Arbitrability of Public Procurement Disputes and Decadence of Absolute Nullity Defense in Annulment Actions

Şedinţa publică din data de 16 martie 2023

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin cererea de arbitrare înregistrată pe rolul Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Timiş la 13.04.2018, reclamanta PORR CONSTRUCT S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta A. S.A., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să oblige pârâta la plata către reclamantă a sumei de 16.736.770,3 RON, compusă din 9.999.716,22 RON şi 839.542,92 RON, reprezentând costuri suplimentare şi din suma de 5.897.511,16 RON, reprezentând diferenţa de costuri datorate Antreprenorului şi prima de optimizare pentru str. x în cuantum de 50.636,58; a mai solicitat exonerarea sa de la plata penalităţilor şi obligarea beneficiarului la plata dobânzii legale calculate până la data plăţii efective, precum şi la plata cheltuielilor arbitrale.

La 11.05.2018, pârâta a formulat o cerere reconvenţională prin care a solicitat obligarea reclamantei la plata sumei de 3.041.660,08 RON, reprezentând contravaloarea facturii fiscale nr. x/21.07.2017, emisă pentru penalităţile de întârziere pretinse de beneficiar pentru perioada 15.08.2015-30.06.2016, iar în subsidiar obligarea sa la plata sumei de 1.150.905,15 RON, în cazul în care instanţa ar constata că reclamanta are dreptul la costuri suplimentare aferente perioadei de prelungire a duratei de execuţie.

Prin sentinţa arbitrală nr. 5/15.02.2021, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Timiş a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de arbitrare, a admis excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune al reclamantei cu privire la obligarea pârâtei la plata sumei de 50.636,58 RON, reprezentând primă de optimizare pentru strada x, a respins excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune al reclamantei cu privire la obligarea pârâtei la plata sumelor de 839.542,92 RON, reprezentând costuri suplimentare determinate de condiţiile fizice imprevizibile de pe strada x, de 4.615.484,6 RON, reprezentând diferenţa dintre sumele datorate Antreprenorului aferente articolelor de desfacere-refacere suprafeţe afectate şi valorile plătite conform determinărilor Inginerului şi de 52.944,96 RON, reprezentând diferenţa dintre sumele datorate Antreprenorului aferente căminelor de linie şi valorile plătite conform determinărilor Inginerului; a respins în parte cererea reclamantei ca fiind prescrisă în ceea ce priveşte obligarea pârâtei la plata sumei de 50.636,58 RON, reprezentând primă de optimizare pentru strada x, şi a respins în rest ca nefondată cererea reclamantei; a admis în parte cererea reconvenţională şi a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumelor de 3.041.660,08 RON, cu titlu de penalităţi de întârziere, conform facturii fiscale seria x nr. x/21.07.2017, şi de 200.825,02 RON, cu titlu de cheltuieli arbitrale.

Opinia contrară la sentinţa arbitrală a fost în sensul că, admite în parte cererea reclamantei şi obligă pârâta la plata către reclamantă a sumei de 3.412.136,40 RON, reprezentând costuri suplimentare, cu dobânda legală aferentă şi cheltuieli de arbitrare în proporţia admiterii în parte a cererii de arbitrare.

Împotriva acestei hotărâri arbitrale, reclamanta a formulat acţiune în anulare.

Prin sentinţa civilă nr. 13/PI/28.09.2021, Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă a respins ca nefondată acţiunea în anulare.

Împotriva acestei sentinţe civile, reclamanta a declarat recurs, solicitând casarea ei şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată aceleiaşi curţi de apel.

În motivarea recursului, a susţinut că hotărârea atacată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, şi a principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 C. proc. civ. În acest sens, a argumentat că litigiul dintre părţi nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului, ci era de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti de drept comun.

În continuare, recurenta a susţinut că, deşi s-a reţinut că litigiul dedus arbitrajului s-a născut în legătură cu executarea unui contract de achiziţie publică, prima instanţă a respins motivele de anulare, reţinând greşit că litigiile dintre părţi ar fi susceptibile de soluţionare pe calea arbitrajului, în temeiul art. 340 C. proc. civ. din 1865, şi că nulitatea absolută a clauzei arbitrale nu ar mai fi putut face obiectul analizei în acţiunea în anulare, deoarece reclamanta nu a invocat-o în faţa instanţei arbitrale. Recurenta a subliniat că aceste motive în anulare au fost circumscrise art. 608 alin. (1) lit. a) şi b) C. proc. civ.

Recurenta a argumentat că, încă de la intrarea în vigoare a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, art. 286 alin. (1) şi-a păstrat formularea care exclude litigiile privind executarea contractelor de achiziţie publică de la soluţionarea prin arbitraj.

De asemenea, recurenta a mai subliniat că în toată perioada 30.06.2006, data la care a intrat în vigoare O.U.G. nr. 34/2006, şi 05.12.2012, când a fost încheiat contractul în cauză, nu există nicio dispoziţie legală în ordonanţă care să permită părţilor dintr-un contract de achiziţie publică să recurgă la arbitraj.

