Anticompetitive electricity supply agreement upheld; antitrust fine and investigation order sustained on appeal

Şedinţa publică din data de 22 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 26 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:

(i) anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 297 din 23 martie 2012 privind declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către S.C. B. S.A. şi o parte dintre clienţii săi, (ii) anularea Deciziei nr. 82/24.12.2015 ca nelegală cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata amenzii contravenţionale stabilite în sarcina acesteia prin intermediul actului administrativ atacat sau (iii) în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei prin intermediul Deciziei 82.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 4540 din 23 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, astfel cum a fost completată, formulată de A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.

O primă categorie de critici formulate de recurentă vizează soluţia dată de instanţa de fond capătului de cerere privind anularea Ordinului nr. 297/23.03.2012 de declanşare a investigaţiei, considerând ca acesta este legal. Astfel, recurenta susţine că decizând în acest sens, prima instanţă:

- a interpretat greşit articolul 34 din Legea concurenţei în ceea ce priveşte conţinutul şi întinderea noţiunilor de "suficient temei de fapt şi de drept", de oportunitate şi de exces de putere în emiterea ordinului;

- a încălcat principiul securităţii juridice şi principiul non bis in idem, considerând recurenta că în baza aceloraşi norme de drept material, Consiliul Concurenţei poate ajunge la soluţii contrare.

A doua categorie de critici aduse sentinţei se referă la soluţia dată capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 82/2015 invocându-se mai multe serii de argumente, respectiv:

- aplicarea în mod greşit a normele imperative de procedură ce guvernează adoptarea deciziilor Consiliului Concurenţei, referitoare la: semnarea Deciziei 82 şi termenul de deliberare, competenţa Plenului Consiliului Concurenţei şi condiţiile obligatorii aferente derulării procedurii de vot în cadrul Plenului;

- încălcarea principiului nediscriminării, pentru a constata că nu există niciun fel de discriminare deşi pentru aceeaşi faptă verticală/identică A. a primit un cuantum de bază de 2% al amenzii, pe când societăţile care realizaseră şi o faptă anticoncurenţială orizontală au primit, pentru aceeaşi faptă, un cuantum de bază de 1% al amenzii;

- instanţa de fond nu motivează soluţia dispusă întrucât nu analizează întreg materialul probator constând în actele Comisiei Europene depuse la dosar;

- au fost aplicate greşit normele privitoare la intervenţia prescripţiei extinctive, relativ la momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie;

- interpretarea în mod greşit a legislaţiei primare – Legea nr. 318/2003 şi H.G. nr. 890/2003 - şi a celei secundare – Ordinele ANRE - în materia pieţei de energie, aplicabilă la momentul încheierii contractelor A., în sensul că ar fi interzis încheierea contractului nr. x/2004;

- aplicarea în mod greşit a normelor UE privitoare la incidenţa articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 şi a jurisprudenţei aferente(cauza Matra);

- încălcarea legislaţiei UE şi naţionale privitoare la existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale;

- încălcarea legislaţiei naţionale şi UE privind restricţiile verticale prin obiect –Regulamentul 330/2010;

- definirea eronată a pieţei relevante, cu încălcarea Instrucţiunilor privind piaţa relevantă;

- înlăturarea, în mod nelegal, a probelor administrate;

- greşita individualizare a cuantumului amenzii aplicate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Prin rezoluţia din 18 februarie 2019 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 15 septembrie 2021, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

5.2. La data de 14 septembrie 2021, recurenta-reclamantă A. S.A. a depus cerere, prin care a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 63 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată.

5.3. Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus punct de vedere cu privire la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 63 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată.

5.4. În conformitate cu dispoziţiile Hotărârii nr. 232/2019 pentru modificarea şi completarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Înalta Curte a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2016 având ca obiect cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a României.

4. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

4.1. Prin cererea formulată la data de 14 septembrie 2021, recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat sesizarea CJUE cu adresarea unei întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispoziţiilor dreptului Uniunii şi anume:

1. Trebuie interpretat art. 101 in sensul ca in cazul unei încălcări a art. 5 (1) lit. b) din lege, prin încheierea de contracte de furnizare a energiei electrice intre un producător român de energie electrică şi mai mulţi comercianţi en-gros de energie electrică, o astfel de încălcare ar putea afecta comerţul dintre statele membre UE şi, in consecinţă, intră în sfera de aplicare a art. 101 TFUE?

2. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea anterioară, pentru a stabili o încălcare unică şi continuă art. 101 TFUE printr-o schemă, acord, coordonare, acord sau înţelegere între mai mulţi cumpărători de energie electrică (comercianţi en-gros) care activează la acelaşi nivel de comercializare şi un producător de energie electrică, este suficient ca o autoritate de concurenţă să arate numai faptul că producătorul a încheiat mai multe contracte bilaterale de vânzare a energiei electrice pe termen lung cu comercianţi en-gros de energie electrică, fără a fi nevoie să aducă dovezi decisive ale existenţei unui astfel de acord pluripartit sau înţelegere între comercianţii en-gros, având obiectul de a restricţiona concurenţa?

3. În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, existenţa unui acord orizontal pluripartit între comercianţii en-gros care operează la acelaşi nivel comercial este "nerelevantă" (aşa cum a constatat Curtea de Apel) pentru stabilirea unei încălcări unice şi continue a art. 101 TFUE de care mai mulţi comercianţi en-gros şi un producător, iar existenţa unei astfel de încălcări se poate deduce, la standardul de probă necesar, din simpla existenţă a mai multor contracte bilaterale de furnizare a energiei electrice pe termen lung care au fost încheiate de către acelaşi producător de energie electrică cu comercianţi en-gros diferiţi?

