Validity of mandatory live demonstration session in tender specifications as a non-restrictive technical verification method for IT equipment procurement

Şedinţa publică din data de 8 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 3 mai 2018, pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în principal, admiterea acţiunii şi în consecinţă anularea Deciziei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nr. 5573/2017, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Consiliul Judeţean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale sub nr. x/20.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016 înregistrată la reclamant sub nr. x/29.09.2016, şi restituirea sumei achitată de către Consiliul Judeţean Hunedoara, reprezentând creanţa bugetară, iar, în subsidiar, admiterea acţiunii şi revizuirea actului de control prin anularea şi/sau reducerea corecţiei financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Judeţean Hunedoara cu Societatea A. S.R.L. privind "Implementarea unei soluţii e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48440.

2. Soluţia instanţei de fond în primul şi al doilea ciclu procesual

2.1. În primul ciclu procesual, prin sentinţa nr. 251 din 27 noiembrie 2018, Curtea de Apel Alba Iulia a admis acţiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 5573/27.10.2017 precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016, emise de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi în consecinţă a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanţă bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, iar prin decizia nr. 3915 din 14 septembrie 2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul antereferit, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, pe considerentul că prima instanţă nu a procedat la analiza cerinţei restrictive (inclusă la pag. 150 pct. 5 din Caietul de sarcini).

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 3 ianuarie 2022, sub dosar nr. x/2018.

2.2. În al doilea ciclu procesual, prin sentinţa nr. 95 din 19 aprilie 2022, Curtea de Apel Alba Iulia:

- a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării;

- a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 5573/27.10.2017 precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016 emise de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi, în consecinţă:

- a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanţă bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond, pronunţată în al doilea ciclu procesual, a declarat recurs pârâtul Ministerul Cercetării Inovării şi Digitalizării, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea în tot a acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, se arată că instanţa de fond nu a făcut o interpretare sistematică a prevederilor legale incidente în materie, întrucât, deşi a reţinut în motivarea sentinţei aplicabilitatea dispoziţiilor art. 187 alin. (1) şi alin. (2), aceasta a omis prevederile alin. (3) ale art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Or, dacă autoritatea contractantă dorea ca operatorii economici să facă dovada capacităţii lor tehnice atunci putea să prevadă în cadrul documentaţiei de atribuire, depunerea în cadrul SEAP, în acelaşi timp cu oferta tehnică şi a sesiunii demonstrative, o simulare a sistemului informatic integrat, astfel încât, potrivit principiului transparenţei, toţi participanţii să poată depune oferta şi nu să strecoare în caietul de sarcini acest detaliu, o şedinţă demonstrativă, prin care să se facă diferenţa între ofertanţii la procedura de licitaţie.

În opinia recurentului-pârât, autoritatea contractantă a introdus în mod artificial un criteriu de evaluare şi descalificare a operatorilor economici prin impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate, restricţionând, astfel, accesul la procedura de atribuire, deoarece ofertanţii participanţi ar trebui să deţină şi să dezvolte aplicaţiile respective înainte de câştigarea contractului, contrar dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2004.

Recurentul-pârât arată că atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, fapt pe care autoritatea contractantă nu l-a îndeplinit iar instanţa de fond a omis a-l analiza.

Nu în cele din urmă, apreciază că este corectă constatarea echipei de verificare a achiziţiilor din cadrul Organismului intermediar pentru promovarea Societăţii Informaţionale, Direcţia management financiar şi control din cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, deoarece legislaţia achiziţiilor publice în vigoare la acea dată nu acordă autorităţii contractante privilegiul de a încadra o sesiune demonstrativă ca şi criteriu de atribuire, fiind general valabil că aceste criterii de atribuire sunt strict reglementate în cadrul legislaţiei specifice.

Concluzionând, susţine că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept incidente, încălcând dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie publică, deoarece demonstrarea capacităţii tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea unui proiect finanţat din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă, având în vedere că echipamentele şi serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislaţia în materie.

