, iar nu pe baza metodei de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, expusă la pag. 9 din Raportul de expertiză, respectiv ca valoare totală a veniturilor realizate (cumulul valorilor din conturile 701-7081 care se diminuează cu valoarea contului contabil 709, astfel cum acestea sunt prezentate în contabilitatea reclamantei (Bilanţul contabil).

Recurentul arată că expertul, prin răspunsul la cererea de lămurire, s-a limitat să reia prezentarea normelor generale, incidente în materie de contabilitate, care se regăseau deja în Raportul de expertiză (art. 33 din Legea contabilităţii si art. 253 din Reglementările contabile), menţionând în final că: "suma de 7.608.649 RON reprezintă cifra de afaceri a A., realizată în anul 2013, stabilită în conformitate cu reglementările contabile de drept comun".

Mai mult decât atât, recurentul precizează că atâta timp cât Reglementările contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009, reprezintă dreptul comun în materie de contabilitate, în ceea ce priveşte definirea şi modul de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, a unei întreprinderi, aplicarea acestora nu poate avea ca rezultat decât determinarea cifrei de afaceri, astfel cum aceasta este înscrisă în Bilanţul contabil, Contul de profit şi pierderi al unei întreprinderi. În lipsa aplicării unei norme derogatorii, pe care, de altfel, instanţa de fond nu o identifică şi nu o indică, nu se poate determina şi reţine o altă sumă decât cea din Bilanţul contabil, Contul de profit şi pierderi al întreprinderii, ca reprezentând cifra de afaceri a întreprinderii, aşa cum a procedat instanţa de fond.

Din Raportul de expertiză, precum şi din răspunsurile ulterioare ale expertului nu reiese că ar exista o altă modalitate de determinare a cifrei de afaceri, conform normelor contabile. În ceea ce priveşte conceptul de cifră de afaceri, în Reglementările contabile, inclusiv cele din 2009, se regăseşte o singură definiţie şi modalitate de determinare/calculare a cifrei de afaceri, respectiv cea referitoare la cifra de afaceri netă, ca indicator economico-financiar al unei întreprinderi, care se identifică în Contul de profit şi pierderi din Bilanţul contabil.

Recurentul arată că Reglementările contabile evidenţiază, în esenţă, faptul că, în cazul întreprinderilor care consideră că acţionează în calitate de intermediari, în cifra de afaceri nu se includ decât veniturile înregistrate din activităţile curente ale unei întreprinderi - sumele colectate de o entitate, intermediari în numele unor terţe părţi nereprezentând venit din activitatea curentă şi, ca atare, acestea nu trebuie să se regăsească în conturile de venituri ale întreprinderii.

În raport cu prevederile din Reglementările contabile din 2009, eventuala calitate de intermediar a unei întreprinderii, în ceea ce priveşte activitatea pe care o desfăşoară, este, în mod evident, relevantă pentru modul în care se înregistrează veniturile în contabilitate si, implicit pentru modul în care acestea sunt reflectate sau nu în cifra de afaceri, potrivit regulilor de drept comun în materie de contabilitate, în măsura în care acestea prevăd, în mod expres, faptul că veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite.

În concret, în cazul în care agenţiile de media ar fi acţionat exclusiv în calitate de comisionar, în conturile de venituri, erau obligate, conform normelor contabile, să înregistreze exclusiv comisionul, cifra de afaceri fiind reprezentată din suma acestor venituri.

În conformitate cu Ordinul nr. 3055/2009, la care face referire instanţa de fond, cifra de afaceri netă are aceeaşi modalitate de calcul pentru orice entitate şi se determină prin însumarea veniturilor rezultate din livrările de bunuri şi prestările de servicii şi alte venituri din exploatare, mai puţin reducerile comerciale acordate clienţilor, aspect care nu este negat în cuprinsul Raportului de expertiză şi al răspunsurilor ulterioare oferite de expert.

