Financial correction for non-division of public procurement contract into lots and discriminatory selection criteria in medical equipment acquisition

Şedinţa publică din data de 21 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea formulată de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Pius Brînzeu Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă, a solicitat anularea notei de constatare emisă de pârâtul Minister pentru suma de 7.200.095,87 RON.

Reclamanta a formulat şi cerere de chemare în garanţie contra Ministerului Sănătăţii, întrucât suma a fost rambursată ministerului.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 661 din data de 22 aprilie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea şi cererea de chemare în garanţei ca nefondate.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 661 din data de 22 aprilie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Pius Brînzeu Timişoara, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5,6 şi 8 C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, şi, în principal, casarea hotărârii atacate iar în temeiul art. 20 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 554/2004, să se dispună trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti şi în subsidiar, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, să se admită acţiunea şi să se dispună anularea Deciziei nr. 200/26.03.2020 privind soluţionarea contestaţiei înregistrate la M.L.P.D.A sub nr. x/26.02.2020 şi, în consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019 emise de Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Direcţiei Generale Programul Operaţional Regional a M.L.P.D.A, să fie obligat intimatul la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului s-a susţinut că prin sentinţa civilă recurată, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea având ca obiect anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019, act administrativ prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% pentru cele două pretinse nereguli reţinute în sarcina SPITALULUI CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ "PIUS BRÂNZEU" TIMIŞOARA (denumit în continuare "SCJUPB Timişoara"), şi anume: (i) restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie de Echipamente medicale prin impunerea unor criterii de selecţie şi specificaţii tehnice ilegale şi/sau discriminatorii; (ii) nepermiterea ofertării pentru un număr limitat de loturi la procedura de achiziţie de Echipamente medicale.

Considerentele care au condus la adoptarea soluţiei pronunţate rezidă pe de-o parte, în împrejurarea că autoritatea competentă în speţă să constate şi să sancţioneze neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente este Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării Şi Administraţiei prin Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, iar pe de altă parte, în faptul că nedivizarea pe loturi ar echivala cu neasigurarea concurenţei între operatorii economici la procedura de achiziţie publică.

Din motivarea hotărârii lipseşte complet însă orice analiză a criticilor de nelegalitate referitoare la inexistenţa primei nereguli şi, de asemenea, orice examinare a argumentelor prin care reclamantul a învederat că din raţiuni ce ţineau de siguranţa pacienţilor internaţi la ATI contractului de achiziţie a echipamentelor medicale nu putea fi divizat pe loturi.

Totodată, statuând în sensul legalităţii Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 200/26.03.2020 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019, prima instanţă a ignorat înscrisurile aflate la dosarul cauzei din care rezulta că SCJUPB Timişoara a respectat art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 pretins nesocotit la întocmirea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire.

În cauză sunt incidente motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 6 C. proc. civ., precum şi de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. hotărârea judecătorească fiind pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) lit. a), n) şi x) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a), art. 176, art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7, art. 10 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006 şi Anexa 1 Partea 1 lit. a) pct. 9 la O.U.G. nr. 66/2011.

Motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii" şi de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.:

"hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază".

Prin sentinţa civilă nr. 661/22.04.2021 Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată fără să cerceteze aceste motive de nelegalitate asupra cărora fusese învestită în mod expres să se pronunţe şi care vizau inexistenţa primei nereguli stabilite de autoritatea de management.

Din lectura hotărârii recurate se poate observa că nu este redat raţionamentul logico-juridic pentru care au fost respinse aceste argumente decisive prevalate de reclamant, nu conţine nicio statuare privitoare la modalitate de derulare a procedurii de achiziţie publică din perspectiva art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu cuprinde considerente prin care să fi fost înlăturate criticile de fond aduse actului administrativ atacat.

Cu toate că instanţa de judecată nu trebuie să răspundă tuturor argumentelor invocate de către părţi, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în repetate rânduri că argumentele decisive pentru soluţionarea cauzei vor trebui, totuşi, să îşi găsească reflectarea în hotărâre şi că noţiunea de "proces echitabil" în sensul art. 6 din Convenţie "impune ca o jurisdicţie internă să examineze efectiv problemele esenţiale ce-i sunt supuse examinării" (CEDO, cauza Helle contra Finlanda, 19 decembrie 1997, par. 59,60; cauza Hiro Balani c. Spaniei, Hotărârea din 09.12.1994, par. 28).

Cu privire la caracterul esenţial sau decisiv al argumentelor prezentate de către părţi, Curtea Europeană a stabilit că în ipoteza în care un motiv invocat în faţa instanţei are o incidenţă şi o pertinenţă ridicată, el implică un răspuns expres, explicit şi detaliat din partea instanţei (CEDO, cauza Dima contra României, 16 noiembrie 2006).