În acest context, recurenta a evidenţiat că abilitarea autorităţilor contractante să încheie convenţii arbitrale în legătură cu contractele de achiziţie publică a fost introdusă pentru prima dată prin art. 2881 din Legea nr. 193/2013, care a intrat în vigoare la 01.07.2013, iar această dată este ulterioară celei încheierii contractului, 05.12.2012. Această schimbare de abordare din partea legiuitorului în favoarea utilizării justiţiei private prin arbitraj nu a avut ca scop să pună capăt unei jurisprudenţe neunitare dezvoltate până la acel moment, cum greşit a apreciat curtea de apel, astfel că acel considerent prin care a reţinut acest aspect are doar un caracter speculativ, deoarece nu există argumente clare care să susţină că schimbarea legislaţiei avea ca scop să rezolve o presupusă jurisprudenţă neunitară.

Sub un al doilea aspect, recurenta a susţinut că aplicarea normei speciale reprezentate de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 exclude aplicarea normei generale reprezentate de art. 340 C. proc. civ. din 1865, texte legale în vigoare la 05.12.2012, conform principiului specialia generalibus derogant regăsite în dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 24/2000.

Pornind de la aceste repere, a afirmat că prima instanţă a procedat greşit prin eliminarea de la aplicare a normei speciale în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor izvorâte din contractele de achiziţie publică şi aplicarea normei generale în materie de soluţionare a litigiilor civile lato sensu, contrar dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 24/2000.

Subliniind că şi dacă ad absurdum s-ar trece peste aplicarea prioritară a art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a interpretat greşit sintagma "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie" regăsită în art. 340 C. proc. civ. din 1865.

În subsecvenţa acestei afirmaţii, a redat conţinutul art. 340 C. proc. civ. din 1865 şi a subliniat că arbitrabilitatea litigiilor depinde exclusiv de capacitatea părţilor şi caracterul tranzacţionabil al drepturilor disputate, fiind irelevantă natura contractelor din care izvorăsc raporturile.

Recurenta a invocat faptul că drepturile aflate în litigiu sunt izvorâte dintr-un contract de achiziţie publică, ceea ce rezultă că părţile nu pot dispune liber de ele şi nu pot tranzacţiona în legătură cu acestea, astfel că se încadrează în categoria "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie", conform art. 340 C. proc. civ. din 1865; sub acest aspect, a subliniat că sensul acestei sintagme nu poate fi stabilit decât prin interpretarea dispoziţiilor art. 2.268 C. civ., care guvernează contractele de tranzacţie.

Totodată, a menţionat că această interpretare nu a fost realizată în mod corect de către instanţă şi în plus părţile nu au avut posibilitatea de a dezbate asupra aplicabilităţii textului de lege evocat, întrucât nu a fost pusă în discuţia părţilor, fiind reţinut direct prin sentinţă relevanţa acestuia.

În concluzie, a susţinut că, din cauza regimului juridic de drept public al contractului de achiziţie publică, părţile nu pot dispune liber de drepturile izvorâte din contract şi nu pot să le tranzacţioneze. Mai mult, curtea de apel nu a analizat pretenţiile deduse arbitrajului şi nici dacă beneficiarul putea să dispună în mod liber de drepturile deduse arbitrajului, instanţa mărginindu-se la a statua, fără nicio motivare, că drepturile disputate de părţi sunt tranzacţionabile.

Sub un al treilea aspect, recurenta a precizat că distincţia făcută de prima instanţă între zona de interes public şi sfera de interese private a contractului nu are nicio justificare legală sau măcar rezonabilă.

În acest sens, a afirmat că prima instanţa a recunoscut că anumite dispute circumscrise art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt de competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun. Cu toate acestea, textul de lege evocat specifică în mod clar competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun pentru "Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică".

Prin urmare, nu există nicio justificare pentru a considera că unele procese şi cererile prevăzute de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi deduse arbitrajului, în timp ce altele ar fi de competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun. Dispoziţiile art. 2871-28717 din O.U.G nr. 34/2016 impun o procedură specială, imperativă şi derogativă pentru toate "procesele şi cererile" deduse judecăţii, conform art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, o interpretare în acest sens a fost făcută printr-o altă hotărâre de către Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, prin sentinţa civilă nr. 1/12.01.2012.

Pe baza argumentelor prezentate anterior, recurenta a subliniat că sentinţa atacată contrazice raţionamentul de a considera litigiul dintre părţi ca fiind supus arbitrajului.

Un alt set de critici se referă la neanalizarea motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., în legătură cu încălcarea art. 10 alin. (1) şi (11) din Legea nr. 554/2004, care dispune, la fel ca art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun în litigiile care derivă din contractele administrative, în special în cazul contractelor finanţate din fonduri europene. Astfel, recurenta consideră că sentinţa este nemotivată sub acest aspect şi că nu respectă exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. totodată, a precizat că analiza instanţei s-a limitat doar la prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Într-o altă critică, recurenta a susţinut că prima instanţă a încălcat prevederile art. 592 alin. (1), art. 608 alin. (2) C. proc. civ. şi ale art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând că nulitatea absolută a clauzei arbitrale ar fi trebuit invocată în faţa tribunalului arbitral.