În concret, în ceea ce priveşte contabilitatea agenţiilor de media, aceasta este organizată în funcţie de tipul de contract încheiat de agenţiile de media cu staţiile TV, Radio, presa, edituri, cinema, etc, iar cifra de afaceri se calculează/determină, conform normelor de drept comun în materie de contabilitate, în funcţie de veniturile înregistrate în contabilitate.

În acest context, pot apărea două situaţii:

- agenţia de media poate fi comisionar, caz în care, potrivit normelor contabile generale, este obligată să-şi evidenţieze în conturile de venituri doar comisionul de agenţie încasat, celelalte sume intermediate care sunt achitate furnizorilor de spaţii de publicitate de către client nefiind evidenţiate în conturile de venituri ale agenţiei media şi nici în conturile de cheltuieli, fiind aplicabile prevederile pct. 252 din Reglementările contabile;

- dacă agenţia are un contract de reprezentare complet, atunci contabilitatea este clasică şi anume, contabilitatea de prestări servicii. Astfel, factura agenţiei emisă către clienţi se va înregistra în totalitate pe conturile de venituri analitice 704 "venituri din prestări servicii", în funcţie de serviciul prestat, iar factura primită de la furnizor se contabilizează pe un cont de cheltuială. În această situaţie, cifra de afaceri netă se determină şi se reflectă în Bilanţul contabil, conform pct. 250 din Reglementările contabile.

Recurentul arată că întocmirea documentelor oficiale de prezentare a activităţii economico-financiare a unei întreprinderi, inclusiv a Contului de profit şi pierderi din Bilanţul contabil - cu respectarea regulilor contabile, care la pct. 46 (invocat de expert în Răspunsul la obiecţiuni) consacră principiul prevalenţei economicului asupra juridicului, astfel încât aceste documente să reflecte calitatea în care o întreprindere desfăşoară o activitate şi să ofere o imagine fidelă a poziţiei financiare, performanţei financiare şi a altor informaţii referitoare la activitatea desfăşurată - este atributul exclusiv al Întreprinderii. În acest sens, recurentul face trimitere la prevederile art. 1, art. 9, art. 10, art. 30 şi art. 35 din Legea contabilităţii.

Totodată, partea menţionează că în acest cadrul normativ trebuie plasate şi prevederile pct. 46 din Reglementările contabile din 2009, care subliniază, în completarea celorlalte reguli contabile, faptul că prezentarea de către o întreprindere, a valorilor din cadrul elementelor din Bilanţ, din Contul de profit şi pierdere se face ţinând seama de fondul economic al tranzacţiei sau al operaţiunii raportate, respectiv cu respectarea principiului prevalenţei economicului asupra juridicului, şi nicidecum aceste prevederi nu pot constitui temei pentru determinarea/recalcularea (aşa cum menţionează expertul, în Răspunsul la obiecţiunile Consiliului Concurenţei) a cifrei de afaceri, ca indicator financiar, la care face trimitere art. 53 din Legea concurenţei.

În consecinţă, recurentul opinează în sensul că obligaţia determinării specificului activităţii pe care o desfăşoară, a naturii contractelor pe care le încheie, reflectarea corectă a acestui specific în cifra de afaceri şi toate consecinţele care decurg din acestea aparţin întreprinderii care îşi ţine contabilitatea, conform normelor contabile incidente şi nicidecum Consiliului Concurenţei (doar în aceste condiţii putându-se reţine că amenda a fost aplicată greşit prin raportare la cifra de afaceri avută în vedere, respectiv cea din bilanţul contabil al A.).