Prin neexaminarea unor motive substanţiale de nelegalitate, prima instanţă a pronunţat o hotărâre casabilă în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi a încălcat totodată o normă procedurală prevăzută sub sancţiunea nulităţii, şi anume art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. potrivit căruia "Hotărârea va cuprinde: (…) considerentele, în care se vor arăta (…) motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor", fiind incident inclusiv cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte cea de-a doua pretinsă neregulă constatată de autoritatea de management, sentinţa recurată nu conţine considerentele pentru care prima instanţă a înlăturat argumentele referitoare la lipsa obligativităţii divizării contractului pe loturi în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 (legea în vigoare la data procedurii de achiziţie publică ce a format obiectul controlului autorităţii de management), precum şi la încălcarea principiului neretroactivităţii prin stabilirea existenţei unei abateri şi aplicarea unei corecţii în funcţie de noul ghid adoptat prin Decizia CE (C) 2019 3452 din 14 mai 2019 privind corecţiile financiare aplicabile în cazul abaterilor de la prevederile Directivei 2014/24/UE - transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 98/2016.

Argumentele respective, dezvoltate în susţinerea acţiunii în anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 200/26.03.2020 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019, nu au fost nici măcar antamate de Curtea de Apel Bucureşti, deşi reprezentau critici substanţiale de nelegalitate, de natură să atragă anularea actului administrativ.

Or, instanţa de fond avea obligaţia procedurală de a cerceta şi de a se pronunţa asupra motivelor de nelegalitate invocate de reclamant, astfel încât soluţia de respingere a acţiunii să se reflecte în considerente printr-o examinare efectivă a problemelor de fapt şi de drept deduse judecăţii şi printr-un răspuns explicit cu privire la argumentele decisive prevalate.

La această concluzie conduce jurisprudenţa Curţii Europene a Dreptului Omului care a statuat constant că deşi nu este obligatoriu ca prin considerente să se răspundă tuturor susţinerilor invocate în sprijinul unei acţiuni/căi de atac, pentru ca exigenţa stabilită de art. 6 din Convenţie să fie îndeplinită, hotărârile trebuie să conţină în mod necesar raţionamentul prin care instanţa naţională a înlăturat sau a dat eficienţă elementelor de ordin juridic sau probatoriu care au aptitudinea să influenţeze soluţia pronunţată în cauză (CEDO, cauza Ruiz Torija contra Spaniei, par. 19).

În consecinţă, în temeiul art. 20 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 554/2004 se impune soluţia casării cu trimitere spre rejudecare în contextul în care hotărârea atacată nu răspunde deloc motivelor referitoare la: (i) inexistenţa primei nereguli prin prisma respectării art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006; (ii) inexistenţa celei de-a doua nereguli din perspectiva absenţei vreunei obligaţii legale de defalcare a contractului pe loturi ori de justificare a nedivizării care să fi fost prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006; (iii) împrejurarea că specificitatea contractului şi raţiuni ce ţineau de siguranţa pacienţilor internaţi la ATI impuneau atribuirea acestuia într-un singur lot.

Aceeaşi soluţie a fost pronunţată în practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Doctrina a îmbrăţişat la rândul său opiniile jurisprudenţiale potrivit cărora nemotivarea hotărârii este asimilabilă unei soluţionări a procesului fără a se intra în judecata fondului, de natură să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

"hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", şi anume: art. 2 alin. (1) lit. a), n) şi x) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 176, art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006 pe de-o parte, şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi art. 10 din H.G. nr. 925/2006, Anexa 1 Partea 1 lit. a) pct. 9 la O.U.G. nr. 66/2011 pe de altă parte.

Nelegalitatea deciziei recurate din perspectiva art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 176, art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006.

Soluţia de menţinere, sub aspectul primei nereguli, a actului administrativ atacat nu are suport probator în înscrisurile administrate în cauză şi este în vădită discordanţă cu dispoziţiile legale menţionate anterior, ipoteză subsumată cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prima abatere de la legislaţia din domeniul achiziţiilor publice reţinută de către organul de control ar fi fost generată de faptul că reclamantul a solicitat prin fişa de date şi caietul de sarcini prezentarea anumitor documente doveditoare ale capacităţii operatorilor economici de exercitare a activităţii profesionale, respectiv Avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii privind activităţile de import, comercializare şi depozitare a dispozitivelor medicale conform prevederilor Legii nr. 176/2000 şi Avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii din care să reiasă că operatorul economic este avizat pentru activităţile de reparare, verificare şi punere în funcţiune pentru fiecare dintre echipamentele ofertate şi/sau o declaraţie prin care producătorul echipamentelor confirmă că operatorul economic are capacitatea să execute aceste activităţi.

Constatările organului de control au fost însuşite prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 200/26.03.2020, cu argumentul că ar fi fost încălcat art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 de vreme ce "în anunţul de participare nu a fost precizată posibilitatea prezentării de către ofertanţii străini a documentelor echivalente, care să ateste înregistrarea acestora în ţările în care sunt stabiliţi".

Prin urmare, ceea ce s-a imputat în concret reclamantului a fost elaborarea documentaţiei de atribuire şi întocmirea anunţului de participare cu nerespectarea art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, fapta fiind încadrată de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene în neregula stabilită de pct. 9 din Anexa 1 Partea 1 lit. A) la O.U.G. nr. 66/2011 - "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

Chiar şi în ipoteza de excepţie în care reclamantul în mod real ar fi comis prima abatere, deşi înscrisurile administrate în cauză probează cu certitudine că o atare ipoteză nu se verifică de vreme ce acesta nu a încălcat art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 (singura normă pe care i se impută că ar fi nesocotit-o la întocmirea anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire), aplicarea corecţiei în cuantumul maxim de 25% s-a făcut cu nerespectarea principiului proporţionalităţii reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) şi de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) dispun că "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit (…) în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv", iar dispoziţiile art. 17 prescriu că "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii".

