Eligibility of technical design and equipment costs under EU funds prohibition on double financing

Şedinţa publică din data de 10 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 29.09.2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice:

- anularea Deciziei nr. 25599/31.03.2016 de soluţionarea a contestaţiei formulate împotriva Raportului final de neconformitate al Ministerului Fondurilor Europene – Autoritatea de Management POS Mediu nr. 3948/19.01.2016;

- anularea Raportului final de neconformitate al Ministerului Fondurilor Europene – Autoritatea de Management POS Mediu nr. 3948/19.01.2016;

- constatarea sumei de 1.194.306 RON menţionată în Raportul final de neconformitate ca şi cheltuială eligibilă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1432 din 20 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 1432 din 20 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea acţiuii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenta a expus următoarele critici la adresa sentinţei recurate:

În ceea ce priveşte constatările instanţei de fond referitoare la finanţarea elaborării Documentaţiei de atribuire, în sensul că ar fi fost deja finanţată din fonduri europene de pre-aderare şi că plata unor noi cheltuieli de elaborare/refacere pentru aceleaşi documente nu poate fi rambursată din fonduri europene, respectiv prin POS Mediu, deoarece face obiectul unei duble finanţări, recurenta susţine că intimatul- pârât nu a făcut dovada existenţei unui document oficial care să ateste predarea unui proiect tehnic aferent contractului de lucrări execuţie, fapt care a necesitat introducerea cerinţei proiectării în cadrul documentaţiei de atribuire şi a sumei reprezentând cheltuieli de proiectare.

Faptul că Documentaţia de atribuire a fost predată şi aprobată de Consiliul Judeţean Vrancea în baza Declaraţiei de conformitate emisă de Consiliul Judeţean Vrancea cu nr. 7098/05.08.2010 nu mai are relevanţă după momentul aprobării de către AM a separării în două contracte la care valoarea CL4 a rămas neschimbată la suma de 5.181.364 RON, iar valoarea CL 3 a fost stabilită la suma de 8.275.614 RON, prin adăugarea la valoarea anterioară a contractului a sumei de 752.920 RON prevăzută în cadrul devizului general al proiectului la capitolul 3.3.2. - Proiectare şi inginerie - Cheltuieli cu întocmirea proiectelor tehnice aferente contractelor de execuţie lucrări.

La data de 8.07.2011, Consiliul Judeţean Vrancea a transmis AM POS Mediu actualizarea graficului de achiziţii din cuprinsul căruia se poate observa faptul că, prin compararea valorii iniţiale a celor două contracte înainte de separare - 12.704.042 RON şi valoarea cumulată a aceloraşi contracte după separare - 13.456.961 RON, rezultă o diferenţă de 752.920 RON, reprezentând tocmai suma aferentă proiectării care a fost introdusă în valoarea CL3.

În privinţa constatărilor instanţei de fond referitoare la includerea în valoarea CL 3 a sumei de 441.809 RON, suma în discuţie se regăseşte în documentele aprobate de AM POS Mediu cu destinaţia explicită de dotări pentru centre de colectare.

Printr-o interpretare greşită a modului de exprimare din adresa nr. x/29.10.2014, instanţa de fond a reţinut faptul că aceste dotări erau în sarcina operatorului câştigător al contractului de delegare a serviciului de colectare pentru managementul şi operarea CMID. Or, conform contractului de finanţare operatorul serviciului de colectare nu are obligaţia să asigure dotările platformelor CMID. Această obligaţie revine exclusiv beneficiarului -UAT Judeţul Vrancea, obligaţie pe care şi-a îndeplinit-o în cadrul CL3, fără a exista, în niciun caz, situaţia unei duble finanţări cu privire la aceste dotări.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, invocând, în principal, excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea în motivele de casare reglementate de art. 488 din C. proc. civ., şi, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.