Contrar susţinerilor instanţei de fond, autoritatea de concurenţă, în aplicarea art. 53 din Legea concurenţei, care face referire la cifra de afaceri înregistrată de o întreprindere, în anul anterior sancţionării:

- nu are competenţa legală de a determina în ce măsură o întreprindere şi-a determinat sau şi-a reflectat în contabilitate, respectiv în cifra de afaceri din Bilanţul contabil, fondul economic al tranzacţiilor sau al operaţiunii raportate, în conformitate cu realitatea economică;

- această competenţă, respectiv obligaţie de a determina, în mod corect, specificul activităţii pe care o desfăşoară aparţine exclusiv întreprinderii, conform prevederilor Legii contabilităţii şi Reglementarilor contabile, menţionate anterior;

- autoritatea de concurenţă nu are temei legal care să-i permită să recalculeze eventuala cifră de afaceri a unei întreprinderi şi să extragă din suma care figurează ca cifră de afaceri în Contul de profit şi pierderi din Bilanţul contabil anumite sume (considerate de întreprinderile sancţionate ca reprezentând "veniturile reale/comisioane") şi să se raporteze doar la acestea, în aplicarea amenzii contravenţionale.

Recurentul arată că, prin decizia contestată, a determinat sancţiunea în mod temeinic şi legal, prin raportare la cifra de afaceri a Întreprinderii, astfel cum aceasta a fost calculată de A., conform Legii contabilităţii şi a Reglementărilor Contabile din 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, şi transmisă la Ministerul Finanţelor Publice.

În fine, recurentul susţine că:

- atingerea finalităţii dispoziţiilor legale se realizează prin aplicarea amenzii la indicatorul financiar prevăzut de Legea concurenţei, respectiv cifra de afaceri a întreprinderii;

- conceptul de cifră de afaceri a unei întreprinderi, precum şi modalitatea sa de determinare sunt reglementate de prevederile Reglementarilor contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009;

- includerea în contul de venituri din Bilanţul contabil al întreprinderii, întocmit conform Ordinului MFP nr. 3055/2009, a "tuturor sumelor rulate", iar nu doar ale celor înregistrate din activitatea curentă a întreprinderii, astfel cum prevăd reglementările contabile, şi "majorarea artificială a cifrei de afaceri" s-a realizat, dacă este cazul, de însăşi A., iar nu de către Consiliul Concurenţei (care s-a raportat la cifra de afaceri din Bilanţul contabil, Contul de profit şi pierderi al Întreprinderii).

4.2. Recurentul arată că determinarea naturii economice şi juridice a contractelor derulate de întreprinderile sancţionate, inclusiv de către A., excede domeniului de competenţă al autorităţii de concurenţă, în scopul determinării cifrei de afaceri a unei întreprinderi, în funcţie de care se aplică amenda contravenţională, prevăzută la art. 53 din Legea concurenţei.

Partea susţine că nu a contestat faptul că agenţiile de media acţionează pe anumite componente ale activităţii derulate ca şi intermediari în relaţia cu clienţii, însă acest aspect nu are relevanţă în privinţa cifrei de afaceri a cărei determinare, în acord cu activitatea economică pe care o desfăşoară, revine întreprinderii, cu respectarea tuturor normelor şi principiilor aplicabile în materie de contabilitate, inclusiv cel al prevalenţei.

Expertul a calculat cifra de afaceri prin evaluarea selectivă a facturilor şi centralizatoarelor furnizate de intimată, ajungând în acest fel la indicarea unei sume mai mici de 7.608.649 RON.

Recurentul concluzionează în sensul că, în condiţiile unei realităţi economice şi juridice complexe în ceea ce priveşte natura activităţii desfăşurate de agenţiile de media sancţionate, s-a raportat, în mod corect, la singurul indicator economico-financiar de natura a conferi certitudine, respectiv cifra de afaceri din Contul de profit si pierderi al întreprinderii, neexistând alte norme care să-i permită o altfel de abordare sau determinare a cifrei de afaceri.