În acest context, a subliniat că prima instanţă a reţinut că nearbitrabilitatea unei dispute poate fi contestată pentru prima dată prin acţiunea în anulare, însă nulitatea absolută a unei clauze arbitrale nu mai poate fi constatată la momentul soluţionării acţiunii în anulare, dacă această excepţie nu a fost invocată de una dintre părţi în faţa tribunalului arbitral.

Recurenta a argumentat că această interpretare este nelegală şi contrară ordinii publice, deoarece ar crea situaţii absurde în care părţile, prin simplul lor acord, ar putea eluda jurisdicţia exclusivă a instanţelor de drept comun prin simpla omisiune a invocării a nulităţii absolute a clauzei arbitrale.

Totodată, potrivit recurentei, jurisprudenţa instanţei supreme a admis că problema validităţii convenţiei arbitrale poate fi pusă în discuţie prin acţiunea în anulare, chiar dacă aceasta nu a fost invocată în faţa tribunalului arbitral.

Următoarea critică adusă sentinţei atacate se referă la întoarcerea nelegală a sarcinii probei, context în care recurenta a invocat încălcarea art. 1.537 şi art. 1.534 C. civ.

În expunerea argumentelor sale, recurenta a menţionat că prin acţiunea în anulare a invocat motivul de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., în susţinerea căruia a arătat că tribunalul arbitral a pronunţat o hotărâre eronată, întrucât deşi a reţinut că prejudiciul a fost dovedit, acesta în mod nelegal a transferat în sarcina recurentei de a demonstra cu cât trebuia să fie redus prejudiciul său ca urmare a propriei sale culpe. Or, această interpretare este nelegală, deoarece art. 1.534 C. civ. impune celeilalte părţi să facă această probă şi că este irelevant dacă părţile pot să încheie convenţii cu privire la "modalitatea" în care prejudiciul poate fi dovedit.

Totodată, a afirmat că o astfel de interpretare încalcă dreptul părţilor la un proces echitabil şi este contrară normelor imperative şi de ordine publică.

Recurenta a mai adus o critică sentinţei atacate, susţinând că a fost încălcat art. 1.517 C. civ. în ceea ce priveşte respingerea pretenţiilor legate de lucrările de pe strada x, prima instanţă reţinând că nu poate fi reanalizat conţinutul contractual sau fondul pricinii, pe calea acţiunii în anulare.

Sub acest aspect, recurenta a precizat că soluţia primei instanţe este greşită, deoarece prin acţiunea în anulare nu a cerut instanţei să reevalueze clauzele contractuale sau fondul litigiului; în acest sens, a susţinut că instanţa ar fi trebuit să analizeze doar dacă au fost încălcate prevederile art. 1.517 C. civ. şi să constate că în contract nu există o "obligaţie de informare precontractuală" din partea sa.

În opinia recurentei, această analiză nu ţine de devoluţiunea fondului cauzei, ci de legalitatea sentinţei arbitrale.

Recurenta a mai afirmat că analiza dacă a existat sau nu o "obligaţie de informare precontractuală" nu implică o reevaluare a fondului cauzei sau a probelor administrate în arbitraj, ci se referă strict la legalitatea sentinţei arbitrale.

Un alt set de critici se referă la respingerea motivului de anulare a hotărârii arbitrale referitor la încălcarea normelor legale imperative referitoare la achiziţiile publice de către instanţa arbitrală.

Sub acest aspect, a subliniat că prima instanţă a respins motivele invocate de recurentă, reţinând că acestea fie se referă doar la procedura de atribuire a contractului, fie vizează reanalizarea situaţiei de fapt stabilite de tribunalul arbitral.

Pornind de la aceste repere, a arătat că a indicat în acţiunea sa în anulare faptul că anumite prevederi legale au fost încălcate prin sentinţa arbitrală.

Astfel, a evidenţiat că prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 erau străine obiectului litigiului şi aveau relevanţă doar în faza procedurii de atribuire, neputându-se valida, în baza acestora, o metodă necontractuală de stabilire a unor noi preţuri unitare sau modificarea preţului contractului de achiziţie publică.

Cu privire la art. 200 din aceiaşi ordonanţă, recurenta a argumentat că oferta sa trebuia prezumată ca îndeplinind toate criteriile de calificare şi selecţie, inclusiv clarificarea nr. 11 la documentaţia de atribuire, iar aceasta nu putea fi contestată ulterior. Cu toate acestea, tribunalul arbitral a reţinut că oferta recurentei nu respecta clarificarea nr. 11 la documentaţia de atribuire şi a validat metoda Inginerului de stabilire a unor preţuri unitare noi, iar prima instanţă a refuzat a le analiza cu motivarea că o eventuală sancţionare a aplicării nelegale a textelor de lege evocate ar conduce la reanalizarea situaţiei de fapt stabilite de tribunalul arbitral.