Excepţia nulităţii recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., şi respinsă în şedinţa publică din 09 decembrie 2020.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate, care se pot încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 25599/31.03.2016 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Raportului de neconformitate nr. x/19.01.2016 privind contractul de lucrări nr. x/16.09.2014 "Construcţia a 3 staţii de transfer şi 6 platforme de colectare de deşeuri în Vrancea" din cadrul proiectului " Sistem de management integrat al deşeurilor solide în judeţul Vrancea", cod SMIS 13863.

În esenţă, prin actele administrative atacate s-a constatat ca neeligibilă suma de 1.300.523 RON, reprezentând: 191.784 RON cu titlu de cheltuieli aferente activităţii de realizare a proiectului tehnic şi a studiilor de teren; 1.108.739 RON cu titlu de diferenţa dintre valoarea contractată şi valoarea estimată, aprobată de AM POS Mediu pentru Contractul de lucrări nr. x/16.09.2014 - "Construcţia a 3 staţii de transfer şi 6 platforme de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea’’.

În esenţă, s-a reţinut că documentaţia de atribuire care conţine proiectul de detaliu elaborat în conformitate cu legislaţia aplicabilă la acel moment în cadrul acestui contract de lucrări, a fost finanţată din fonduri europene de preaderare în faza de pregătire prin Asistenţă Tehnică - măsura ISPA 2005/RO/P/PA/001-05 "Asistenţă Tehnică pentru pregătirea proiectelor în sectorul de deşeuri", creşterea valorii contractului CL 3 de la suma de 7.522.694 RON la 8.275.614 RON ca urmare a introducerii valorii de 752.920 RON, din Deviz Cap. 3.2.2 – Proiectare, nu se justifică. De asemenea, nu se justifică nici creşterea valorii contractului cu suma de 441.809 RON reprezentând dotări, având în vedere că containerele SHW trebuie procurate de către viitorul Operator, celelalte dotări fiind cuprinse în valoarea iniţială a contractului la Cap. 4.3.8 din devizul general.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii ca neîntemeiată este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 13 din Regulamentul CE nr. 1828/2006, a prevederilor Ghidului Solicitantului pentru Axa prioritară 2, Domeniul major de intervenţie 1, secţiunea E - Mecanismul de rambursare a cheltuielilor eligibile şi a H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale.

Din analiza coroborată a acestor norme juridice rezultă că este interzisă dubla finanţare a cheltuielilor prin alte scheme ale Comunităţii sau naţionale şi cu alte perioade de programare, fiind considerate neeligibile cheltuielile aferente unei activităţi care a beneficiat de finanţare anterioară din fonduri publice.

Criticile formulate de recurentă referitoare la constatările instanţei de fond privind dubla finanţare a elaborării documentaţiei de atribuire, sunt nefondate.

Din probatoriul administrat la dosar rezultă că, în documentaţia iniţială de atribuire predată Consiliului Judeţean Vrancea în cadrul Proiectului, de către consorţiul S.C. A. S.A., construcţia staţiilor de transfer, a platformelor de colectare şi a punctelor de colectare era prevăzută a fi realizată în cadrul unui singur contract.

Prin Notificarea nr. x/18.07.2011, recurenta a transmis AM POS Mediu actualizarea graficului de achiziţii prin împărţirea contractului de lucrări nr. x/16.09.2014 "Construcţia a 3 staţii de transfer, 6 platforme de colectare si a punctelor de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea’’ în două contracte separate şi cu bugete separate, respectiv "Construcţia a 3 staţii de transfer si 6 platforme de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea’’ (CL3) şi "Construcţia de puncte de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea’’ (CL4).

În cuprinsul notificării se menţionează că estimarea valorii contractelor va fi în concordanţă cu componentele aferente devizului general existent. Ca urmare a acestei împărţiri, în graficul de achiziţii actualizat a rezultat noile valori ale celor două contracte, respectiv: pentru CL 3 – 7.608.261 RON şi CL 4 – 5.848.700 RON. Din însumarea acestor contracte a rezultat o depăşire a contractului iniţial cu 752.920 RON.

