Appeal dismissed; financial correction for missing reception report in public procurement upheld as valid.

Şedinţa publică din data de 10 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -VIII - a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice Şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă înregistrată sub nr. x/23.12.2016 şi decizia nr. 12079/06.03.2017 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 335 din 2 februarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, şi a anulat Nota de constatare şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.12.2016 şi decizia nr. 12079/06.03.2017 de soluţionare a contestaţiei.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 335 din 2 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului pârâtul arată că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În cadrul anunţului de participare, secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională a fost solicitată cerinţa: "Ofertantul trebuie să fi executat cel puţin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puţin 30.000 m de reţele de alimentare şi/sau aducţiuni de apă potabila şi realizarea a cel puţin 20.000 m de reţele de canalizare."

Pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de experienţă solicitate, în baza prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul câştigător a depus documente doveditoare furnizate de terţul susţinător A. S.A. care a prezentat două contracte pentru dovedirea capacităţii tehnico/profesionale conform Formularului 10B:

- Contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)" - în valoare de 27.191.635, din care a realizat un procent de 30%;

- Contractul "Execuţie canalizare prin intermediul unui colector al ultimei staţii de epurare din Vale del Jerte" - în valoare de 4.007.702,16, din care a realizat un procent de 50%.

La contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi" au fost ataşate următoarele documente: Copie legalizată (traducere) după Contract - pag. 265 din oferta tehnică; -Certificare din 15.10.2014 - traducere în limba romana din limba spaniolă, semnată de directorul lucrării, sub formă descriptivă, reprezentând o descriere a ce lucrărilor ce au a fost executate.

La contractul "Execuţie canalizare prin intermediul unui colector al ultimei staţii de epurare din Vale del Jerte "au fost ataşate următoarele documente: Copie legalizată (traducere) după Contract- pag. 132-134 din oferta tehnică; Certificare din 07.03.2014 lucrări executate în perioada 11.06.2010-02.12.2011 (traducere în limba română din limba spaniolă); Proces Verbal de recepţie lucrări (traducere legalizată) fără număr şi fără dată - la pag. 141 şi la pag. 143 din oferta tehnică.

În urma verificării documentare, echipa de control a constatat că pentru contractul "Alimentare cu apă din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)" nu a fost depus documentul privind recepţia lucrărilor executate.

Certificarea emisă reprezintă constatările reprezentantului beneficiarului lucrărilor executate prin contractul mai sus menţionat, fiind semnat doar de către acesta, în timp ce recepţia lucrărilor executate se face în prezenţa şi sub semnăturile atât ale beneficiarului cât şi ale executantului şi proiectantului lucrărilor care îşi asumă precizările din documentul de excepţie, această constatare fiind confirmată chiar de procesele-verbale depuse pentru contractul "Execuţie canalizare prin intermediul unui colector al ultimei staţii de epurare din Vale del Jerte ".

Având în vedere că pentru cel de al doilea contract au fost depuse procese-verbale de recepţie (în limba spaniolă Acta de reception, conform documentelor originale depuse) emise de autorităţi din Spania, rezultă că aceste documente sunt emise în vederea recepţionării lucrărilor executate şi în ţara terţului susţinător, astfel că certificarea emisă nu poate reprezenta un document echivalent care să înlocuiască documentul specific ce se eliberează în această situaţie.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de apărările formulate prin întâmpinare prin care s-a arătat că, odată publicate, cerinţele devin obligatorii atât pentru ofertanţi la elaborarea ofertelor, cât si pentru autoritatea contractantă la evaluarea acestora.

Or, din verificările efectuate rezultă că ofertantul declarat câştigător nu a prezentat documentele justificative obligatorii conform fişei de date pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei minime de calificare şi selecţie privind experienţa similară, respectiv lucrări executate în ultimii 5 ani, cum în mod întemeiat a constatat echipa de control emitentă a titlului de creanţa ce face obiectul prezentei decizii.