4.2. Prin punctul de vedere expus asupra cererii de sesizare a CJUE intimatul-pârât Consiliul Concurenţei solicită respingerea acestei cereri, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de recurs şi asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

II. A Cu privire la cererea de recurs, Înalta Curte constată că motivele de nelegalitate a sentinţei recurete astfel cum au fost invocate, nu sunt fondate.

II. A.1. Referitor la criticile vizând constatarea legalităţii Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de preşedintele Consiliului Concurentei, instanţa de recurs reţine următoarele aspecte:

Prin Ordinul nr. 297/23.03.2012, în temeiul dispoziţiilor art. 34 lit. a) din Legea Concurenţei, a fost dispusă, din oficiu, declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.A., S.C. G. S.A., S.C. H. S.A., S.C. I.. S.A., S.C. J. S.A., S.C. A. S.A., S.C. K. S.R.L., L.., avându-se în vedere contractele de vânzare-cumpărare/de furnizare a energiei electrice încheiate pe o durată mai mare de 5 ani de S.C. B. S.A. cu clienţii săi, ce ridică suspiciuni că ar putea avea ca efect restricţionarea accesului pe piaţă şi limitarea investiţiilor, existând posibilitatea ca unii dintre beneficiarii acestor contracte să îşi exercite în comun puterea de cumpărare şi să îşi coordonează comportamentul concurenţial.

Un prim set de critici ale recurentei vizează interpretarea greşită dată de prima instanţă dispoziţiilor art. 34 din Legea nr. 21/1996, în sensul stabilirii eronate a conţinutului şi întinderii noţiunilor de "suficient temei de fapt şi de drept", de oportunitate şi de exces de putere, în emiterea ordinului.

Se susţine de către recurentă că intimatul nu a arătat care ar fi fost temeiul de drept şi de fapt care a justificat emiterea ordinului decât prin simpla afirmaţie că încheierea contractelor pe termen mai mare de 5 ani între B. şi partenerii săi comerciali ar fi cauzat suspiciuni cu privire la posibila restricţionare a accesului pe piaţă şi cu privire la limitarea investiţiilor, nefiind însă furnizat niciun element probator şi în condiţiile în care Legea energiei electrice nr. 318/2003 prevedea la momentul incheierii contractelor modalitatea de funcţionare a pieţei concurenţiale prin contracte bilaterale ale producătorilor cu furnizorii.

Instanţa de recurs constată că dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 21/1996 dispun efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept, context în care, instanţa de fond a reţinut justificat că motivarea de fapt a ordinului conţine suficiente elemente factuale determinante, respectiv indicii cu privire la existenţa unei posibile fapte anticoncurenţiale, precum contractele încheiate pe termen lung şi coordonarea comportamentului concurenţial iar probele pentru pentru demonstrarea unei situaţii de fapt pot fi prezentate în urma desfăşurării investigaţiei, acesta fiind scopul şi finalitatea emiterii respectivului ordin.

Nu poate fi reţinut argumentul recurentei potrivit căruia încheierea pe termen lung a contractelor era permisă de lege şi, ca urmare, nu avea prin ea înseşi, aptitudinea de a reprezenta un motiv de suspiciune întrucât, pe de o parte, momentul declanşării investigaţiei este mult ulterior încheierii contractelor, ceea ce a permis Consiliul Concurentei să poată aprecia asupra a situaţiei în ansamblu a pieţei de energie (inclusiv asupra unor posibile blocaje), iar pe de altă parte, chiar dacă acordurile pe termen lung nu semnifică în sine o restrictionare a concurenţei, acest aspect a fost coroborat cu numărul limitat şi redus de contracte comparativ cu multitudinea de potenţiali beneficiarei ai energiei hidro. Toate acestea împreună reprezintă indicii temeinice pentru a declanşa o investigaţie privind eventualitatea săvârşirii de practici anticoncurenţiale.

Pe un alt palier de analiză, recurenta pretinde că prima instanţă a aplicat în mod greşit normele de drept material privitoare la oportunitatea disponibilă autorităţii în emiterea actului administrativ, interpretând în mod eronat întinderea noţiunii de "marjă de apreciere recunoscută legal autorităţii", atunci când a considerat că aceasta nu este supusă unor principii precum: securitatea juridică, coerenţa internă a poziţiei adoptate de o autoritate cu privire la aceeaşi situaţie, supremaţia dreptului comunitar şi cooperarea onestă între autorităţi şi Comisia Europeană.

Criticile sunt nefondate.

În ceea ce priveşte încălcarea principiul securităţii juridice şi a principiul non bis in idem, s-a susţinut că, desfăşurând simultan investigaţii sectoriale şi investigaţii individuale, în baza aceloraşi norme de drept material, Consiliul Concurenţei poate ajunge la soluţii contrare căci singura distincţie este aceea că, în urma unei investigaţii sectoriale nu se aplică sancţiuni, însă ambele proceduri analizează situaţia de fapt şi concurenţială dintr-un anumit sector/piaţă. În opinia recurentei, un atare comportament al autorităţii viciază în mod fundamental securitatea juridică pe care autorităţile administrative sunt ţinute să o asigure şi este un evident exces de putere.

Înalta Curte reţine că, în condiţiile în care investigaţia sectorială efectuată de Comisia Europeană viza procedura de analiză a ajutorului de stat sub aspectul stabilirii dacă s-a acordat sau nu un ajutor de stat nelegal, nu se poate aprecia că aceasta ar fi fost în măsură să afecteze oportunitatea declanşării de către pârât a investigaţiei individuale, care avea ca scop stabilirea faptului că prin încheierea aceloraşi contracte de furnizare de energie au fost sau nu încălcate regulile de concurenţă.