3.3. Recurentul menţionează faptul că instanţa de fond nu a ţinut seama de dezlegările date în jurisprudenţă în cauzele având ca obiect aceeaşi decizie a Consiliului Concurenţei şi ca părţi reclamante pe celelalte întreprinderi sancţionate contravenţional.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare, precum note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Aşa cum s-a precizat la pct. 1 al deciziei de faţă, intimata S.C. A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ cu verificarea legalităţii Deciziei nr. 49 din 03.02.2014 prin care recurentul Consiliul Concurenţei a constatat că aceasta, alături de alte societăţi comerciale, a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate L. (art. 1 din decizie). În urma încălcării constatate, intimatei S.C. A. S.R.L. i s-a aplicat o amendă în cuantum de 1.849.843 RON, reprezentând 2,4 % din cifra de afaceri realizată în anul 2013 - an anterior emiterii deciziei contestate (art. 2 din decizie). Amenda aplicată A. s-a raportat la cifra de afaceri netă, aferentă anului 2013 (an anterior emiterii deciziei contestate), astfel cum aceasta era prezentată în Contul de profit şi pierderi din Bilanţul contabil al societăţii, depus de aceasta la Ministerul Finanţelor Publice.

Chestiunea litigioasă în actuala fază procesuală este aceea a modalităţii de stabilire a cifrei de afaceri a societăţii intimate în vederea calculării cuantumului amenzii aplicate.

După cum s-a arătat la pct. 3 al prezentei decizii, în fond după casare, instanţa a admis în parte acţiunea, a anulat în parte Decizia nr. 49/03.12.2014 (art. 2 pct. 9) şi a stabilit că amenda aplicată S.C. A. S.R.L. este de 2,40% din cifra de afaceri, stabilită prin expertiza efectuată în cauză (7.608.649 RON).

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a analizat în mod detaliat şi judicios dispoziţiile normative comunitare şi naţionale incidente pe subiectul analizat, susţinerile părţilor litigante, precum şi întregul probatoriu administrat în cauză, respectiv înscrisuri şi expertiză contabilă, iar concluzia la care a ajuns este corectă.

5.1. În prima critică de nelegalitate a sentinţei atacate, subsumată motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că, în mod complet nefondat, prima instanţă a reţinut faptul că "din cuprinsul expertizei, cât şi din cuprinsul lămuririlor, reiese că pentru calculul cifrei de afaceri expertul nu a aplicat dispoziţiile pct. 152 din Instrucţiunile privind concentrările economice, ci dispoziţiile Reglementărilor contabile din 2009".

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului care vizează, în esenţă, faptul că atât expertul desemnat în cauză cât şi instanţa de fond nu au respectat indicaţiile din decizia de casare nr. 2733/26.11.2018 în care s-au stabilit următoarele:

- în privinţa cifrei de afaceri a societăţii intimate, nu sunt aplicabile dispoziţiile pct. 152 din Instrucţiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, ci regulile de drept comun ale contabilităţii;

- este necesară administrarea probei cu expertiză contabilă pentru a se determina în ce măsură presupusa calitate de intermediar a reclamantei are relevanţă pentru calculul cifrei de afaceri.

Cu alte cuvinte, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit obligaţia primei instanţe de verificare a modalităţii de calcul a cifrei de afaceri, respectiv în ce măsură calitatea de intermediar are relevanţă pentru calculul cifrei de afaceri, potrivit regulilor de drept comun ale contabilităţii.

Pentru a respecta indicaţiile din decizia de casare, instanţa de trimitere a încuviinţat administrarea probei cu expertiză contabilă şi a nominalizat următoarele obiective ale expertizei:

1) modul de determinare a cifrei de afaceri realizată de o agenţie de media din activitatea de comercializare a spaţiului media;

2) categoriile de venituri care formează cifra de afaceri ce trebuie avută în vedere în cazul agenţiilor de media care acţionează în numele şi pe seama clienţilor lor în scopul aplicării legislaţiei din domeniul concurenţei;

3) categoriile de venituri realizate de S.C. A. S.R.L. în exerciţiul financiar 2013 care formează cifra de afaceri ce trebuie avută în vedere în scopul aplicării legislaţiei din domeniul concurenţei;