Reclamanta a menţionat că valoarea CL 3 a rezultat dintr-o însumare eronată, însă prima instanţă a observat în mod corect că valoarea CL 4 din graficul de achiziţii actualizat este eronată, valoarea rezultată din Cap. 4.1.4 din devizul general fiind de 5.181.364 RON.

Ulterior, recurenta a procedat la corectarea acestei valori aferentă CL 4, prin actualizarea Anexei I.2 Graficul de achiziţii şi implementare a proiectului la data de 30.10.2014, valorile estimate în conformitate cu Aplicaţia de finanţare pentru cele două contracte fiind 7.522.694 RON - valoarea CL 3 şi 5.181.364 RON- valoarea CL 4.

În ceea ce priveşte creşterea valorii CL 3 la 8.275.614 RON, recurenta a susţinut că această diferenţă se datorează însumării la valoarea estimată, a sumei 752.920 RON aferentă proiectării (cap. 3.3.2) prevăzute în cadrul devizului general.

În acord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că, în cadrul Notificării nr. x/18.07.2011, recurenta nu menţionează că a crescut valoarea CL 3 ca urmare a includerii în preţul său, a sumei aferente unui nou capitol din devizul general, care nu a fost cuprins în cadrul contractului iniţial.

Prin adresa de răspuns nr. x/21.07.2011, AM POS Mediu menţionează doar că "nu are obiecţii asupra organizării a două achiziţii".

Astfel, în Anexa X – Plan de achiziţii la Aplicaţia de finanţare se menţionează distinct principalele activităţi care se vor realiza în cadrul acestui contract de lucrări:

- Construcţia a trei Staţii de Transfer inclusiv a drumului de acces, spaţiu de descărcare, gard, iluminat şi alte lucrări civile;

- Construirea a 1246 puncte de colectare in zona urbană şi 3257 puncte de colectare în zona rurală;

- Construirea a şase Centre de colectare în vecinătatea zonelor urbane din judeţul Vrancea."

Comparativ cu contractul de lucrări "Curăţarea şi închiderea depozitelor de deşeuri rurale şi urbane din judeţul Vrancea", care este un contract de tip "proiectare şi execuţie", alături de activităţile de construcţie sunt menţionate clar "Pregătirea de către contractor a detaliilor de execuţie pentru depozitele de deşeuri abandonate".

În aceste condiţii, prima instanţă în mod judicios a reţinut că, în conformitate cu Aplicaţia de finanţare, în activităţile acestui contract nu a fost prevăzută şi activitatea de proiectare, iar în preţul contractului (12.704.042 RON în preţuri curente) nu au fost prinse sume din Cap. 3.2.2 din devizul general.

Cu privire la eligibilitatea sumelor aferente proiectării, se reţine că recurentul -reclamant a publicat pe SEAP o documentaţie de atribuire aferentă unui contract de tip "proiectare şi execuţie".

Susţinerile din recurs în sensul că intimatul- pârât nu a făcut dovada existenţei unui document oficial care să ateste predarea unui proiect tehnic aferent contractului de lucrări execuţie, fapt care a necesitat introducerea cerinţei proiectării în cadrul documentaţiei de atribuire şi a sumei reprezentând cheltuieli de proiectare, nu pot fi reţinute.

Prin adresa de răspuns nr. x/06.06.2015, la solicitarea de informaţii suplimentare a AM POS Mediu cu nr. 211/25.05.2015, recurenta a menţionat că "La solicitarea noastră, consultantul ne-a comunicat faptul că documentaţia întocmită iniţial a fost de execuţie, dar amplasamentele pe care a fost efectuată proiectarea iniţială nu au mai putut fi asigurate de proprietarii terenurilor. Drept urmare, a intervenit necesitatea reproiectării acestor componente de către viitorul antreprenor".

Documentaţia întocmită iniţial a fost pregătită de către Consorţiul S.C A. S.A., prin contractul de asistenţă tehnică ISPA nr. 2003/RO/16/P/PA/013-06 "Asistenţă tehnică pentru pregătirea proiectelor în sectorul de deşeuri", documentaţie care conţine proiectul de detaliu elaborat în conformitate cu legislaţia aplicabilă la acel moment.