Este lipsită de fundament opinia recurentei vizând faptul că inconsecvenţa Consiliului Concurenţei ar fi trebuit să fie conducă instanţa de fond la o analiză mai atentă a condiţiilor de emitere a ordinului, opinie argumentată prin aceea că, deşi a recomandat el însuşi eliminarea restricţiei încheierii contractelor de acest tip şi deşi a apreciat că eliminarea acestora nu ar ajuta la dezvoltarea pieţei, Consiliul Concurenţei contrazice printr-o investigaţie desfăşurată simultan, atât rezultatul celeilalte investigaţii cât şi recomandările făcute.

Situaţia concurenţială a fost examinată de Comisia Europeană prin raportare la întreaga piaţă europeană, B. având o cotă substanţială doar pe piaţa naţională iar faptul ca autoritatea de concurenţă cunoştea existenta unei analize în curs a Comisiei Europene asupra pieţei de energie din România, nu înseamnă că propria sa investigaţie a fost declanşată în mod nelegal, în contextul în care perspectivele celor două proceduri erau total diferite.

Într-o altă ordine de idei, se mai invocă faptul că prima instanţă a încălcat principiul supremaţiei dreptului comunitar şi principiul cooperării oneste între autorităţi şi Comisia Europeană, considerând greşit că existenţa unei investigaţii UE nu poate influenţa oportunitatea emiterii Ordinului 297 deşi Consiliul Concurenţei ştia de existenţa procedurii în curs de investigare a unui posibil ajutor de stat pornită de Comisia Europeană care analiza aceleaşi contracte, inclusiv al reclamantei, din perspectiva unui posibil ajutor de stat acordat de Statul Român, prin B., cocontractanţilor acesteia.

În opinia recurentei, existenţa acestei proceduri în faţa Comisiei Europene făcea ca emiterea Ordinului 297 să fie neoportună şi excesivă din perspectiva doctrinei "consistenţei de fond" elaborată de instanţele europene în cauza Matra şi apoi confirmată şi în alte cazuri.

Înalta Curte reţine că în Cauza C-225/91 Matra vs Comisia s-a analizat plângerea formulată de întreprinderea Matra împotriva unei decizii a Comisiei Europene care viza compatibilitatea unui ajutor de stat cu reglementările în domeniul ajutorului de stat existente la nivelul UE, una dintre criticile formulate de Matra împotriva deciziei Comisiei constând în faptul că forul suprastatal a emis respectiva decizie fără a aştepta rezultatul unei proceduri care examina cazul din perspectiva incidenţei art. 101 TFUE.

Aşadar, cele două proceduri, cea care vizează domeniul ajutorului de stat, şi cea referitoare la existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale, sunt proceduri distincte, de sine stătătoare. În sfera ajutorului de stat Comisia nu este ţinută de rezultatul evaluării realizate prin prisma art. 101 TFUE chiar dacă ar emite o decizie ce are ca obiect compatibilitatea unui ajutor de stat cu regulile din domeniu, situaţie care, astfel cum s-a argumentat, nu subzistă în privinţa B..

Rezultă astfel că, necesitatea unei evaluări prin prisma art. 101 TFUE în cazul emiterii unei decizii a Comisiei în materie de ajutor de stat ar putea avea relevanţă exclusiv în ipoteza în care se analizează compatibilitatea unui ajutor de stat cu normele în materie de ajutor de stat, scopul unei astfel de analize fiind acela ca beneficiarul ajutorului de stat să nu fie angrenat într-o practică anticoncurenţială.

Or, în cauza B., analiza Comisiei a vizat o plângere care reclama posibila acordare a unui ajutor de stat de către România, concluzia finală fiind aceea că nu a existat un ajutor de stat. Prin urmare, nu poate fi reţinut caracterul nelegitim al investigaţiei declanşate de Consiliul Concurenţei, cât timp exista certitudinea că forul suprastatal nu a avut în vedere şi analiza unei eventuale înţelegeri anticoncurenţiale.

II. A.2. Referitor la criticile vizând constatarea legalităţii Deciziei nr. 82/2015, instanţa de recurs reţine următoarele aspecte:

a. Sunt nefondate susţinerile recurentei privind aplicarea greşită, de către instanţa de fond, a normelor imperative de procedură privitoare la adoptarea deciziilor Consiliului Concurenţei, respectiv la cele vizând:

- semnarea deciziei şi termenul de deliberare

Recurenta susţine că, în mod greşit a constatat instanţa de fond că cerinţa contrasemnării deciziei nu ar fi o cerinţă de validitate a actului şi ca urmare, neîndeplinirea acestei formalităţi nu constituie viciu de nelegalitate a actului în condiţiile în care nu s-a probat existenţa unei vătămări, "decizia fiind legal întocmită prin semnarea de către membrii participanţi şi de preşedintele Consiliului" şi, totodată, că normele conţinute în regulamentul incident procedurii de audieri ar avea caracter dispozitiv.

Or, este relevant în opinia recurentei faptul că pe de o parte, decizia semnată de preşedintele Consiliului nu a fost contrasemnată de către directorul general şi că, pe de altă parte, deliberările cu privire la adoptarea deciziei s-au făcut cu încălcarea prevederilor legale privind termenul de deliberare.

Instanţa de recurs, în acord cu prima instanţă, apreciază că cerinţa contrasemnării deciziilor nu este prevăzută de lege ca o condiţie de validitate a actului, astfel că eventuala neîndeplinire a acestei formalităţi, necondiţionată de vătămare, nu constituie viciu de nelegalitate, şi că, totodată, normele conţinute în regulamentul incident procedurii de audieri au caracter dispozitiv, iar nemenţionarea împrejurării că deliberările nu au loc la aceeaşi dată, respective 17.12.2015, nu este prevăzută de lege ca un viciu de nelegalitate a actului.