4) categoriile de venituri care reprezintă contravaloarea spaţiului media tranzacţionat de S.C. A. S.R.L., în numele şi pe seama clienţilor săi, în calitatea sa de agenţie de media, în exerciţiul financiar 2013;

5) determinarea cifrei de afaceri totale realizate de S.C. A. S.R.L. în exerciţiul financiar 2013 care poate fi utilizată în vederea aplicării art. 53 din Legea nr. 21/1996, având în vedere calitatea sa de intermediar, acţionând în numele şi pe seama clienţilor săi în ceea ce priveşte achiziţionarea spaţiului media.

Rezultă clar faptul că aceste obiective ale expertizei sunt menite să confere răspuns la chestiunile arătate în decizia de casare, mai precis, să precizeze, printre altele, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri în cazul unei agenţii de media care acţionează în calitate de intermediar, în numele şi pe seama clienţilor săi, în ceea ce priveşte achiziţionarea spaţiului media.

Contrar celor susţinute de recurent, pentru a răspunde la obiectivele stabilite de instanţa de judecată, expertul desemnat în cauză s-a raportat la prevederile Ordinului MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene - Reglementări Contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene care stabileşte:

- art. 33 alin. (1): "Cifra de afaceri netă cuprinde sumele rezultate din vânzarea de produse şi furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entităţii, după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoare adăugată, precum şi a altor taxe legate direct de cifra de afaceri. (2) În cazul entităţilor care au realizat operaţiuni de leasing financiar, radiate din Registrul general şi care, la data intrării în vigoare a prezentelor reglementări, mai au în derulare contracte de leasing, în cifra de afaceri netă se include şi dobânda cuvenită acestor contracte, aferentă perioadei de raportare."

- art. 253 alin. (1): "Veniturile din activităţi curente se pot regăsi sub diferite denumiri, cum ar fi: vânzări, prestări de servicii, comisioane, redevenţe, chirii, subvenţii, dobânzi, dividende. (2) Sumele colectate de o entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoare adăugată persoanele care acţionează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. În această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite."

În aplicarea acestor dispoziţii normative, expertul a reţinut că în cazul agenţiilor de media, care acţionează în numele şi pe seama clienţilor lor, categoriile de venituri care compun cifra de afaceri sunt reprezentate numai de veniturile din comisioanele agenţiei sau remuneraţia serviciilor prestate în mod direct.

Astfel, în raport de aceste repere, expertul a stabilit că cifra de afaceri aferentă anului 2013 este de 7.608.649 RON şi este formată din:

- venituri din remuneraţie agenţie în sumă de 3.881.448 RON,

- venituri din comision agenţie de media în sumă de 3.727.201 RON.

Înalta Curte apreciază că în mod justificat instanţa de fond şi-a însuşit concluziile exprimate în raportul de expertiză contabilă şi a arătat faptul că:

- pentru calculul cifrei de afaceri se au în vedere veniturile rezultate din vânzarea de produse şi furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă;

- în cazul contractelor de agent, comision sau mandat sumele colectate în numele unor terţe părţi nu reprezintă venit din activitatea curentă, ci, în aceste cazuri, veniturile din activitatea currentă sunt reprezentate exclusive de comisioane;

În consecinţă, instanţa de fond a respectat indicaţiile din decizia de casare, după cum impun prevederile art. 501 C. proc. civ., sens în care a reţinut faptul că dispoziţiile art. 33 şi art. 253 alin. (2) din Reglementările Contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, Anexă la Ordinul MFP nr. 3055/2009, constituie dispoziţii contabile de drept comun care stabilesc modul de calcul al cifrei de afaceri în cazul unei agenţii media.