Or, această documentaţie de atribuire a fost predată CJ Vrancea şi aprobată de către acesta în baza Declaraţiei de conformitate nr. 7098/05.08.2010, iar ulterior plătită de către autoritatea contractantă în conformitate cu cerinţele contractului de asistenţă tehnică.

Din Anexa IV la Contractul de finanţare, Secţiunea II, alin. (5) rezultă că reclamantul şi-a asumat obligaţia de a nu solicita la rambursare cheltuieli care au fost sau sunt aferente altor proiecte finanţate din alte surse de finanţare naţionale sau comunitare, cheltuieli care sunt neeligibile şi prin raportare la art. 13 din Regulamentul CE nr. 1828/2006, a prevederilor Ghidului Solicitantului pentru Axa prioritară 2, Domeniul major de intervenţie 1, secţiunea E - Mecanismul de rambursare a cheltuielilor eligibile şi a art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale.

Prin urmare, chiar dacă s-a încheiat un contract prin care se acordă asistenţa financiară nerambursabilă aferentă unui proiect, cheltuielile aferente acestora erau limitate chiar prin această convenţie la cele care primeau finanţare publică unională sau naţională pentru prima dată, reclamantul asumându-şi obligaţia de a nu solicita la rambursare cheltuieli care au mai beneficiat de finanţare publică, chiar dacă proiectul este finanţat în integralitate.

Referitor la includerea în valoarea CL 3 a sumei de 441.809 RON, reprezentând dotări pentru centrele de colectare, recurenta susţine că prin adresa nr. x/29.10.2014 de modificare a Graficului de achiziţii s-a solicitat atât micşorarea contractului CF x– Achiziţia de echipamente pentru colectarea deşeurilor în judeţul Vrancea cu suma aferentă cap. 4.5.8 – Dotări aferente centrelor (platformelor) de colectare în valoare de 441.809 RON, cât şi includerea acestei sume în valoarea contractului CL 3- " Construcţia a 3 staţii de transfer si 6 platforme de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea.", însă, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, în cuprinsul respectivei adrese nu se menţionează că valoarea contractului CL 3 va creşte implicit cu suma aferentă dotărilor.

Totodată, în adresa nr. x/29.10.2014 CJ Vrancea menţionează că "aceste dotări vor fi asigurate de către ofertantul câştigător al contractului de lucrări CL 3 - Construcţia a 3 staţii de transfer şi 6 platforme de colectare a deşeurilor în judeţul Vrancea, respectiv de către Operatorul câştigător al contractului de delegare pentru managementul şi operarea CMID care va administra şi Platformele de colectare".

În conformitate cu caietul de sarcini şi Oferta tehnică, dotările la care se face referire vizează 6 bucăţi container SHW (small hazardus waste) 800 l pentru cele 6 centre de colectare şi 6 cabine poartă dotate, toalete ecologice, pichete PSI, Iluminat incintă, alimentare cu energie electrică pentru cele 3 staţii transfer şi 6 centre de colectare.

Or, potrivit Aplicaţiei de finanţare "Fiecare staţie de colectare este formata dintr-un gard de 1000 m2, o clădire administrativă, un container de deşeuri periculoase şi 4 alte recipiente de 10 m3. Aceste staţii sunt situate în Focşani (2), în Adjud (1), in Mărăşeşti (1), in Panciu (1) şi Odobeşti (1). Camioanele şi containerele pentru C. civ. nu sunt incluse în proiect şi vor fi incluse în contractele de operare care vor fi supuse procedurilor de atribuire."

Prin urmare, instanţa de fond a constatat în mod corect că suma suplimentară de 441.809 RON, reprezentând contravaloarea containerelor adăugată la CL 3, este neeligibilă, în condiţiile în care dotările în discuţie ar fi trebuit să fie livrate de către viitorul operator.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, se constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea împotriva sentinţei nr. 1432 din 20 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 februarie 2021.