Recurenta a mai susţinut că tribunalul arbitral a încălcat şi art. 2 alin. (2) lit. b) şi d), precum şi art. 33 alin. (1) şi (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, prin refuzul de a aplica sub-clauza 12.3 din Condiţiile Contractuale Speciale şi Generale, pe motiv că ar fi condus la modificarea contractului şi la distorsionarea mecanismului concurenţial.

În acest context, a argumentat că metoda necontractuală de stabilire a preţurilor nu era prevăzută în documentaţia de atribuire, fiind viciate principiile tratamentului egal şi al transparenţei procedurii de atribuire.

Potrivit recurentei, prima instanţă a reţinut eronat că doar prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2016 au relevanţă strict în faza procedurii de atribuire. De altfel, argumentele sale referitoare la încălcarea art. 33 alin. (1) şi (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost analizate prin sentinţa recurată, astfel că hotărârea este nemotivată sub acest aspect.

În opinia recurentei, deşi aceste prevederi sunt aplicabile de principiu în faza procedurii de atribuire, totuşi aceste principii devin aplicabile în cazul modificării contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare, recurenta a invocat că art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 a fost încălcat prin modul în care tribunalul arbitral a modificat sub-clauza 12.3 din Condiţiile Contractuale Speciale şi Generale, iar prima instanţă a respins motivul de anulare, cu motivarea că această prevedere ar fi incidentă doar în faza de atribuire.

Sub acest aspect, recurenta a afirmat că, contrar celor reţinute de curtea de apel, acest text legal se aplică pe parcursul executării contractului, nu doar în faza de atribuire.

O altă critică se referă la greşita respingere a motivului de acţiune în anulare prin care a fost invocată încălcarea art. 30 din H.G. nr. 274/1994, ca urmare a dispoziţiei de admitere a cererii reconvenţionale de către tribunalul arbitral. Motivul principal pentru această critică este că intimata a semnat procesele-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor fără a ridica obiecţii cu privire la întârzierea executării lucrărilor sau la obligaţia recurentei de a plăti penalităţi.

A subliniat că, în temeiul art. 30 din Regulamentul privind recepţia construcţiilor, intimata nu avea dreptul de a pretinde penalităţi de întârziere în această situaţie. Cu toate acestea, prima instanţă a respins motivul de anulare, sub pretextul că recurenta ar fi invocat textul legal care era în vigoare în anul 2012, dar nu mai era valabil în 2016.

Totodată, recurenta a susţinut că prevederile art. 30 din Regulament a fost în vigoare atât în anul 2012, cât şi în anul 2016, până la modificarea H.G. nr. 273/1994, prin H.G. nr. 343/2017, când au fost preluate în mod similar de art. 21 din Regulament (în vigoare şi în prezent).

În concluzie, recurenta a afirmat că prima instanţă nu a analizat temeinicia acţiunii în anulare, din perspectiva încălcării de către tribunalul arbitral a prevederilor art. 30 din Regulament (forma valabilă la data recepţiei - 30.06.2016), ceea ce a condus la o hotărâre nemotivată, iar considerentele primei instanţe sunt vădit străine de natura cauzei deduse judecăţii.

În drept, a invocat art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

La 21.02.02022, intimata a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În temeiul art. 493 C. proc. civ., Înalta Curte a dispus întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului; acesta a fost depus la dosar şi, în urma analizării lui de către completul de filtru, a fost comunicat părţilor, care au fost înştiinţate asupra faptului că în termen de 10 zile de la comunicare pot depune puncte de vedere la raport; nicio parte nu a prezentat punctul de vedere.

Prin încheierea din 13.10.2022, Înalta Curte a admis în principiu recursul, stabilind termen în şedinţă publică, în raport cu art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând recursul, prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reţine următoarele:

Astfel cum a fost reţinută în etapele anterioare, situaţia de fapt care a generat litigiul de faţă derivă din încheierea, între părţile litigante, a contractului de achiziţie publică nr. x, având ca obiect principal "Extinderea şi modernizarea reţelelor de alimentare cu apă şi canalizare în oraşul Sânnicolau Mare".

Reclamanta PORR CONSTRUCT S.R.L. a iniţiat procedura arbitrală susţinând că A. S.A. nu a respectat obligaţia de a plăti costurile suplimentare cauzate de întârzierile în desfăşurarea lucrărilor, context în care a solicitat despăgubiri pentru acestea şi, de asemenea, a cerut plata penalităţilor de întârziere.

În cadrul procedurii arbitrale, A. S.A. a formulat o cerere reconvenţională, prin care a solicitat ca PORR CONSTRUCT S.R.L. să plătească suma de 3.041.660,08 RON, contravaloarea facturii fiscale nr. x/21.07.2017, reprezentând penalităţi de întârziere pentru perioada cuprinsă între 15.08.2015-30.06.2016; de asemenea, în situaţia în care s-ar constata că PORR CONSTRUCT S.R.L. are dreptul la costuri suplimentare, A. S.A. a cerut să fie obligată să-i plătească reclamantei suma de 1.150.905,15 RON, reprezentând costuri suplimentare pentru o perioadă recunoscută ca fiind afectată de întârzierea de 237 zile.