După cum reiese din Nota de constatare nr. x/31.12.2019, numărul ofertanţilor care au participat la procedura de achiziţie publică a fost unicul criteriu luat în calcul de autoritatea de management, pe care s-a fundamentat stabilirea ratei procentuale maximale prevăzute de pct. 9 din Anexa 1 Partea I lit. A) la H.G. nr. 519/2014.

Nelegalitatea deciziei recurate prin prisma art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi art. 10 din H.G. nr. 925/2006, Anexa 1 Partea 1 lit. A) pct. 9 la O.U.G. nr. 66/2011.

Independent de împrejurarea că prima instanţă a omis să cerceteze anumite critici de nelegalitate aduse actului administrativ sub aspectul constatării şi sancţionării celei de-a doua abateri reţinute de organul de control şi a pronunţat astfel o hotărâre casabilă în baza 488 pct. 5 şi 6 C. proc. civ., soluţia adoptată de judecătorul fondului încalcă o serie de norme de drept material naţional şi european, precum şi principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În primul rând, constatarea unei nereguli şi aplicarea unei corecţii financiare pentru cea de-a doua faptă reţinută de organul de control nu are corespondent în actele normative în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică.

În accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene (…) ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului(…), care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătita necuvenit".

Pe de altă parte, art. 2 pct. (36) din Regulamentul (CE) 1303/2013 defineşte neregula ca "orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezulta dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii".

Din textele precitate reiese neechivoc că o acţiune sau inacţiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă sunt întrunite trei condiţii cumulative: (i) să fi fost încălcată o normă din dreptul Uniunii sau din dreptul naţional, (ii) să fi fost comisă de beneficiarul fondurilor nerambursabile şi (ii) să aibă sau să poată avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europe.

În concordanţă cu principiul tempus regit actum, legalitatea acţiunii sau inacţiunii beneficiarului se apreciază în funcţie de dispoziţiile aplicabile la momentul săvârşirii faptei comisive sau omisive verificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Or, legea în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică - recte O.U.G. nr. 34/2006 - nu instituia în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a diviza contractul pe loturi şi, spre deosebire de Legea nr. 98/2016, nici nu impunea acesteia justificarea deciziei de a nu recurge la defalcarea în mai multe loturi, ci reglementa prin art. 23 exclusiv interdicţia de a realiza o divizare artificială a contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, cu scopul de a eluda aplicarea anumitor dispoziţii ale ordonanţei.

În plus, consonant actului în aplicarea căruia a fost emis, art. 10 din H.G. nr. 925/2006 stabilea în mod neechivoc că atribuirea pe loturi reprezintă un drept al autorităţii contractante:

"autoritatea contractanta are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenta şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire."

Deopotrivă, nici în Directiva 2004/18/CE nu exista vreo dispoziţie care să consfinţească, explicit sau implicit, regula divizării pe loturi a contractului de achiziţie publică.

Prin urmare, din economia normele legale din domeniul achiziţii publice incidente la momentul publicării Anunţului de participare nr. x/13.11.2012, nu rezultă că autoritatea contractantă avea vreo obligaţie de a defalca pe loturi achiziţia echipamentelor medicale.

(3) al art. 141 nu se interpretează în sensul că decizia de atribuire pe loturi a contractului trebuie scoasă din sfera oportunităţii (măsură lăsată la latitudinea autorităţii contractante) şi trecută în sfera măsurilor imperative, Aceeaşi interpretare atât a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cât şi a actualului cadru normativ al achiziţiilor publice, a fost constant adoptată în practica instanţelor de judecată:

Adiţional faptului că prin raportare la normele incidente la data organizării procedurii de licitaţie deschisă, nu se poate reţine existenţa unei încălcări a dreptului european şi naţional prin nedivizarea contractului pe loturi, hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cu ignorarea naturii, particularităţilor şi complexităţii contractului de achiziţie publică.