Pe de altă parte, susţinerile recurentei vizează pretinsa nerespectare nu a normelor imperative din lege, ci a celor dispozitive din Regulamentul de organizare si funcţionare a autorităţii şi din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor, norme care, fiind prevăzute în legislaţia secundară/terţiară nu pot institui, suplimentar legii, reguli a căror nerespectare ar genera cauze de nulitate absolută ale actelor adoptate, cu atât mai mult cu cât nu a fost invocată şi vătămarea produsă de eventualele vicii de nelegalitate.

- competenţa Plenului Consiliului Concurenţei

Invocă recurenta că, prin hotărârea recurată, prima instanţă a interpretat greşit prevederile legale referitoare la competenţele Plenului Consiliului Concurenţei, concluzionând eronat că inserarea de către Plenul C. civ. a unei întregi secţiuni în Decizia 82 nu reprezintă o încălcare a dreptului la apărare al acesteia deşi Raportul de investigaţie nu includea o analiză extinsă a "efectelor anticoncurenţiale", aspect sesizat de altfel şi prin observaţiile depuse. Acesta a fost şi motivul pentru care ulterior, în mod nelegal, Plenul Consiliului Concurenţei a inclus în Decizia 82 o întreagă secţiune ce lipsea din Raport.

Criticile nu sunt întemeiate căci, în mod corect a constatat instanţa de fond că în raportul investigaţiei, în cadrul cap. IV, la secţiunea 4.1.2 Aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei în cazul analizat, pct. 4.1.2.3. Natura încălcării, s-a prevăzut în mod expres faptul că participarea întreprinderilor la înţelegerea unică...a condus la limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi la limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai B. S.A., blocând astfel piaţa pentru alţi producători/furnizori alternativi din România şi împiedicând dezvoltarea concurenţei în perioada liberalizării sectorului energiei electrice din România.

Aşadar nu se susţine afirmaţia că decizia a fost emisă cu încălcarea regulilor de procedură prin introducerea analizei pretinselor efecte anticoncurenţiale cu ocazia redactării, fără a fi în prealabil puse în dezbatere şi fără a i se da posibilitatea reclamantei de a se apăra faţă de aceste aspecte noi ale investigaţiei.

Faptul că în decizie a fost detaliată analiza efectelor anticoncurentiale ca răspuns la obiecţiunile părţilor implicate, nu constituie un argument nou, în privinţa tipului de efect negativ, ci exclusiv o dezvoltare a motivării, determinată de necesitatea ca autoritatea să răspundă prin decizie tuturor observaţiilor formulate de părţi.

- procedura de vot în cadrul Plenului C. civ.

În motivarea acestei critici se susţine că nu au fost respectate prevederile Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură şi ale Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor, respectiv întrunirea cvorumului prevăzut de lege, consemnarea desfăşurării votului şi rezultatul acestuia şi indicarea opiniilor separate.

Critica este nefondată, instanţa de fond aplicând corect prevederile care reglementează aceste aspecte, reţinând că în minuta şedinţei de deliberare din data de 24.12.2016, s-a consemnat că la deliberări au participat 4 membri ai plenului, care au decis constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, respectiv a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996. Întrucât nu s-a menţionat nicio opinie separată, iar minuta a fost semnată de membri participanţi ai plenului fără observaţii, în mod corect s-a considerat că decizia a fost adoptată cu unanimitate, nu cu majoritate.

b. Un alt motiv de recurs se referă la aplicarea greşită de către instanţa de fond a principiului nediscriminării, în contextul în care a constatat că nu există niciun fel de discriminare deşi pentru aceeaşi faptă verticală/identică A. a primit un cuantum de bază de 2% al amenzii, pe când societăţile care realizaseră şi o faptă anticoncurenţială orizontală au primit, pentru aceeaşi faptă pentru care a fost sancţionată A., un cuantum de bază de 1% al amenzii.

Or, Înalta Curte observă că dispunând astfel, prima instanţă a reţinut că nu poate fi comparată situaţia întreprinderilor în sarcina cărora s-a reţinut o singură faptă anticoncurenţială cu situaţia întreprinderilor în sarcina cărora s-au reţinut două fapte anticoncurenţiale distincte, astfel că neaplicarea aceluiaşi regim sancţionator nu reprezintă tratament preferenţial injust. Totodată, operând cu dubla distincţie utilizată de Consiliu, anume pe de o parte, fapte de gravitate medie(încălcare pe verticală) şi de gravitate mare(încălcare orizontală) şi, pe de altă parte, fapte simple(o singură încălcare) şi fapte complexe(o încălcare orizontală şi una verticală), instanţa de fond a concluzionat că era firesc a nu fi aplicat acelaşi cuantum de bază al amenzii în toate cazurile, având în vedere că, fapta de gravitate mare a absorbit fapta de gravitate redusă, cumulul sancţiunilor fiind unul aritmetic, adiţionându-se procentele stabilite pentru acestea.

Prin urmare, având în vedere aceste apecte, instanţa de recurs apreciază că în mod corect s-a reţinut că înţelegerea verticală realizată de către A. prin încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Lege a fost calificată ca fiind o faptă simplă, de gravitate medie, cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii in funcţie de gravitate fiind stabilit la 2%, conform metodologiei de individualizare a amenzii detaliate în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, în timp ce pentru faptele complexe de gravitate mare(care au absorbit în conţinutul lor două înţelegeri distincte, respectiv o înţelegere orizontală şi o înţelegere verticală) săvârşite de către întreprinderile C. S.R.L., D. S.R.L. şi E. S.R.L., respectiv întreprinderile G. S.A. şi H. S.A., prin încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) si b) din Lege, cuantumul a fost stabilit la 5%(1% pentru încălcarea medie/verticală + 4% pentru încălcarea gravă/fapta complexă).

c. Cu privire la motivul de nelegalitate vizând nemotivarea hotărârii recurate, pe considerentul că instanţa de fond nu a analizat materialul probator aflat la dosar, însuşindu-şi greşit explicaţiile pârâtului, Înalta Curte constată că sentinţa respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi indicând într-o manieră convingătoare argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei. De altfel, prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare aspectele considerate esenţiale, astfel încât potenţiala lipsă a unui răspuns al instanţei la fiecare argument al părţii nu poate fi calificată drept lipsă a motivării, fiind suficient ca judecătorul să fi examinat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate, în acest sens fiind şi cele reţinute de Curtea EDO în cauza Boldea c. României.