Tribunalul arbitral a respins acţiunea reclamantei, a admis în parte cererea reconvenţională şi a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumelor de 3.041.660,08 RON, cu titlu de penalităţi de întârziere, conform facturii fiscale seria x nr. x/21.07.2017, şi de 200.825,02 RON, cu titlu de cheltuieli arbitrale; hotărârea a fost pronunţată cu opinia contrară, în sensul admiterii în parte a acţiunii principale şi obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 3.412.136,40 RON, reprezentând costuri suplimentare, cu dobânda legală aferentă şi cheltuieli de arbitrare în proporţia admiterii în parte a cererii de arbitrare.

Acţiunea în anulare formulată împotriva hotărârii pronunţate în arbitraj a fost respinsă, prin sentinţa care formează obiect al recursului de faţă, fundamentat de titulara sa pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., potrivit cărora casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv când nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei sau când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Totodată, vor fi reîncadrate şi analizate prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., raportat la art. 608 alin. (1) lit. a) şi b) C. proc. civ., criticile subsumate de recurentă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitoare la pretinsa competenţă exclusivă a instanţelor de drept comun şi la nulitatea clauzei compromisorii. Convenţia arbitrală este un contract procesual şi, prin urmare, trebuie analizată prin prisma respectării normelor de drept procesual.

În memoriul de recurs, recurenta a criticat hotărârea curţii de apel din perspectiva încălcării art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când instanţa a apreciat că litigiul ar fi susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului. Argumentaţia recurentei se bazează pe două aspecte principale, respectiv pe faptul că, litigiul în cauză ar fi fost de competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun, deoarece legea în vigoare la momentul încheierii contractului de achiziţie publică prevedea doar această competenţă; al doilea aspect se referă la faptul că intimata nu avea dreptul de a încheia o convenţie arbitrală în ceea ce priveşte acest contract, şi, prin urmare, clauza arbitrală menţionată în sub-clauza 20.9 din Condiţiile Speciale este nulă, conform principiului quod nullum est nullum producit effectum.

Instanţa supremă constată că cererea de arbitrare a fost iniţiată de recurentă, în considerarea convenţiei arbitrale cuprinsă în clauza compromisorie de la art. 20.9 din Condiţiile Speciale, şi că în faţa tribunalului arbitral aceasta nu a invocat necompetenţa instanţei arbitrale şi nici nulitatea absolută a clauzei arbitrale.

Aceste neregularităţi legate de competenţa tribunalului arbitral şi de validitatea clauzei arbitrale au fost aduse în discuţie direct pe calea acţiunii în anulare, când reclamanta şi-a exercitat dreptul de a supune controlului judecătoresc hotărârea arbitrală, context în care a invocat art. 608 alin. (1) lit. a) şi b) C. proc. civ.

În acest context, este util de subliniat că art. 608 alin. (2) C. proc. civ. stabileşte că în cadrul unei acţiuni în anulare a unei hotărâri arbitrale nu pot fi invocate ca motive neregularităţile care ar fi putut fi remediate în calea procedurii arbitrale, pe calea prevăzută de art. 604, sau care nu au fost ridicate în timpul acesteia, potrivit art. 592 alin. (1) şi (3), interdicţia opunându-se cu caracter imperativ părţilor şi instanţelor învestite cu acţiunea în anulare.

Aceste dispoziţii au caracter excepţional, iar neinvocarea nulităţii clauzei compromisorii în faţa instanţei arbitrale, chiar dacă aceasta se fundamentează pe un pretins viciu de nulitate absolută, conduce, în mod explicit, la decăderea părţii din dreptul de a o pune în discuţie în acel proces ulterior momentului stabilit de lege.

Decăderea unei părţi din exerciţiul unui drept procesual, cum este cel al invocării apărărilor semnifică pierderea acestuia pe parcursul întregului proces - în fond sau în căile de atac -, iar exercitarea lui în afara limitelor impuse de lege conduce, potrivit art. 185 alin. (1) teza finală C. proc. civ., la nulitatea implicită a demersului procesual.

Pe cale de consecinţă, exercitarea dreptului recurentei de a invoca nulitatea absolută a clauzei compromisorii, ulterior momentului la care aceasta o putea ridica în faţa instanţei arbitrale, este lipsită de eficienţă, în condiţiile în care a operat decăderea expres prevăzută de lege şi înlătură posibilitatea examinării ei în beneficiul părţii.

Aşadar, critica recurentei, care susţine că o astfel de interpretare ar putea crea situaţii în care părţile ar putea să eludeze jurisdicţia exclusivă a instanţelor de drept comun prin simpla omisiune a invocării a nulităţii absolute a clauzei arbitrale, nu poate fi primită.

Totodată, în contextul evoluţiei legislative în domeniul achiziţiilor publice, recurenta a dezvoltat critici referitoare la necompetenţa generală a instanţei arbitrale şi a susţinut, în esenţă, caracterul nearbitrabil al litigiului şi că acesta era de competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun.

În scopul justificării acestui demers au fost invocate prevederile art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, data încheierii contractului de achiziţie publică; recurenta a susţinut că acest text de lege stabilea că litigiile legate de executarea contractelor de achiziţii publice erau de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti de drept comun.