Prin acţiunea introductivă reclamantul a precizat că procedura supusă controlului a vizat încheierea unui acord-cadru de furnizare a echipamentelor medicale cu care urma să fie dotată secţia de Anestezie şi Terapie Intensivă a Spitalului Clinic Judeţean de Urgenţă "Pius Brânzeu" Timişoara, şi anume: Pat complex de terapie intensiva cu saltea anti-escară pentru pacientii critici; Pat terapie intensiva cu saltea anti-escară pentru pacienti cu grad mediu de risc; Pat complex pentru tratarea pacienţilor cu arsuri majore; Statie ATI cu 4 pompe; Statie ATI cu 8 pompe; Statie_TCI_TIVA, Sistem complet pentru intubatii dificile; Sistem de transfer al pacientilor; Targa de transport pacienti; Carucior multifunctional; Ecograf general pentru terapie intensiva; Ecograf portabil specializat pentru proceduri abord vascular; Ecograf portabil specializat pentru proceduri anestezice; Scanner cu ultrasunete; Aparat de epurare a CO2 şi oxigenare extracorporală; Aparat determinare pro-calcitonină; Aparat de anestezie înaltă performanta, cu monitor pentru functiile vitale ale pacientului inclus; Aparat de anestezie medie performanta, cu monitor pentru functiile vitale ale pacientului inclus; Statie centrala de monitorizare 12 posturi; Statie centrala de monitorizare 8 posturi; Monitor oxigenare cerebrala; Dispozitive de compresie pneumatica intermitenta pentru prevenirea accidentelor trombotice; Măsuţe instrumentar - tip Hess; Aparat încălzire pacient; Aparat de radiologie mobil digital; Aparat de radiologie mobil analog; Pulsoximetru; Dulap medicaţie/instrumentar; Aparat încălzire şi administrare rapida soluţii perfuzabile; Aparat incalzire solutii perfuzabile; Sistem de monitorizare non-invazivă a performantelor cardiace; Monitor neinvaziv pentru SpO2 si hemoglobina; Termometre digitale; Echipamente didactice pentru training; Sistem de management al temperaturii pacientului; Aparat de epuratie extrarenală continua pentru terapie intensiva şi Aparat de ventilatie mecanica de înaltă performanţă.

Toate aceste echipamente medicale - destinate utilizării în cadrul unei singure secţii a spitalului - erau interdependente şi constituiau un ansamblu integrat şi unitar, iar cele mai multe dintre elemente sale componente trebuiau să fie chiar interconectate pentru evaluarea şi tratarea pacienţilor internaţi la ATI.

De altminteri, după cum s-a specificat prin cererea de chemare în judecată, necesitatea achiziţionării echipamentelor şi serviciilor auxiliare printr-un unic contract a fost subliniată încă de la debutul procedurii de către şeful secţiei ATI prin Adresa nr. x/20.08.2012:

"propunem ca Acordul-Cadru să prevadă achiziţionarea echipamentelor sub forma unui PACHET INTEGRAT, ţinând cont de complexitatea echipamentelor SPECIFICE DIN SERVICIILE ATI, de multiplele interferenţe dintre ele, precum şi de necesitatea asigurării integrate a service-ului, instruirii personalului, menţinerii şi reparaţiilor".

În exercitarea dreptului de a împărţi sau nu contractul de loturi, reclamantul a făcut o analiză de oportunitate şi a ajuns la concluzia că obiectul achiziţiei nu se pretează din punct de vedere tehnic şi funcţional la defalcare, mai ales în condiţiile în care recomandarea şefului secţiei ATI era aceea de achiziţionare sub forma unui pachet integrat, o asemenea modalitate fiind preferabilă pentru siguranţa pacienţilor.

Instanţa de fond nu a examinat deloc aceste susţineri. Făcând complet abstracţie de natura contractului (furnizare bunuri şi servicii auxiliare), de complexitatea şi specificitatea obiectului său material, precum şi de faptul că unul dintre principiile care guvernează achiziţiile publice este cel al preeminenţei interesului public asupra celui privat, a apreciat în mod cu totul eronat că autoritatea contractantă trebuia oricum să divizeze achiziţia pe loturi pentru promovarea concurenţei între operatorii economici conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin cererea de chemare în judecată s-a explicat pe larg că întregul proces de instalare, racordare la infrastructura secţiei, conectare a diferitelor tipuri de dispozitive medicale între şi cu patul de ATI, asamblare a echipamentelor pe sistemul de transport al pacientului, asigurare a serviciilor de mentenanţă, întreţinere şi reparaţii ş.a., trebuia să se desfăşoare fără sincope, incidente sau blocaje. Dat fiind specificul secţiei de ATI, realizarea respectivului proces de către mai mulţi furnizori în paralel ar fi putut determina apariţia unor situaţii de risc, inclusiv cu potenţial letal, pentru pacienţii internaţi pe secţie.

Dintre toate aceste explicaţii, prima instanţă a extras secvenţial fraza referitoare la împrejurarea că nu era adecvată furnizarea bunurilor şi prestarea serviciilor auxiliare de către mai mulţi furnizori şi a apreciat-o ca o recunoaştere a faptului că reclamantul "nu a încurajat concurenţa (…) preferând un singur operator", conferindu-i astfel valenţele juridice ale unei mărturisiri ce probează încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

O atare statuare nesocoteşte art. 349 alin. (2) C. proc. civ. care prevede că "mărturisirea judiciară nu poate fi divizată împotriva autorului decât în cazurile când cuprinde fapte distincte şi care nu au legătură între ele."