Astfel cum Înalta Curte a reţinut, în mod constant în jurisprudenţa sa, motivarea nu reprezintă o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar. Prin urmare, observând considerentele sentinţei recurate, instanţa de control judiciar constată că acest motiv de nelegalitate nu are fundament, instanţa fondului examinând documentele care alcătuiesc probatoriul administrat, cu prezentarea atât a susţinerilor părţilor, cât şi a raţiunilor pentru care acestea au fost primite sau, după caz, inlaturate.

d. O altă critică de nelegalitate a sentinţei vizează aplicarea greşită a normelor privitoare la intervenţia prescripţiei extinctive, instanţa de fond determinând incorect ultimul act sau fapt anticoncurenţial de la care curge termenul de prescripţie.

Afirmă recurenta că este nelegală interpretarea primei instanţe conform căreia termenul de prescripţie ar curge de la momentul epuizării consecinţelor actelor anticoncurenţiale, o astfel de interpretare contravenind dispoziţiilor exprese ale legii care prevăd că momentul începerii cursului prescripţiei este data săvârşirii încălcării sau data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial. În consecinţă, este evident, în opinia recurentei că, presupusa faptă anticoncurenţială reprezentată de încheierea unui contract de furnizare a energiei electrice pe o perioadă de 10 ani, s-a consumat în aprilie 2004, astfel încât termenul de prescripţie de 5 ani aplicabil dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni, se consideră împlinit în aprilie 2009. În plus, chiar şi dacă ar fi să se ia în calcul încheierea subsecventă a unor acte adiţionale modificatoare, ultimul semnat în februarie 2007, dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni ar fi fost prescris oricum în februarie 2012, anterior emiterii Ordinului 297 de declanşare a investigaţiei.

Instanţa de fond, tranşând problema prescripţiei prin prisma prevederilor art. 63 alin. (2) teza finală, a reţinut că în stabilirea dreptului Consiliului Concurenţei de a antrena răspunderea contravenţională a întreprinderilor implicate, prezintă relevanţă momentul epuizării faptei anticoncurenţiale iar nu momentul de debut al acesteia, întrucât nu se poate raporta exclusiv la datele la care au fost încheiate contractele, respectiv actele adiţionale prin care acestea au fost modificate, ci şi la consecinţele concrete ale încălcărilor generate de aceste contracte, şi anume la blocarea efectivă a pieţei constând în imposibilitatea B. S.A. de a mai negocia şi încheia contracte şi cu alţi furnizori.

În acest context, Înalta Curte reţine că în argumentarea acestei crtici, recurenta introduce un element temporal nou, respectiv momentul epuizării consecinţelor sau efectelor actelor anticoncurenţiale, element la care nici intimatul pârât şi nici instanţa de fond nu s-au raportat, fiind fără relevanţă în contextul factual şi juridic al cauzei.

În mod corect a apreciat instanţa de fond că în cauză, faţă de executarea succesivă a contractelor, nu se poate reţine caracterul uno ictu al încălcării, mai cu seamă în contextul în care analiza nu se poate efectua prin raportare exclusiv momentul încheierii unuia ori a 11 asemenea contracte, ci şi la executarea succesivă a acestora, pe o perioadă îndelungată, cu consecinţa limitării comercializării energiei electrice.

De altfel, abordarea Consiliului Concurenţei este congruentă practicii şi jurisprudenţei de la nivel european, care consacră caracterul unic şi continuu al faptelor ce au ca origine contracte cu executare succesivă, durata faptei fiind reprezentată de durata contractelor, spre exemplu Cauza COMP/37.975PO/YAMAHA sau Cauza IV/35.733 Volkswagen AG12 în care s-au reţinut înţelegeri anticoncurenţiale verticale unice şi continue, durata încălcării fiind cuprinsă între momentul încheierii contractelor iniţiale şi momentul la care a intervenit înlăturarea clauzelor acestora.

În opinia instanţei de recurs, interpretarea dată de instanţa de fond prevederilor legale privind prescripţia dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni, este singura interpretare corectă, în condiţiile în care prin decizia nr. 82/24.12.2015 s-a constatat, în ceea ce priveşte anumite întreprinderi, încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială unică şi continuă, constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai B. S.A..

e. S-a mai susţinut în motivarea recursului că, atunci când a reţinut că la încheierea contractelor A. a încălcat legislaţia incidentă, prima instanţă a interpretat în mod greşit atât legislaţia naţională, primară şi secundară, în materia pieţei de energie, aplicabilă la momentul încheierii contractelor cât şi normele UE privitoare la aplicarea articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 şi a jurisprudenţei aferente.

- cu privire la încălcarea legislaţiei naţionale, în mod expres a celei secundare reprezentată de Ordinul ANRE nr. 7/24 martie 2003, Ordinul 33/10 decembrie 2003, Ordinul 8/23 aprilie 2004 şi Ordinul 21/8 septembrie 2004, se constată că, deşi recurenta nu neagă interdicţia clară în sarcina B. de a mai vinde energie hidro, impusă prin Ordinul nr. 7/2003, recurenta invocă faptul că prin ordinele ulterioare respectiva restricţie a fost nuanţată, fără însă a preciza în ce sens.