Într-adevăr, aşa cum s-a arătat de către prima instanţă, relevantă pentru determinarea cifrei de afaceri a unei agenţii media este calitatea acesteia de intermediar, calitate care, în speţa de faţă, nu a fost contestată de recurent. În concret, acesta din urmă a confirmat calitatea intimatei de intermediar în paragrafele (67) - (72) din Decizia nr. 49 din 03.12.2014:

"(67) agenţia este remunerată (…) astfel comisionul aplicat la consumul net de media (…); sumă forfetară sau pe proiect; bonus de performanţă;

(68) decizia de sancţionare recunoaşte că şi anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 25/2013, clienţii mandatau agenţia";

(69) agenţia contracta în numele şi pe seama clientului; (…)

(72) agenţiile acţionează ca un intermediar care nu îşi asumă riscuri financiare în legătură cu achiziţiile de spaţiu publicitar de la canalele media."

Mai mult decât atât, prin intrarea în vigoare, la data de 12.04.2013, a O.U.G. nr. 25/2013 pentru modificarea şi completarea Legii audiovizualului nr. 504/2002, legiuitorul a reglementat expres calitatea de intermediar a agenţiei de media şi a menţionat la art. 291 alin. (1) că "orice achiziţionare de spaţiu publicitar televizat nu poate fi făcută de un intermediar decât în numele şi pe seama beneficiarului final al publicităţii televizate."

În altă ordine de idei, instanţa de control judiciar nu poate primi alegaţiile recurentului potrivit cărora "expertul, în răspunsul la Obiectivul 4 din expertiza contabilă, a arătat că a identificat categoriile de venituri care determină suma de 7.608.649 RON, pe baza unui centralizator de facturi (verificate "prin sondaj"), puse la dispoziţie de reclamantă şi emise în lunile martie 2013 şi septembrie 2013, iar nu pe baza metodei de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, expusă la pag. 9 din Raportul de expertiză, respectiv ca valoare totală a veniturilor realizate (cumulul valorilor din conturile 701-7081 care se diminuează cu valoarea contului contabil 709, astfel cum acestea sunt prezentate în contabilitatea reclamantei (Bilanţul contabil)."

Din analiza raportului de expertiză, rezultă faptul că expertul contabil a analizat şi a verificat facturile fiscale emise în anul 2013, prin sondaj, şi anume facturile emise în lunile martie 2013 şi septembrie 2013 de A. (Anexa nr. 1 - lista de facturi emise în anul 2013, respectiv Anexa nr. 2 - centralizatorul Anexei nr. 1, defalcată pe tipuri de venituri) privind valorile facturate în fiecare factură, reprezentând următoarele categorii de venituri: cele din servicii publicitare; cele din taxa locală de publicitate; cele din taxa de sănătate; cele din taxa TV; administrative/alte venituri; cele din renumeraţie agenţie şi cele din comision agenţie de media. Este de observat faptul că expertul contabil nu a identificat nicio situaţie în care să existe neconcordanţă între centralizator şi facturi.

Înalta Curte apreciază că nu prezintă relevanţă celelalte aspecte dezvoltate de recurent în cadrul acestei critici de nelegalitate a sentinţei, în contextul în care partea a fost convocată legal la efectuarea expertizei, a participat la desfăşurarea acesteia, a primit răspuns la lămuririle şi obiecţiunile formulate la raportul de expertiză.

De asemenea, instanţa de control judiciar nu poate primi argumentaţia recurentului în sensul că:

"- nu are competenţa legală de a determina în ce măsură o întreprindere şi-a determinat sau şi-a reflectat în contabilitate, respectiv în cifra de afaceri din Bilanţul contabil, fondul economic al tranzacţiilor sau al operaţiunii raportate, în conformitate cu realitatea economică;

- această competenţă, respectiv obligaţie de a determina, în mod corect, specificul activităţii pe care o desfăşoară aparţine exclusiv întreprinderii, conform prevederilor Legii contabilităţii şi Reglementărilor contabile, menţionate anterior;

- autoritatea de concurenţă nu are temei legal care să-i permită să recalculeze eventuala cifră de afaceri a unei întreprinderi şi să extragă din suma care figurează ca cifră de afaceri în Contul de profit şi pierderi din Bilanţul contabil anumite sume (considerate de întreprinderile sancţionate ca reprezentând "veniturile reale/comisioane") şi să se raporteze doar la acestea, în aplicarea amenzii contravenţionale."