Cum reclamantul a recunoscut prin acţiune că a optat pentru încheierea unui acord-cadru cu un singur furnizor, dar a oferit explicaţii detaliate pentru care nedivizarea pe loturi constituia cea mai bună opţiune faţă de complexitatea contractului, destinaţia echipamentelor medicale şi obiectivul urmărit - siguranţa pacienţilor de la ATI, mărturisirea sa este una calificată care prin adăugarea faptului conex îi modifică consecinţele juridice şi "schimbă practic recunoaşterea în nerecunoaştere, astfel că scindarea elementelor sale ar lipsi de sens voinţa părţii". În continuare, acelaşi autor observă în mod judicios că "în măsura în care faptele recunoscute se află în conexiune, deci intră în structura aceluiaşi fapt/raport sau faptul adăugat reprezintă o continuare sau consecinţă firească a faptului recunoscut, nicio mărturisire, indiferent de structura ei, nu poate fi divizată" (G. Boroi, Noul C. proc. civ. - comentariu pe articole, ediţia a 2-a, Bucureşti, Hamangiu, com. art. 349).

Considerentele sentinţei atacate nu reflectă doar o încălcare a art. 349 alin. (2) C. proc. civ., ci şi o aplicare greşită a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 atâta timp cât promovarea concurenţei între operatorii economici nu poate fundamenta per se împărţirea contractului de loturi, în special dacă particularităţile contractului şi raţiuni ce ţin de interesul public nu permit o atare divizare.

Este de notorietate că pe secţiile ATI sunt internaţi pacienţi în stare critică, care au nevoie de suport tehnic vital, iar orice disfuncţionalităţi în ceea ce priveşte bunul mers al sistemului sau al unuia dintre mecanismele de monitorizare şi tratament poate să conducă inclusiv la deces.

Or, interesul public reprezentat de sănătatea şi viaţa pacienţilor prevalează în mod indubitabil promovării concurenţei între operatorii economici, astfel încât de vreme ce măsura divizării pe loturi nu era adecvată pentru funcţionarea optimă a echipamentelor medicale interdependente pe care reclamantul intenţiona să le achiziţioneze şi, implicit, pentru siguranţa persoanelor internate la ATI, conduita acestuia a fost una legală şi nu i se poate reproşa actualmente săvârşirea unei abateri de la O.U.G. nr. 34/2006.

În acelaşi sens, după ce s-a procedat la o punere în balanţă a interesului public şi a dezideratului favorizării concurenţei, în practica judiciară s-a reţinut că "acest deziderat nu trebuie absolutizat, ştiut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziţie este acela al interesului public şi al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes", considerent pentru care măsura atribuirii într-un singur lot a două produse medicale corelate a fost apreciată drept conformă interesului public urmărit prin achiziţionarea bunurilor şi, pe cale de consecinţă, justificată (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1380/23.03.2017).

Argumentele dezvoltate la punctele precedente converg la concluzia că reclamantul nu a încălcat normele europene şi naţionale incidente la momentul derulării procedurii de achiziţie publică, ceea ce exclude ab initio existenţa unei nereguli.

Mai mult, nedivizarea contractului pe loturi nu poate fi încadrată în niciunul dintre tipurile de abateri prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi, cu atât mai puţin, în secţiunea A pct. 9 "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii."

Dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 definesc criteriile de calificare şi selecţie prin prisma scopului lor, respectiv demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.

Pe de altă parte, potrivit Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 155/2006, garantarea principiilor enunţate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 implică stabilirea şi utilizarea în cadrul procesului de atribuire a contractului de achiziţie publică a unor reguli, cerinţe şi criterii care să fie valabile pentru toţi operatorii economici - tratamentul egal, precum şi asigurarea condiţiilor unei concurenţe reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant - nediscriminarea.

Coroborarea acestor definiţii relevă că măsura atribuirii contractului într-un singur lot nu poate fi nicidecum calificată drept criteriu de selecţie/atribuire ilegal/discriminatoriu deoarece nu priveşte reguli, cerinţe sau criterii care să fi fost stabilite sau utilizate diferit pentru un operator economic în raport cu alţi operatori economici şi nici nu era de natură să restricţioneze, din cauza naţionalităţii, accesul la licitaţie a anumitor operatori economici.

De aceea, nedefalcarea pe loturi a contractului de achiziţie încheiat sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006 nici nu putea fi în mod legal încadrată în abaterea menţionată în Anexa 1 Partea 1 lit. A) pct. 9 la O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa aplicării unei corecţii financiare.

Pentru motivele expuse anterior, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, cu cheltuieli de judecată.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului.

De asemenea, a invocat excepţia lipsei calităţii de reprezentant al Spitalului Judeţean de Urgenţă "Pius Brinzeu" Timişoara a avocatului A..

Ministerul Sănătăţii a formulat, de asemenea, întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii principale care vizează trimiterea cauzei spre rejudecare la Curtea de Apel Bucureşti şi admiterea cererii subsidiare care vizează anularea deciziei nr. 200/2020 şi a notei de constatare nereguli şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019 emise de intimatul-pârât.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa prin prisma criticilor formulate, a întâmpinării depuse, precum şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei de reprezentant invocată prin întâmpinare, asupra căreia Înalta Curte are a se pronunţa cu prioritate, constată că nu este fondată, urmând a fi respinsă.

Astfel, intimatul a invocat în susţinerea excepţiei, dispoziţiile art. 84 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi cele ale articolului I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012 care interzic achiziţionarea de servicii juridice de consultanţă, asistenţă şi/sau reprezentare, pentru entităţile publice care au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică.