Cât priveşte susţinerile recurentei referitoare la faptul că încheierea contractelor s-a realizat cu respectarea cadrului normativ, în primul rând, este de subliniat că autoritatea de concurenţă nu a exercitat prin decizia contestată un control de legalitate asupra acestui aspect, ci a analizat contractele încheiate de B. cu partenerii săi, prin prisma posibilelor restricţii aduse concurenţei pe piaţa naţională a producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial. Din această perspectivă, a fost firească raportarea atât la contextul juridic, cât şi la cel economic în care contractele au fost încheiate.

În principiu, aserţiunea potrivit căreia contractele au fost încheiate cu respectarea legii nu este relevantă în analiza existenţei faptei anticoncurenţiale.

Mai mult, Ordinul nr. 7/2003 prevedea expres interdicţia de a mai încheia contracte de vânzare a energiei, pe fondul hidraulicităţii reduse, la art. 3 alin. (3) stabilindu-se cadrul legal al continuării contractelor deja încheiate până la expirarea valabilităţii acestora, dar cu interzicerea explicită a prelungirii duratei lor saua creşterii cantităţii totale de energie electrică faţă de nivelul iniţial. Reglementările ulterioare au susţinut aceeaşi concepţie a emitentului în ceea ce priveşte protecţia pieţei de energie hidro.

- referitor la susţinerile privind încălcarea normelor UE privitoare la aplicarea articolului 101(l) TFUE, a articolului 3 din Regulamentul 1/2003 şi a soluţiei din cauza Matra, Înalta Curte consideră, în acord cu prima instanţă, că nu se justifică.

Dispoziţiile art. 5 alin. (6) din Legea concurenţei, preved că "Ori de câte ori Consiliul Concurenţei aplică prevederile alin. (1) înţelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerţul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene." Astfel, art. 101 din Tratat este incident exclusiv în ipoteza în care este îndeplinită condiţia cu privire la afectarea comerţului dintre Statele Membre.

Urmare a analizei, Consiliul Concurenţei a concluzionat în sensul că, tocmai faptul că acordurile de achiziţie a energiei electrice dintre producător şi partenerii săi nu aveau aptitudinea de a afecta comerţul dintre Statele Membre, a condus la imposibilitatea extinderii investigaţiei de la legislaţia naţională şi la cea europeană.

Este pertinentă aşadar, susţinerea intimatului pârât în sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile de analiză a aplicabilităţii art. 101 TFUE, respectiv criteriul afectării comerţului dintre Statele Membre. Un acord poate avea caracter anticoncurenţial, fiind interzis atât de legislaţia naţională (art. 5 din lege) cât şi de cea europeană (art. 101), însă art. 101 din Tratat este incident exclusiv în ipoteza în care respectivul acord este apt să afecteze comerţul dintre Statele Membre.

Recurenta afirma eronat că, prin Decizia CE de iniţiere a analizei ajutorului de stat din cauza B., Comisia Europeana ar fi confirmat ca acordurile de vânzare a energiei electrice încheiate de producător pot afecta comerţul dintre statele membre. Analiza pe care a realizat-o Comisia nu poate releva faptul că investigaţia realizată de Consiliu trebuia evaluată şi din perspectiva art. 101 TFUE, în condiţiile în care autoritatea europeană avea în competenţă autorizarea acordării oricărui ajutor de stat din statele membre UE iar faptul ca a analizat eventualitatea acordării nelegale a unui ajutor de stat, concluzionând în sensul că nu a existat un ajutor de stat, nu echivalează cu validarea contractelor de achiziţie a energiei hidro din perspectiva antitrust a art. 101 TFUE.

În acest context, este nefondată şi afirmaţia recurentei potrivit căreia prin neaplicarea art. 101 TFUE, s-a încălcat subsecvent şi art. 3 alin. 2 din Regulamentul 1/2003 şi jurisprudenţa CJUE în cauza Matra.

f. incălcarea legislaţiei UE şi naţionale privitoare la existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, instanţa de fond neprocedând la o analiză a îndeplinirii condiţiilor legale privitoare la o asemenea faptă aniconcurenţială în privinţa A.

Susţine recurenta că potrivit jurisprudenţei comunitare şi naţionale în materie, pentru verificarea existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale, prima instanţa trebuia să analizeze şi să identifice următoarele elemente legale: acordul de voinţă, consimţământul părţilor, restricţia concurenţială existentă în înţelegere, obiectul sau efectul restricţiei incluse în înţelegerea anticoncurenţială. Însă, prin hotărîrea recurată, nu sunt analizate în mod specific nici una dintre condiţiile legale prezentate mai sus, neevidenţiindu-se în nici un fel parcurgerea vreunui raţionament legal de identificare juridică a vreunei înţelegeri şi a vreunei eventuale restricţii aferente ei.

Critica nu este fondată.

Din analiza considerentelor sentinţei recurate rezultă că toate elementele la care recurenta a făcut trimitere şi care ar fi fost în măsură să contureze existenţa faptei anticoncurenţiale au fost analizate de către prima instanţă, reţinându-se în acord cu prevederile legale şi jurisprudenţa comunitară că sunt îndeplinite condiţiile normative pentru a se constata în sarcina părţii reclamante fapta anticoncurenţială ce îi este imputată.

Înalta Curte reţine că prin decizia contestată s-a stabilit că încheierea contractelor s-a realizat în perioada de început a procesului de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, fiind incidente dispoziţiile art. 3 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003 privind funcţionarea pieţei de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002 (publicat la 31.03.2003), ce prevedea, la alin. (1), că B. S.A. nu mai are dreptul să încheie contracte pe piaţa concurenţială pentru furnizare de energie electrică, din producţie proprie, la consumatori eligibili, la furnizori de energie electrică sau pentru export (exceptate fiind numai contractele de export aprobate de Ministerul Industriilor şi Resurselor). Alineatul 3 al aceluiaşi articol prevedea că toate contractele încheiate de B. S.A. pe piaţa concurenţială vor fi derulate în continuare până la încetare, fără însă a putea fi modificate în sensul prelungirii duratei sau creşterii cantităţilor de energie electrică contractate.