În primul rând, Înalta Curte are în vedere faptul că, în actuala etapă procesuală, recurentul se mai poate prevala de argumentaţia anterior arătată faţă de dezlegările date prin decizia de casare nr. 2733/26.11.2018

În al doilea rând, instanţa de control judiciar urmează să ţină seama şi de aspectele statuate prin Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-385/21 din data de 10.11.2022, având ca obiect o cerere de decizie preliminară (formulată într-o cauză având ca reclamantă una dintre cele 11 întreprinderi sancţionate prin Decizia nr. 49 din 03.12.2014) în care s-au arătat următoarele: "Articolul 4 alin. (3) TUE şi articolul 101 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia, în vederea calculării amenzii aplicate unei întreprinderi pentru încălcarea articolului 101 TFUE, autoritatea naţională de concurenţă este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii respective, astfel cum este evidenţiată în contul său de profit şi pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elemente invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menţionată nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii respective şi că, în consecinţă, trebuie să se ia în considerare, cu titlu de cifră de afaceri, un cuantum ce reflectă această situaţie, în măsura în care aceste elemente sunt precise şi documentate."

În acest sens, Înalta Curte are în vedere faptul că "interpretarea pe care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene o dă unei norme de drept comunitar, în exercitarea competenţei pe care i-o conferă articolul 177 (actualul articol 267 din TFUE), lămureşte şi precizează, dacă este nevoie, semnificaţia şi domeniul de aplicare al acestei norme, astfel cum trebuie sau ar fi trebuit să fie înţeleasă şi aplicată de la intrarea sa în vigoare." (cauza Denkavit, C-61/79, paragraful nr. 16).

Aşadar, este de observat faptul că, prin Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-385/21 din data de 10.11.2022, s-a tranşant chestiunea care ţine de modalitatea în care autoritatea naţională de concurenţă trebuie să procedeze la momentul la care aplică sancţiunea pentru încălcarea art. 101, art. 102 din TFUE şi a legislaţiei naţionale corespondente, în speţa de faţă fiind vorba despre art. 5 şi art. 6 din Legea concurenţei. În concret, se are în vedere faptul că interpretarea dispoziţiilor legii aplicabile în materie ori practica potrivit cărora autoritatea naţională de competenţă este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii exclusiv cum este evidenţiată în contul său de profit şi pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elementele invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menţionată nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii respective sunt contrare articolului 4 alin. (3) din TUE şi articolului 101 TFUE citite în lumina principiului proporţionalităţii.

Cu alte cuvinte, CJUE a precizat că autoritatea naţională de concurenţă dispune nu doar de facultatea de a examina elementele invocate de o întreprindere care urmăreşte să demonstreze că cifra de afaceri indicată în contul său de profit şi pierderi nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii în cauză, ci are şi obligaţia să o facă, dacă elementele invocate de întreprindere sunt precise şi documentate, iar pe baza unui astfel de calcul ar fi reflectată situaţia economică reală a întreprinderii.