Înalta Curte apreciază, în acord cu cele expuse prin răspunsul la întâmpinare, că potrivit alin. (2) al aceluiaşi act normativ invocat de intimat, respectiv O.U.G. nr. 26/2002, în situaţii temeinic justificate... pot fi achiziţionate astfel de servicii, cu aprobarea ordonatorilor principali de credite.

În consecinţă, aflându-se în situaţia de excepţie prevăzută de lege şi având acordul necesar, doamna avocat A. are calitatea de reprezentant, excepţia urmând a fi respinsă.

Pe fondul cererii de recurs, reţine Înalta Curte că prin prezentul demers judiciar, recurentul-reclamant a solicitat anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 200/26.03.2020 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.12.2019, prin care a fost obligat la plata sumei de 7200095,87 RON, cu titlu de prejudiciu .

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, actul administrativ cu caracter individual atacat este o notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare prin care autoritatea a constatat că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie prin impunerea de criterii de selecţie şi specificaţii tehnice ilegale/discriminatorii în fişa de date şi caietul de sarcini, respectiv solicitarea unor avize de funcţionare de la ministerul sănătăţii. De asemenea, autoritatea contractantă nu a permis ofertarea pentru un număr limitat de loturi la procedura de achiziţie.

În mod corect prima instanţă a respins acţiunea astfel formulată.

Cu privire la motivele de recurs invocate, acestea sunt cele prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctele 5, 6, 8 C. proc. civ.

Primul motiv invocat are în vedere situaţia în care, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Aşadar, potrivit textului de lege mai sus evocat, se poate cere casarea, când, prin hotărârea data, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

În susţinerea motivelor de recurs, recurentul-reclamant a înţeles să încadreze în dispoziţiile art. 488 alin. (5) C. proc. civ., pretinsa neexaminare a unor motive substanţiale de nelegalitate de către prima instanţă.

Înalta Curte subliniază că, potrivit doctrinei juridice al cincilea motiv de casare vizează orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic.

Practic, acest motiv de casare cuprinde toate neregularităţile procedurale ce pot fi săvârşite în cursul procedurii judiciare, cu excepţia celor care sunt constituite în motive distincte de recurs.

Or, ceea ce reclamă recurentul este, în fapt, necercetarea fondului şi o motivare necorespunzătoare, aspecte care se încadrează în ipoteza motivului prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., astfel că va fi dezlegat de către Înalta Curte în analiza acelui motiv.

Potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., casarea se poate cere…"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura pricinii".

În susţinerea acestui motiv de recurs, recurentul a arătat că prima instanţă a respins cererea de chemare în judecată fără să cerceteze motivul substanţial invocat în susţinere, anume că procedura de achiziţie s-a desfăşurat cu respectarea art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, adică a normei pretins încălcate, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire şi care transpune în legislaţia internă, articolul 46 din Directiva 2004/18/CE, context în care nu se poate reţine existenţa unei abateri de la dreptul Uniunii Europene, ori de la dreptul naţional în materia achiziţiilor publice.

Potrivit Hotărârii CEDO din 16 noiembrie 2006 pronunţate în cauza Dima contra României, întrebarea dacă o instanţă şi-a încălcat obligaţia de a motiva, conform art. 6 din Convenţie, nu se poate analiza decât în lumina circumstanţelor speţei.

Or, instanţa de fond a arătat argumentele care au condus la luarea respectivei decizii, iar faptul că nu a făcut referire la o apărare reliefează aspectul că nu a considerat că se coroborează cu celelalte argumente care i-au format convingerea.

Articolul 6, se arată în hotărârea CEDO mai sus evocată, prevede în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la o analiză efectivă a motivelor, argumentelor şi a mijloacelor de probă ale părţilor, cu condiţia să le aprecieze relevanţa şi fără ca aceasta să implice detaliat pentru fiecare argument în parte.

Susţine recurenta că hotărârea Curţii de Apel Bucureşti nu cuprinde niciun argument propriu al judecătorului şi niciun raţionament logico-juridic care să sprijine soluţia pronunţată de acesta,.

Motivarea hotărârii este o cerinţă esenţială a legii, prevăzută expres în art. 425 C. proc. civ. şi, în acelaşi timp, o garanţie a respectării dreptului părţilor la un proces echitabil, prevăzut de art. 6 C. proc. civ., art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţie.

Motivarea hotărârilor judecătoreşti este direct legată de preocupările procesului echitabil chiar dacă, din perspectiva CEDO, art. 6 nu o prevede în mod expres; această obligaţie permite de fapt menţinerea dreptului la apărare şi aprecierea gradului de proporţionalitate între sacrificiul impus drepturilor cetăţenilor şi imperativele de ordine publică.

Potrivit jurisprudenţei Curţii europene de contencios a drepturilor omului (a se vedea Cauzele Boldea contra României, Perez contra Franţei), dreptul la un proces echitabil nu poate trece efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt ascultate, adică atent examinate de instanţa sesizată. Cu alte cuvinte, art. 6 din Convenţie implică în mod special în sarcina instanţei obligaţia de a examina efectiv mijloacele, argumentele şi ofertele de probă ale părţilor.