În lipsa procesului-verbal de recepţie care să confirme executarea şi ducerea la bun sfârşit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi situate în zona metropolitanî TrujiUo (Caceres)" echipa de control a constatat că nu a fost îndeplinită componenta din cadrul cerinţei de calificare de experienţă similară referitoare la realizarea a cel puţin 30.000 m de reţele de alimentare si/sau aductiuni de apa potabilă,

Pe cale de consecinţă, în mod corect, echipa de control a reţinut că prin declararea ca fiind câştigătoare a unei oferte care nu a îndeplinit criteriile de calificare în integralitatea lor au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora:

- art. 36 alin (1)"Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: [...] b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens".

- art. 81 "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme."

Aşadar, recurentul apreciază că instanţa de fond a dat o interpretare eronată prevederilor O.U.G. hr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 când apreciază că pentru justificarea experienţei similare a fost depusă certificarea, din cuprinsul căreia reiese că lucrările au început la data de 15.05.2011, au fost finalizate la data de 31.07.2013 şi au vizat "implementarea şi instalarea de conducte de distribuţie a apei potabile fontă ductilă cu o lungime de 138 km din care A. S.A. a executat 41,40 km".

Or, pentru contractul "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi situate in zona metropolitana Trujillo (Caceres)" nu a fost depus documentul privind recepţia lucrărilor executate.

Certificarea emisă nu poate reprezenta document echivalent care să înlocuiască documentul specific ce se eliberează în această situaţie"deoarece procesul-verbal de recepţie este cel care confirmă executarea şi ducerea la bun sfârşit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres).

Având în vedere că pentru cel de al doilea contract au fost depuse procese-verbale de recepţie (în limba spaniola Acta de reception, conform documentelor originale depuse) emise de autorităţi din Spania, rezultă că aceste documente sunt emise în vederea recepţionării lucrărilor executate şi nu o simpla certificare a beneficiarului lucrărilor cum în mod greşit a reţinut prima instanţa.

Legislaţia în materia acordării şi gestionării fondurilor europene, inclusiv cu privire la achiziţiile publice, care fac parte din procesul de implementare a proiectelor ce urmăresc obţinerea de finanţări din aceste fonduri este unitară în înţelesul pe care îl conferă criteriilor de calificare şi selecţie şi factorilor de evaluare din procedura de atribuire a contractelor de achiziţii.

În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia respectării legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice.

II. Procedura derulată în recurs

Prin întâmpinarea înregistată la dosar, intimata -reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 12079/06.03.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 100119/23.12.2016.

Acţiunea sa a admisă, prima instanţă apreciind ca fiind netemeinice şi nelegale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinţei recurate şi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte le apreciază nefondate.

Sub acest aspect, în cauză, se impune a se stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.02.2015 având ca obiect "Extindere reţele de apa şi canalizare în comunele Nojorid, Osorhei şi Copăcel - CL 3E din cadrul proiectului Extinderea ratei de conectare la serviciile de alimentare cu apă şi canalizare în municipiul Oradea şi comunele Nojorid, Osorhei, antandrei, Sanmartin, Tinca, Ineu şi Copăcel Cod SMIS:58591".

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Referitor la existenţa unei abateri în procedura de achiziţie publică menţionată, este de reţinut că, pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/23.12.2016 s-a constatat încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. x/05.02.2015, a fost declarată admisibilă, conformă şi câştigătoare oferta depusă de B. S.R.L., în condiţiile în care din documentele care compun dosarul achiziţiei rezultă că această ofertă nu îndeplineşte în integralitate cerinţele minime de calificare, referitoare la experienţa similară.

Această cerinţă a fost solicitată la secţiunea III.2.3.a) din fişa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin care intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a solicitat ca " ofertantul să facă dovada că a executat cel puţin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puţin 30.000 m de reţele de alimentare şi/sau aducţiuni de apă potabila şi realizarea a cel puţin 20.000 m de reţele de canalizare."