În atare situaţie, în raport de calitatea intimatei de intermediar, de faptul că aceasta acţiona ca şi agenţie media în numele şi pe seama clienţilor, recurentul avea obligaţia, în scopul aplicării amenzii, să reconsidere cifra sa de afaceri, aşa cum fusese indicată în contul de profit şi pierderi şi să aibă în vedere cifra de afaceri formată exclusiv din comisioane şi renumeraţii pentru serviciile prestate în mod direct de către agenţie, sumă care reprezenta venitul agenţiei de media, în sensul prevederilor art. 253 alin. (2) din Ordinul nr. 3055/2009, după cum a apreciat în mod justificat şi prima instanţă. Într-adevăr, în caz contrar, prin cuprinderea tuturor sumelor rulate de intimată în calitate de agenţie de media (sume încasate/plătite în numele clienţilor) în cifra de afaceri luată în considerare pentru aplicarea amenzii s-ar fi ajuns la o majorare artificială a acesteia, care nu ar mai fi fost cea mai apropiată de situaţia economică reală a părţii sancţionate.

Ca atare, în raport de argumentele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate primi susţinerile recurentului potrivit cărora nu are temei legal şi nici nu dispune de marjă de apreciere pentru a recalcula, respectiv pentru a lua în considerare o altă cifră de afaceri decât cea reflectată de întreprinderea în cauză în contul de profit şi pierderi.

5.2. În cea de a doua critică de nelegalitate a sentinţei atacate, subsumată motivului de casare analizat, recurentul susţine, în esenţă, faptul că determinarea naturii economice şi juridice a contractelor derulate de întreprinderile sancţionate, inclusiv de către intimata A., excede domeniului de competenţă al autorităţii de concurenţă, în scopul determinării cifrei de afaceri a unei întreprinderi, în funcţie de care se aplică amenda contravenţională, prevăzută la art. 53 din Legea concurentei.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului.

Suplimentar de argumentele prezentate la pct. 5.1. din decizia de faţă, instanţa de control judiciar reţine şi faptul că sancţiunea pentru săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale este direct proporţională cu volumul activităţii economice desfăşurate de o întreprindere, volum care se reflectă în puterea economică reală a întreprinderii exprimată prin cifra de afaceri ajustată. Acest raţionament trebuie avut în vedere şi în cazul aplicării art. 53 din Legea concurenţei nr. 21/1996, fiind vorba despre modul în care se aplică amenda contravenţională în această materie, respectiv prin aplicarea unui procent la cifra de afaceri a întreprinderii.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului în sensul că nu avea competenţa de a calcula cifra de afaceri a societăţii intimate, instanţa de control judiciar are în vedere faptul că aceasta din urmă, prin adresa din data de 08.08.2014, a comunicat autorităţii de concurenţă cifra de afaceri aferentă anului 2013, care a avut la bază situaţia particulară a agenţiei de media.

5.3. În cea de a treia critică de nelegalitate a sentinţei atacate, subsumată motivului de casare analizat, recurentul menţionează faptul că instanţa de fond nu a ţinut seama de dezlegările date prin hotărârile judecătoreşti pronunţate în cauzele având ca obiect Decizia Consiliului Concurenţei nr. 49 din 03.12.2014 şi ca părţi reclamante celelalte societăţi sancţionate prin aceasta.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului

În cauzele nominalizate de către recurent, instanţele nu fost investite cu critica de nelegalitate privind modul de stabilire a cifrei de afaceri în cazul unei agenţii de media care acţionează în calitatea de intermediar în numele şi pe seama clienţilor săi în ceea ce priveşte achiziţionarea spaţiului media TV. În plus de aceasta, în acele cauze nu au fost solicitate şi dispuse expertize contabile care să determine cifra de afaceri la care se aplică sancţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 53 din Legea nr. 21/1996 în cazul unei întreprinderi care acţionează în calitate de intermediar. Cu titlu exemplificativ, instanţa de control judiciar reţine decizia nr. 3989/16.11.2018 pronunţată în dosarul nr. x/2014, în care Înalta Curte societatea recurentă nu a solicitat administrarea probei cu expertiză contabilă, ci a probei cu expertiză tehnică judiciară în domeniul media, probă care a fost respinsă de instanţă ca nefiind utilă soluţionării cauzei.

5.4. În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 969/2020 din 9 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 5 aprilie 2023.