Consiliul Concurenţei s-a raportat şi la Ordinele Ministerului Economiei nr. 408/2006 şi nr. 445/2009, conform cărora toţi producătorii de energie electrică din România aflaţi în portofoliul statului (inclusiv B.) aveau obligaţia de a comercializa întreaga cantitate de energie electrică disponibilă în mod transparent, prin realizare de oferte pe platformele administrate de OPCOM.

Acest context juridic caracterizat de adoptarea unor măsuri de stimulare a procesului de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, respectiv de schimbare a cadrului de funcţionare a pieţei, a fost în mod corect avut în vedere în analiza existenţei faptei anticoncurenţiale, fiind o premisă logică a raţionamentului juridic din cadrul deciziei, care urmăreşte probarea încălcării normelor de concurenţă.

Relevante pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale au fost: încheierea contractelor pe termen lung într-un context economic (anii 2003-2004) în care se urmărea de către autorităţi crearea unor mecanisme de piaţă funcţională şi de promovare a concurenţei în domeniu, închiderea pieţei concurenţiale prin efectul cantităţilor de energie electrică tranzacţionate, lipsa unor criterii obiective pe baza cărora B. a selectat cei 11 parteneri contractuali, refuzarea altor oferte de a contracta adresate producătorului B., prelungirea contractelor cu mult înainte de ajungerea la termen.

În acest context, judicios a reţinut prima instanţă că, prin prisma conţinutului şi scopului contractelor pe termen lung dintre B. şi partenerii săi contractuali, precum şi a contextului în care acestea au fost încheiate, rezultă că încălcarea unică şi continuă săvârşită de părţi a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantităţi semnificative de energie electrică şi a împiedicat accesul participanţilor la piaţa de energie electrică din România (alţi furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Constatând că fapta anticoncurenţială îmbracă forma unei încălcari prin obiect şi nu prin efect, s-a apreciat că, potrivit şi jurisprudenţei CJUE, nu mai este necesar să se stabilească şi efectele concrete pe care încălcarea le-a produs pe piaţa analizată, însă nici nu exclude analiza acestui element, ce poate constitui o bază de pornire în calculul cuantumului amenzilor şi pentru evaluarea dreptului la acordarea de daune interese.

În mod just a fost reţinut ca principal efect negativ produs ca urmare a încheierii şi derulării contractelor pe termen lung dintre B. şi partenerii contractuali, inclusiv A., poziţia securizată a părţilor contractante pe un termen îndelungat, dar şi consecinţele cumulate ale acestei conduite a întreprinderilor, şi anume blocarea dezvoltării pieţei concurenţiale, respectivele contracte funcţionând ca un sistem de acorduri verticale, fiecare contract fiind parte a unei scheme cu obiectiv unic, faţă de care părţile implicate au avut reprezentarea participării de la momentul încheierii fiecărui contract în parte ori ar fi trebuit să aibă această reprezentare de o manieră obiectivă, date fiind, cel puţin, normele legale care interziceau B. să contracteze energie electrică pe fondul hidraulicităţii reduse din acea perioadă, respectiv intenţia autorităţilor de a crea mecanisme de piaţă în vederea dezvoltării unei pieţe concurenţiale.

Privitor la consimţământul părţilor, respectiv la împrejurarea că reclamanta nu ar fi cunoscut existenţa celorlalte 10 contracte încheiate pe termen lung ori conţinutul acestora, respectiv cele 458 de solicitări de furnizare a energiei electrice care au fost respinse de B., prima instanţă a apreciat corect că pentru a se reţine existenţa faptei anticoncurenţiale, nu este necesar ca reclamanta să fi cunoscut în mod individualizat situaţia particulară a fiecărui contract în parte (durată, preţuri sau cantitate de energie electrică contractată) ori numele solicitanţilor şi cantitatea de energie electrică solicitată, ci este suficient ca, în concret, din modalitatea de încheiere a contractului şi a clauzelor contractuale pe care acesta le conţinea, aceasta să poată prefigura că producătorul B. s-ar putea afla în imposibilitatea efectivă de a mai oferi energie electrică pe piaţa concurenţială, ceea ce atrăgea în mod evident respingerea cererilor de furnizare a energiei electrice venind de la alţi operatori decât cei contractuali.

g. încălcarea legislaţiei naţionale şi UE privind restricţiile verticale prin obiect –Regulamentul 330/2010

În argumentarea acestei critici, recurenta invocă faptul că prima instanţă a aplicat trunchiat şi greşit prevederile legale privitoare la exceptarea restricţiilor incluse în înţelegeri verticale, limitându-se în mod eronat la a invoca doar jurisprudenţa CJUE în cauza C-32/2011 Allianz Hungaria Biztosito şi alţi. Susţine de asemenea, recurenta că, fiind identificată o singură înţelegere verticală, aceasta era supusă prevederilor legale incluse în regulamentele de exceptare pe categorii emise de Comisia europeană şi, pentru perioada 2004 - 2010 celor emise în aceeaşi materie de Consiliul Concurenţei.

Critica este neîntemeiată, în mod correct instanţa de fond ajungând la concluzia că pârâtul a definit corect piaţa relevantă, nefiind reţinute argumentele reclamantei referitoare la deţinerea de către B. S.A. a unei cote de piaţă inferioare pragului de 30%, pentru a-i fi aplicabile normele privind exceptarea de la aplicarea normelor de concurenţă.

Înalta Curte reţine că, spre deosebire de regulamentele anterioare în materie, Regulamentul CE nr. 330/2010 (aplicabil de la 31.05.2011), impunea ca ambele părţi la un acord vertical să deţină cote de piaţă sub 30% pentru ca prezumţia de legalitate să fie aplicabilă.