Potrivit Avizului nr. 11 (2008) al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) în atenţia Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea permite nu numai o mai bună înţelegere şi acceptare a hotărârii de către justiţiabil ci este mai ales o garanţie împotriva arbitrariului. Ea obligă judecătorul să distingă mijloacele de apărare ale părţilor şi să precizeze elementele care îi justifică decizia şi o fac să fie conform legii, permiţând înţelegerea funcţionării justiţiei de către societate.

Obligaţia de motivare se impune întrucât permite, pe de o parte, să expună raţionamentul care a condus la dispozitivul hotărârii şi, pe de altă parte, de a permite exercitarea controlului judiciar. Motivarea este indispensabilă pentru calitatea justiţiei şi constituie o protecţie împotriva arbitrariului, încurajând judecătorul să înţeleagă importanţa opiniei sale.

Calitatea unei motivări şi, implicit, respectarea exigenţelor impuse de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. nu sunt determinate de volumul considerentelor, ci de valoarea juridică a argumentelor şi de corectitudinea raţionamentului care a stat la baza pronunţării soluţiei.

Judecătorul este obligat să motiveze soluţia data fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns fiecărui argument.

Este adevărat că motivarea instanţei de fond nu abundă din punct de vedere cantitativ, însă, prin considerentele sentinţei recurate au fost analizate şi filtrate din punct de vedere juridic toate argumentele esenţiale ale părţilor.

Judecătorul fondului a răspuns criticilor invocate prin cererea de chemare în judecată, punctual. A arătat că nu a fost remarcată asigurarea concurenţei la procedura respectivă de achiziţie publică.

Reclamanta nu a dovedit o respectare a scopului şi principiilor achiziţiilor publice, art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a arătat de ce critica reclamantei că "nedivizarea pe loturi nu este neregulă" şi că "a prezentat o justificare a motivelor de nedivizare a loturilor" este de asemenea nefondată, respectiv pentru că neregula are o definiţie cuprinzătoare în sfera căreia pot intra orice comportamente suspecte sau discriminatorii cu potenţial de restrângere a concurenţei sau potenţial de prejudiciu: conform art. 2 a) din O.U.G. nr. 66/2011 este neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Neregula presupune un contract încheiat, iar apariţia neregulii poate fi dată de orice acţiune sau inacţiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar şi potenţial.

Având în vedere faptul că obligaţia de motivare a unei hotărâri judecătoreşti depinde, în principiu şi de natura şi complexitatea cauzei, de circumstanţele particulare ale acesteia, de apărările formulate şi coerenţa argumentelor invocate, prima instanţă şi-a structurat considerentele în funcţie de principalele critici formulate de recurentul-reclamant prin cererea de chemare în judecată.

Mai mult decât atât, în jurisprudenţa instanţei supreme s-a statuat că preluarea de către instanţă a unora dintre argumentele părţii, pe care le-a considerat pertinente, nu conduce la concluzia că instanţa nu a făcut o apreciere proprie a susţinerilor părţilor şi o analiză a probelor administrate ori că argumentele recurentei-reclamante ar fi fost ignorate. Cu alte cuvinte, faptul că o instanţă preia argumentele uneia dintre părţi nu reprezintă, în sine, un motiv de casare a hotărârii, câtă vreme argumentele părţilor au fost examinate, iar dispozitivul hotărârii este rezultatul unui raţionament logico-juridic care se reflectă în motivarea acesteia.

Luând în considerare cele anterior menţionate, precum şi faptul că prima instanţă a realizat un examen complet al susţinerilor societăţii reclamante şi probelor administrate în cauză, nu se poate aprecia că sentinţa recurată este afectată de viciul nemotivării.

De altfel, presupusul motiv substanţial necercetat cuprinde în fapt toată cererea de chemare în judecată, prim modul general în care este formulat, respectiv faptul că nu au fost încălcate dispoziţiile privind normele dreptului Uniunii şi nici cele din materia achiziţiilor publice, astfel că acesta a primit răspuns şi prin aceea că acţiunea a fost respinsă.

În consecinţă, găsind ca neîntemeiat şi acest motiv de recurs, Înalta Curte îl va respinge ca atare.

Recurenta -reclamantă a invocat, în fine, ca motiv de recurs, aplicarea şi interpretarea greşită a normelor de drept material, motiv reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctul 8 C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă în susţinerea recursului, Înalta Curte precizează că acesta este incident când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind vorba despre cauze de nelegalitate şi nu de netemeinicie ale hotărârii judecătoreşti.

Aşadar, criticile de netemeinicie a hotărârii, respectiv, cele care vizează situaţia de fapt, nu pot face obiectul recursului, după cum s-a reţinut în cele de mai sus.

Cel de-al optulea motiv de recurs presupune faptul că, fie instanţa de fond nu a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie a recurs la aceste texte, însă le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, ori le-a aplicat greşit. în toate cazurile, pentru a constitui un motiv de recurs încălcarea sau aplicarea greşită a normei de drept material trebuie să se reflecte în dispozitivul hotărârii atacate, în caz contrar recurentul neputând justifica o vătămare de natură a impune casare deciziei.

De asemenea, conform prevederilor art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., "recursul urmăreşte să supună înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile".