4. Apărările formulate în calea de atac a recursului

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara-Consiliul Judeţean Hunedoara a formulat întâmpinare la dosarul instanţei de recurs, prin care a solicitat respingerea recursului depus de partea adversă, ca nefondat, pentru apărările dezvoltate la dosar.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ Decizia Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nr. 5573/2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016, prin care pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/15.10.2014, încheiat între Consiliul Judeţean Hunedoara cu S.C. B. S.A. în cadrul proiectului "Implementarea unei soluţii e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48430.

Învestită cu soluţionarea acţiunii în contencios administrativ în fond după casare, prima instanţă a constatat că cererea reclamantei este întemeiată, motiv pentru care a dispus anularea actelor administrative sus menţionate emise de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi, în consecinţă, a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma reprezentând creanţă bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016.

Prin recursul declarat împotriva soluţiei instanţei de fond, pârâtul a formulat critici subsumate cazului de casare prevăzut art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare, în esenţă, la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie publică, prin aceea că demonstrarea capacităţii tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea unui proiect finanţat din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă, având în vedere că echipamentele şi serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislaţia în materie.

Înalta Curte constată că în prezenta cauză acest motiv nu este incident, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/4.12.2013, cod SMIS 48430, având ca obiect realizarea proiectului "Implementarea unei soluţii de e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - ZONA 4", iar în privinţa procedurii de atribuire care a stat la baza încheierii contractului nr. x/15.10.2014 încheiat cu S.C. B. S.A. având ca obiect furnizarea de "Echipamente si servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) a existat suspiciunea de neregulă nr. 3385/04.04.2016 prin care s-a propus o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/15.10.2014 conform H.G. nr. 519/2014, partea I, punctul A, secţiunea evaluarea ofertelor, nr. crt. 4, pentru că s-a constatat că, în caietul de sarcini, la pag. 150 pct. 5, reclamanta a impus participanţilor la procedură susţinerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate, determinând restricţionarea accesului ofertanţilor la procedura de atribuire.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016 s-a reţinut caracterul întemeiat al constatărilor din suspiciunea de neregulă menţionată şi a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/15.10.2014 încheiat cu S.C. B. S.A.

Un prim set de argumente formulate de recurent prin calea de atac promovată au vizat o pretinsă interpretare eronată a dispoziţiilor art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul apreciind că, deşi s-a reţinut în motivarea sentinţei aplicabilitatea dispoziţiilor art. 187 alin. (1) şi alin. (2), s-au omis prevederile alin. (3) ale textului de lege menţionat, potrivit cărora "Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

În consens cu susţinerile intimatei-reclamante, se constată că instanţa de fond a ţinut cont inclusiv de alin. (3) al art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 atunci când a motivat faptul că autoritatea contractantă avea dreptul legal să insereze în documentaţia de atribuire modalitatea de verificare/demonstrare a capacităţii tehnice a produselor furnizate. Simplul fapt al neindicării în sentinţă a alin. (3) al art. 187, nu înseamnă că instanţa a omis aplicarea acestuia; dimpotrivă, a făcut o interpretare sistematică a prevederii legale menţionate.

Un alt set de argumente care, în mod evident, reprezintă principala problemă dedusă judecăţii, vizează faptul că, în opinia recurentului-pârât, demonstrarea capacităţii tehnice printr-o sesiune demonstrativă pentru implementarea proiectului finanţat din fonduri europene reprezintă o cerinţă restrictivă, având în vedere că echipamentele şi serviciile de implementare a sistemului informatic integrat trebuiau să respecte legislaţia în materie.