Criticile recurentului-pârât se axează pe interpretarea cerinţei formulate, apreciind că pentru contractul "Alimentare cu apă din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) a noii aglomerări de localităţi situate în zona metropolitana Trujillo (Caceres)", certificarea din 15.10.2014, semnată de directorul lucrării, nu întruneşte caracteristicile unui proces-verbal de recepţie a lucrărilor executate, document specific care confirmă executarea şi ducerea la bun sfârşit a lucrărilor aferente contractului "Alimentare cu apa din lacul de acumulare Santa Lucia (Caceres) şi care se întocmeşte în prezenţa şi sub semnăturile atât ale beneficiarului cât şi ale executantului şi proiectantului lucrărilor.

Abordarea interpretativă a recurentului-pârât nu poate fi însuşită de instanţa de control judiciar.

Din probatoriul administrat la dosar, se constată că intimata-reclamantă a depus contractul încheiat cu "C. S.A. având ca obiect execuţia lucrărilor de alimentare cu apă a noii Asociaţii a Apelor de la barajul Santa Lucia (Caceres).

La art. 1.7 din contract s-a stabilit faptul că C. S.A. "acţionează ca organism de gestionare directă a competenţelor care îi revin Administraţiei Generale sau Instituţionale privind executarea şi exploatarea lucrărilor hidrotehnice (...). În consecinţă, recepţia lucrărilor şi a conformităţii acestora, pentru a se conforma proiectului şi formei şi termenelor de execuţie, se supun în prealabil sau simultan la verificarea şi aprobarea de către administraţia publică care acţionează prin intermediul C. S.A.

Rezultă, aşadar, că în legătură cu executarea contractului în discuţie atribuţiile de a realiza recepţia lucrărilor revine C. S.A.

Totodată, pentru justificarea experienţei similare a fost depusă certificarea din data de 15.10.2014, din cuprinsul căreia rezultă că lucrările au început la data de 15.05.2011, au fost finalizate la data de 31.07.2013 şi au vizat "implementarea şi instalarea de conducte de distribuţie a apei potabile fontă ductilă cu o lungime de 138 km din care Magenta D. S.A. a executat 41,40 km. Se arată de asemenea că lucrările au fost executate "în conformitate cu caietul de sarcini şi cu cerinţele beneficiarului".

Emitentul certificării este reprezentantul C. S.A., persoană care, potrivit art. 1.7 din contract, acţionează în calitate de reprezentant al beneficiarului în ceea ce priveşte realizarea finalizarea şi recepţia lucrărilor.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că nedepunerea procesului vebal de receptie finală este pe deplin suplinită de certificarea realizată de beneficiarul lucrării, care atestă pe deplin atât lucrările realizate cât şi îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale asumate.

Prin urmare, nu pot fi primite susţinerile recurentului-pârât referitoare la necesitatea depunerii procesului-verbal de recepţie întrucât un astfel de document "se face în prezenţa şi sub semnăturile atât ale beneficiarului cât şi ale executantului şi proiectantului.".

Pentru dovedirea experienţei similare era esenţială confirmarea realizării lucrării din partea beneficiarului, aspect îndeplinit prin certificarea depusă.

Pretinderea existenţei unui proces-verbal de recepţie care ar consemna aceleaşi aspecte ca şi certificarea depusă -executarea integrală a contractului- dar ar avea în plus şi semnătura executantului (terţul susţinător al câştigătorului licitaţiei) nu poate reprezenta decât manifestarea unui formalism excesiv, nejustificat nici chiar în condiţiile derulării unei proceduri de achiziţie publică.

O astfel de concluzie se impune şi în raport de prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziţii care reglementează dreptul ofertanţilor de a prezenta în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe.

În consecinţă, în raport de aceste aspecte, în mod temeinic şi legal a reţinut prima instanţă că oferta câştigătoare nu era una inacceptabilă, în sensul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, documentele depuse făcând pe deplin dovada experienţei similare.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1)pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene) împotriva sentinţei nr. 335 din 2 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 februarie 2021.