În plus, a afirmat că în mod eronat s-a dat eficienţă art. 340 C. proc. civ. din 1865 şi că a fost interpretată greşit sintagma "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie", al cărui înţeles nu poate fi stabilit decât prin raportare la art. 2.268 C. civ., recurenta subliniind că instanţa nu a analizat dacă intimata putea să dispună în mod liber de drepturile deduse arbitrajului.

De asemenea, recurenta a evidenţiat că nu a fost pusă în discuţia părţilor aplicabilitatea art. 340 C. proc. civ. din 1865 şi că distincţia făcută de instanţă între zona de interes public şi sfera de interese private a contractului nu are nicio justificare legală.

Interpretarea recurentei, care o conduce la concluzia nearbitrabilităţii litigiului ce are ca obiect un contract de achiziţii publice, din perspectiva art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la 05.12.2012, nu poate fi reţinută. Aceasta deoarece textul de lege evocat nu instituie o competenţă exclusivă în favoarea instanţelor de drept comun, cum greşit se afirmă.

Înalta Curte subliniază că în lipsa unei interdicţii exprese în sensul nearbitrabilităţii unei categorii de litigii, dreptul comun şi principiul libertăţii contractuale devin pe deplin aplicabile în această materie, orice limitare a capacităţii de folosinţă putându-se face numai în temeiul unei interdicţii exprese, inexistentă la momentul respectiv, nici în reglementarea specială, nici în reglementarea generală a arbitrajului.

Convenţia arbitrală reprezintă acordul de voinţă al părţilor încheiat cu privire la soluţionarea diferendului dintre acestea pe calea arbitrajului, prin derogare de la instanţele de drept comun; convenţia arbitrală îmbracă fie forma clauzei compromisorii, fie pe cea a compromisului. Arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale încheiate între părţi, cu respectarea principiului libertăţii de voinţă a acestora, sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii.

În atare condiţii, curtea de apel a constatat aplicabilitatea prevederilor art. 340 C. proc. civ. din 1865 şi a principiului libertăţii contractuale, potrivit cărora litigiile patrimoniale au vocaţia de a fi soluţionate pe calea arbitrajului.

Astfel, potrivit art. 340 C. proc. civ. din 1865, în vigoare la data încheierii convenţiei arbitrale, "Persoanele care au capacitatea deplină de exerciţiu al drepturilor pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, în afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie". Acest text legal subliniază caracterul facultativ şi convenţional al arbitrajului, stabilind capacitatea de a încheia o convenţie arbitrală şi sfera litigiilor susceptibile a fi soluţionate pe calea arbitrajului, iar la art. 341 alin. (2) C. proc. civ. sunt precizate limitele libertăţii de voinţă a părţilor în materie procedurală ce se reflectă în convenţia arbitrală.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată nefondată critica recurentei vizând presupusa înlăturare de la aplicare a normei speciale, reprezentată de art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, şi aplicarea greşită a normei generale constând în art. 340 C. proc. civ. din 1865, cu încălcarea principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 C. proc. civ., şi, în acord cu curtea de apel, reţine că într-un litigiu de natura celui de faţă, iniţiat în baza unei convenţii arbitrale, competenţa de soluţionare a litigiului revine instanţei arbitrale.

Nici critica vizând greşita interpretare de către curtea de apel a sintagmei "asupra cărora legea permite a se face tranzacţie" prevăzută de art. 340 C. proc. civ., pe motiv că drepturile asupra cărora poartă litigiul dintre părţi nu fac parte din cele care ar putea fi soluţionate pe calea arbitrajului, nu este fondată.

Recurenta acreditează ideea că în cauză părţile nu pot dispune liber de drepturile disputate în cauză, subliniind că valoarea pretenţiilor aduse în faţa instanţei arbitrale reprezintă aproximativ 70% din valoarea totală a contractului; de asemenea, recurenta argumentează că prima instanţă a pronunţat o decizie fără o motivare adecvată, concluzionând că drepturile disputate de părţi sunt tranzacţionabile.

Pe baza acestor premise, recurenta încearcă să demonstreze că prezentul litigiu nu ar intra în sfera celor susceptibile de a fi soluţionate pe calea arbitrajului, deoarece ar implica drepturi şi limitări din perspectiva prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006. Cu toate acestea, interpretarea recurentei ignoră dubla semnificaţie a art. 340 C. proc. civ., care include atât capacitatea părţilor de a ajunge la o înţelegere sau acord privind rezolvarea litigiului lor, cât şi posibilitatea de soluţionare a litigiilor, inclusiv a celor patrimoniale, pe calea arbitrajului, cu condiţia ca părţile să fi convenit în prealabil asupra acestui mod de soluţionare a litigiului, fie prin clauza arbitrală din contract, fie printr-un acord ulterior.

Altfel spus, deşi este real că art. 340 C. proc. civ. din 1865, partea finală, exclude de la competenţa arbitrajului acele litigii care poartă asupra unor "drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie", prezentul litigiu fiind unul patrimonial nu se înscrie într-o astfel de categorie.