Din economia dispoziţiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu şi de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor şi reevaluarea situaţiei de fapt.

Totodată, trebuie subliniat şi faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanţă are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunităţii administrării probelor în proces din perspectiva utilităţii, concludentei şi pertinenţei acestora, instanţa de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

În speţa de faţă prima instanţă a stabilit în mod complet situaţia de fapt în raport de probele administrate, pe care le-a apreciat potrivit propriei sale convingeri, ajungând la concluzia că actul administrativ contestat este legal.

Aşadar, criticile recurentului urmăresc cenzurarea modului în care prima instanţă a apreciat probele din dosar.

În calea de atac a recursului nu are loc o devaluare a fondului, această cale de atac putând fi exercitată doar pentru motive de nelegalitate, instanţa de recurs neputând repune în discuţie şi reanaliza probele administrate, cum urmăreşte în realitate recurenta.

Or, modul în care judecătorul apreciază, coroborează, înlătură, dă sau nu eficienţă unei probe în cadrul procesului, este atributul său suveran, neputând face obiectul cenzurii instanţei de control .

Recurenta -reclamantă a invocat din perspectiva acestui motiv de recurs, încălcarea sau greşita aplicare de către instanţa de fond a următoarelor dispoziţii legale: art. 2, alin. (1) lit. a) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 176, 183 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi 10 din H.G. nr. 925/2006, Anexa 1, partea 1 lit. A), pct. 9 la OUGnr. 66/2011.

Concret, recurentul susţine că faţă de prima neregulă reţinută, respectiv că a solicitat prin fişa de date şi caietul de sarcini prezentarea anumitor documente doveditoare ale capacităţii operatorilor economici de exercitare a activităţii profesionale nu are suport probator în înscrisurile administrate în cauză şi este in discordanţă cu dispoziţiile legale mai sus citate.

Potrivit art. 2, constituie neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

Potrivit art. 17:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Art. 176:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)".

Art. 183:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit".

Criticile recurentului-reclamant nu arată care este modalitatea în care instanţa de fond a încălcat dispoziţiile mai sus citate, în realitate solicitând o reapreciere a probelor administrate.

Recurentului-reclamant i s-a imputat modalitatea de elaborare a documentaţiei de atribuire şi întocmirea anunţului de participare, prin aceea că ar fi stabilit criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

S-a stabilit prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi decizia de soluţionare a contestaţiei faptul că, prin solicitarea celor două avize emise de Ministerul Sănătăţii a descurajat eventualii ofertanţi străini, din alte state membre care nu deţineau astfel de avize.

Or, din actele dosarului rezultă cu evidenţă faptul că aceste avize au fost solicitate, astfel că neregula este în mod corect constatată.

În ceea ce priveşte criteriul proporţionalităţii, aspect invocat direct în faza procesuală a recursului, Înalta Curte constată că, în temeiul art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, nu se putea aplica decât rata cea mai mare a corecţiei financiare, cea de 25%, având în vedere că prin aceeaşi procedură de achiziţie s-au constatat mai multe nereguli.

În ceea ce priveşte a doua abatere constatată, aceasta a constat în aceea că recurentul-reclamant nu a permis ofertarea pentru un număr limitat de loturi în procedura de achiziţie de echipamente medicale, descurajând astfel potenţialii ofertanţi să participe la licitaţie.

Aşa cum în mod corect a sintetizat şi instanţa de fond, chiar recurentul- reclamant a recunoscut în acţiune că nu a încurajat concurenţa, pentru că a apreciat că "realizarea acestui proces de mai mulţi furnizori în paralel ar fi creat riscul semnificativ al unor situaţii de risc, sincope şi blocaje", din acest motiv preferând "existenţa unui singur operator".

Nu poate fi primit argumentul recurentului în sensul că această faptă reţinută în sarcina sa nu ar avea corespondent în actele normative în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, având în vedere dispoziţiile prevederile din Ghidul Comisiei pentru stabilirea corecţiilor financiare aplicabile cheltuielilor cofinanţate prin fonduri structurale sau de coeziune adoptat prin decizia CE C(2013) 9527, precum şi punctul 3 din Anexa la Ghidul adoptat prin Decizia CE C(2019) 3452, dispoziţii citate chiar de către recurent.

De asemenea, aşa cum a subliniat şi prima instanţă, conform art. 2 a) din O.U.G. nr. 66/2011 este neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Neregula presupune un contract încheiat, iar apariţia neregulii poate fi dată de orice acţiune sau inacţiune a beneficiarului, prejudiciul putând fi chiar şi potenţial.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că prima instanţă nu a încălcat în vreo modalitate dispoziţiile dreptului material aplicabil, acest motiv de recurs fiind neîntemeiat.

În consecinţă, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurentul-reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei calităţii avocatului A. de reprezentant al Spitalului de Urgenţă "Pius Brinzeu" Timişoara şi excepţia nelegalităţii contractului de servicii încheiat între recurentul-reclamant şi avocatul A., invocate de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

Respinge recursul declarat de reclamantul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Pius Brînzeu Timişoara împotriva sentinţei nr. 661 din data de 22 aprilie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 21 martie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.