În ceea ce priveşte aplicarea unei corecţii de 25% pentru impunerea unei sesiuni demonstrative în cuprinsul caietului de sarcini, instanţa fondului a reţinut că, la pagina 150 punctul 5 - CERINŢE DEMO - s-a prevăzut că "pe lângă răspunsul la cerinţele tehnice (...) ofertantul va pregăti şi susţine o prezentare live respectând următoarele scenarii de test. Demonstraţia se va face în cadrul unei şedinţe programate cu acei candidaţi care au trecut de etapa de calificare şi a căror ofertă tehnică a fost declarată conformă. Incapacitatea ofertanţilor selectaţi de a susţine prezentarea în conformitate cu cerinţele de mai jos va atrage descalificarea respectivilor ofertanţi. Opţiunile din scenarii definesc comenzi ce trebuie să fie disponibile şi nu etichetele acestora (textul afişat în interfaţă). Fiecare produs va fi evaluat dacă implementează sau nu comenzile respective, şi nu modul de prezentare a informaţiei sau a comenzilor".

Pârâtul a apreciat că impunerea cerinţei din caietul de sarcini, respectiv impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate înainte de câştigarea contractului reprezintă o restricţionare a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire.

Judecătorul fondului a reţinut că dreptul autorităţii contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale este prevăzut de art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 188 alin. (1) lit. e) din aceeaşi ordonanţă, legislaţia specială în materie, (î)n cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Analizând prevederile legale enunţate anterior, rezultă că acestea nu interzic autorităţii contractante să solicite ofertanţilor mostre sau descrieri pentru dovedirea capacităţii tehnice. Or, prezentarea unui demo în cadrul unei sesiuni demonstrative se încadrează în categoria mijloacelor pe care autoritatea le poate solicita ofertanţilor pentru a verifica capacitatea tehnică a acestora.

Instanţa de fond a mai reţinut că prezentarea unui demo corespunde specificului şi complexităţii produselor ce urmau a fi furnizate, fiind relevante pentru îndeplinirea contractului.

Aşadar, cerinţa de calificare este relevantă, nu este disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului, astfel că nu poate fi considerată ca fiind restrictivă, autoritatea respectând prevederile art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, Înalta Curte observă că procedura de licitaţie a avut ca obiect un contract de furnizare, respectiv un contract de furnizare "Echipamente şi servicii de implementare a sistemului informatic integrat (inclusiv servicii de instruire) în cadrul proiectului "Implementarea unei soluţii de e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ-teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice-zona 4". Furnizarea de echipamente presupune transmiterea dreptului de proprietate asupra acestora, de la achizitor către autoritatea contractantă, precum şi implementarea sistemului informatic achiziţionat şi prestarea de servicii de instruire a personalului autorităţii în vederea utilizării aplicaţiilor informatice, nu şi întocmirea acestora.

Întrucât nu exista o cerinţă de a dezvolta acest sistem informatic integrat, ci de a-l livra împreună cu echipamentele sale şi "implementa", înseamnă că ofertanţii trebuiau să dovedească că deţin un asemenea sistem (acesta fiind scopul sesiunii demonstrative) şi că îl vor implementa în cadrul autorităţii contractante.

În acest context, în mod justificat, a reţinut instanţa de fond că singura modalitate prin care autoritatea contractantă poate verifica faptul că sistemul informatic integrat va respecta cerinţele funcţionale este sesiunea demonstrativă şi că nicio descriere oricât de detaliată ar fi nu este nici necesară, nici suficientă, nici relevantă pentru a proba îndeplinirea cerinţelor funcţionale.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că, raportat la cele menţionate anterior nu se poate susţine că impunerea unei sesiuni demonstrative nu a permis asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor sau a avut ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa, astfel că abaterea reţinută în sarcina reclamantei nu subzistă.

Prin urmare, judecătorul fondului a ajuns la concluzia corectă şi în opinia Înaltei Curţi, că impunerea unei sesiuni demonstrative are temei în cuprinsul prevederilor art. 187 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care autoritatea contractantă poate impune ofertanţilor, în vederea verificării capacităţii tehnice a acestora, mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Cu toate acestea, recurentul-pârât insistă în susţinerea punctului său de vedere, în sensul că autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedură şi a încălcat principiul proporţionalităţii, prin impunerea unei sesiuni demonstrative, fără a aduce un minim de elemente concrete în sprijinul acestei teze, de natură a reliefa incidenţa vreuneia din ipotezele prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării - succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei nr. 95 din 19 aprilie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 8 martie 2023.