În plus, Înalta Curte apreciază că prevederile art. 2.268 C. civ., referitoare la obiectul tranzacţiei, nu sunt de natură a înfrânge competenţa tribunalului arbitral în soluţionarea prezentului litigiu. Aceasta se datorează faptului că, pe de o parte, drepturile asupra cărora se poate face tranzacţie sunt în general cele de natură patrimonială, în timp ce drepturile personale nepatrimoniale nu pot fi tranzacţionate.

În ceea ce priveşte demarcaţiile dintre zona de interes public în care drepturile şi obligaţiile părţilor nu pot fi tranzacţionate şi sfera de interese private a contractului în care părţile pot dispune de drepturilor lor, aceste clarificări au fost aduse în scopul facilitării depline a situaţiilor în care părţile pot sau nu dispune liber de drepturile lor.

Aşa fiind, reţinânându-se natura arbitrală a litigiului şi inexistenţa unei dispoziţii legale care să interzică inserarea unei clauze compromisorii în contract, în mod corect s-a apreciat asupra competenţei tribunalului arbitral.

Următorul motiv de recurs deduce verificării instanţei supreme nemotivarea sentinţei recurate, cu privire la critica subsumată motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., în legătură cu încălcarea art. 10 alin. (1) şi (11) din Legea nr. 554/2004, care dispune, potrivit afirmaţiilor recurentei, la fel ca art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun în litigiile care derivă din contractele administrative, în special în cazul contractelor finanţate din fonduri europene.

Analiza deciziei pronunţate în acţiunea în anulare infirmă însă o atare teză, deoarece într-o manieră logică şi limpede curtea de apel a expus motivele pentru care a înlăturat susţinerile titularului acţiunii în anulare.

Astfel, Înalta Curte reţine că în analiza argumentelor privind competenţa exclusivă a instanţelor de drept comun şi nearbitrabilitatea litigiului, curtea de apel a ţinut cont atât de prevederile din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi de cele ale Legii nr. 554/2004, în condiţiile în care raţionamentul logico-juridic al primei instanţe este explicat adecvat, suficient şi reflectă cu claritate punctul de vedere asupra chestiunilor examinate, motivarea reprezentând o chestiune de conţinut şi nu una de cantitate.

Un alt set de critici se referă la nelegala soluţionare a motivului de anulare prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., vizând pretinsa încălcare a art. 1.537, art. 1.534 şi art. 1.517 C. civ., respectiv a unor norme legale imperative din materia achiziţiilor publice, cum ar fi art. 170, art. 200, art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) şi art. 33 alin. (1) şi (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 30 din H.G. nr. 273/1994.

În preambul, instanţa supremă face referire la decizia nr. 1/2022, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii, prin care a stabilit că motivele care pot fundamenta acţiunea în anulare sunt expres şi limitativ prevăzute de art. 608 C. proc. civ., fiind, ca atare, de strictă interpretare şi, deci, fără posibilitatea de a fi extinse pe cale de analogie şi fără a putea viza situaţia de fapt, probele administrate, aspecte de temeinicie. În plus, în recurs, cenzura de legalitate nu poate privi decât modalitatea în care s-a dat dezlegare motivelor acţiunii în anulare.

Totodată, în privinţa noţiunii de lege imperativă, art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. are în vedere accepţiunea ei restrânsă, privită ca sumă de reguli de conduită cu caracter general, obligatoriu şi impersonal, stabilind modul de comportament al subiectelor de drept în cadrul raporturilor juridice civile.

Transpunând aceste consideraţii de principiu la recursul de faţă, Înalta Curte ia act că majoritatea criticilor recurentei supun analizei chestiuni de temeinicie, care excedează controlul de legalitate impus prin art. 608 C. proc. civ. în acţiunea în anulare. Vor fi, deci, înlăturate, fără a fi analizate, criticile recurentei privind sarcina probei prejudiciului, interpretarea contractului şi conduita părţilor; acestea vizează motivele de fapt şi de drept ce susţin soluţia tribunalului arbitral şi nu pot fi reevaluate nici în acţiunea în anulare şi, cu atât mai puţin, în recurs.

Critica recurentei privind încălcarea dreptului la un proces echitabil, prin faptul că prima instanţă a apreciat că nu poate evalua aspectele legate de încălcarea art. 1.537 şi art. 1.534 C. civ. în cadrul acţiunii în anulare, precum şi problema întoarcerii nelegale a sarcinii probei în arbitraj, este nefondată.

Conform dispoziţiilor art. 1.537 C. civ., dovedirea neexecutării obligaţiei de către debitor nu exonerează creditorul de obligaţia de a dovedi prejudiciul, cu excepţia cazului în care legea sau convenţia părţilor dispun altfel.

Legat de regula reparării integrale a prejudiciului, art. 1.534 C. civ. introduce o cauză de limitare sau atenuare a răspunderii debitorului mora creditoris.

În cazurile în care problema prejudiciului şi regulile privind sarcina probei sunt în dispută, acestea sunt soluţionate pe cale judiciară pe baza probelor şi argumentelor de fapt prezentate de către părţi în litigiu.

De aceea, constatările de fapt asupra acestor chestiuni litigioase sunt, în general, rezultatul evaluării probelor, iar în cazul arbitrajului, această evaluare se realizează numai în faţa instanţei arbitrale şi nu poate fi cenzurată pe calea acţiunii în anulare.

În acest context, neanalizarea unor astfel de critici în cadrul acţiunii în anulare nu constituie o încălcare a dreptului la un proces echitabil, deoarece dreptul la un proces echitabil reprezintă un standard constituţional a cărui îndeplinire este apreciată în funcţie de ansamblul procesului şi ţinând cont de specificul normelor procedurale aplicabile. Totodată, dreptul la un proces echitabil presupune asigurarea unor principii fundamentale precum contradictorialitatea şi egalitatea armelor, care presupun ca fiecare dintre părţi să dispună de posibilităţi suficiente, echivalente şi adecvate de a-şi susţine apărările, fără ca vreuna dintre ele să fie defavorizată în raport cu cealaltă.

În ceea ce priveşte neexecutarea obligaţiilor şi încălcarea art. 1.517 C. civ., Înalta Curte reţine corectă soluţia curţii de apel, deoarece o evaluare a argumentelor prezentate ar fi necesitat o analiză detaliată a contractului şi a stării de fapt pentru a determina dacă există sau nu o obligaţie precontractuală de informare referitoare la lucrările din strada x. Aceasta ar fi presupus o examinare a probatoriului, iar un astfel de proces nu este compatibil cu controlul judiciar al hotărârilor instanţelor arbitrale.

De aceea, critica recurentei sub acest aspect nu poate fi primită.

Şi argumentele vizând soluţia de respingere a criticii aduse sentinţei arbitrale cu privire la încălcarea unor norme legale imperative din materia achiziţiilor publice, cum ar fi art. 170, art. 200, art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) şi art. 33 alin. (1) şi (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, vor fi înlăturate.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că aspectele invocate de recurentă nu ţin de încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii, care se impun a fi cercetate pe calea acţiunii în anulare în baza art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., iar prin cererea de recurs, astfel cum este concepută de titulara acesteia, nu s-a formulat nici un argument de natură să contrazică concluzia primei instanţe.

Pentru a respinge argumentele aduse împotriva hotărârii arbitrale, prima instanţă a subliniat că reclamanta era ţinută să indice în ce mod au fost încălcate normele imperative ale legii în legătură cu critica vizând art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, curtea de apel a precizat că prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) şi a) art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 sunt aplicabile în faza de atribuire a contractului şi nu au relevanţă în ceea ce priveşte modul de executare a contractului şi determinarea unor prejudicii produse în cursul executării contractului.

Raţionamentul expus de judecătorul fondului este corect şi valid, deoarece interpretarea propusă de reclamantă ar transforma o cale extraordinară de atac în una ordinară şi devolutivă, ceea ce ar contraveni reglementării legale.

Şi critica vizând presupusa încălcare a art. 30 din H.G. nr. 273/1994, normă imperativă în viziunea recurentei-reclamante, va fi înlăturată.

Instanţa supremă constată că, deşi curtea de apel a făcut referire la forma actuală a textului legal, considerând eronat că titulara acţiunii în anulare ar fi invocat limitările prevăzute de art. 30 din H.G. nr. 273/1994, care nu ar mai fi fost în vigoare la data când au fost recepţionate lucrările, şi anume la 30.06.2016, şi că s-ar fi bazat pe o formă a textului din anul 2012, care nu era aplicabilă, această critică nu are aptitudinea de a conduce la casarea sentinţei atacate, întrucât partea nu a reclamat încălcarea unei dispoziţii imperative, ci aspecte referitoare la norme dispozitive care presupun o analizare a circumstanţelor factuale.

Subsecvent acestei critici, recurenta a mai ridicat problema nemotivării sentinţei recurate, susţinând că aceasta se datorează neanalizării criticii referitoare la încălcarea art. 30 din Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii, aprobat prin H.G. nr. 273/1994, în forma sa în vigoare la data recepţiei lucrărilor - 30.06.2016 şi că ar fi vădit străine de natura cauzei considerentele curţii de apel.

Critica de nemotivare a deciziei recurate apare nefondată, Înalta Curte notând, cu prioritate, că nu orice inadvertenţă pe care consideră că o identifică recurenta-reclamantă în cadrul considerentelor deciziei are aptitudinea de a determina casarea ei; curtea de apel a examinat din perspectiva art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., în ce măsura sunt încălcate prevederile art. 30 din Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii, indicate de parte ca fiind norme imperative, context în care a conchis că nu poate fi reţinută o astfel de ipoteză.

Aşadar, hotărârea este motivată, în concordanţă cu motivele de anulare, astfel că nu poate fi reţinută nici ipoteza vizând reţinerea unor considerente străine de natura cauzei.

În considerarea celor prezentate anterior, sentinţa primei instanţe este legală, aşa încât, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul reclamantei urmează să fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă PORR CONSTRUCT S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 13/PI/28.09.2021, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă A. S.A.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 martie 2023.