La punctele 3.2. şi 6.1.3. b) din Decizie, Consiliul Concurenţei a amintit explicit incidenţa atât a Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicat în Monitorul oficial, Partea I nr. 374/2004, cât şi a Regulamentului CE nr. 330/2010, menţionând că acestea au fost în vigoare pe perioada derulării contractelor investigate şi că, din datele furnizate de ANRE rezultă că B. S.A. a deţinut o cotă de piaţă între 42% şi 60%, situaţie în care, în acord cu ambele regulamente citate, înţelegerea nu poate fi încadrată într-o categorie exceptată.

Luând în considerare aplicarea prevederilor Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2004 (care a preluat la nivel naţional regulile instituite prin Regulamentul CE nr. 2790/1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate), prevederi care, din perspectiva analizată, sunt identice cu cele ale Regulamentului de exceptare pe categorii din anul 2002 (publicat în Monitorul oficial, Partea I, nr. 591bis din 09.08.2002), se constată că autoritatea de concurenţă în mod legal a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de exceptare pe categorii.

Sub imperiul acestor vechi regulamente naţionale era necesar ca una din părţile înţelegerii verticale, respectiv furnizorul sau cumpărătorul, după caz, să nu aibă o cotă de piaţă care să depăşească 30%.

Piaţa relevantă a fost definită ca fiind piaţa producţiei şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial pe teritoriul României, piaţă distinctă de cea a furnizării de energie electrică, motiv pentru care a fost avută în vedere poziţia pe piaţă a producătorului-furnizor, respectiv a B. şi nu a partenerilor săi comerciali.

Prin urmare, în mod corect raportarea s-a realizat la furnizorul de energie electrică B. S.A., a cărui cotă de piaţă s-a situat în perioada 2003 – 2011 peste pragul de 30%.

h. definirea eronată a pieţeri relevante, cu încălcarea Instrucţiunilor privind piaţa relevantă

În motivarea acestei critici, recurenta susţine că prima instanţă a definit în mod eronat piaţa relevantă a produsului, cu încălcarea Instrucţiunilor privind piaţa relevantă prin aplicarea greşită a condiţiei substituibilităţii, piaţa relevantă nefiind constituită din segmentul concurenţial al producerii şi comercializării de energie electrică pe teritoriul României.

Înalta Curte apreciază ca fiind neîntemeiată această critică. Definirea pieţei este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurenţiale asupra întreprinderilor. Ea este cadrul în care se evaluează problema crucială a deţinerii puterii de piaţă de către una sau mai multe întreprinderi.

Consiliul Concurenţei a definit această piaţă ca fiind piaţa producerii şi comercializării de energie electrică pe segmentul concurenţial din România, stabilind că B. a încheiat contractele pe termen lung în discuţie în calitatea sa de producător de energie electrică, iar partenerii săi contractuali, în calitate de furnizori de energie electrică şi/sau consumatori eligibili.

Deci, piaţa relevantă definită pentru această practică a fost piaţa pe care clienţii B. S.A. au realizat achiziţii de energie electrică de la producător, piaţă pe care fiecare dintre aceşti clienţi s-au găsit în concurenţă cu alţi furnizori de energie electrică/consumatori eligibili pentru achiziţia de energie electrică în cadrul primului nivel de comercializare al acesteia – segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică - care este diferit de segmentul concurenţial al pieţei furnizării de energie electrică pe care aceşti clienţi activează ca vânzători.

În mod corect reţine instanţa de fond că, referitor la substituibilitatea dintre contractele la termen şi cele de pe PCCB, reclamanta nu face dovada contrară, reţinându-se în consecinţă că în decizia contestată se face o analiză comparativă între contractele încheiate cu cei 11 operatori economici şi contractele de pe PCCB, conform căreia preţurile din primele contracte sunt mai mici decât cele de pe PCCB.

S-a avut în vedere faptul că, dacă reclamanta şi ceilalţi 11 operatori nu ar fi avut încheiate cu B. acorduri preferenţiale care să le confere consolidarea poziţiei, acestea ar fi trebuit să se orienteze către pieţe concurenţiale, precum PZU şi PCCB, pentru a cumpăra energie electrică dar, fără îndoială, nu la preţuri atât de reduse, nefiind contestată împrejurarea că pe PZU, spre exemplu, se tranzacţionează cantităţi mai mici decât cele care au făcut obiectul contractelor încheiate de B., investigate de Consiliu, şi pentru preţuri mai mari faţă de cele din contracte.

Totodată, este nefondată şi afirmaţia potrivit căreia au fost ignorate dispoziţiile Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei în definirea pieţei relevante, în sensul că nu a analizat faptul că piaţa angro şi piaţa cu amănuntul sunt două pieţe distincte ale segmentului concurenţial al pieţei de energie electrică. Instanţa de fond a explicat în toate cazurile, şi pe piaţa angro şi pe piaţa cu amănuntul, B. intră în concurenţă cu producătorii situaţi pe piaţa producţiei şi comercializării, întocmai precum competitorii săi, constatând astfel lipsa oricărei relevanţe în efectuarea unei împărţiri a pieţei şi din perspectiva caracterului angro sau cu amănuntul deoarece în speţă sunt analizate contractele încheiate cu 11 parteneri contractuali prin care a fost vizată piaţa angro prin care a fost vândută întreaga cantitate de energie electrică produsă de B..

In ceea ce priveşte cantitatea de energie exportată pe care A. o invoca in vederea corectei stabiliri a cotei de piaţa a B., cu toate ca recurenta prezintă concluziile unui raport al ANRE din anul 2003 - deci, anterior inceperii relaţiilor contractuale anticoncurentiale -nu furnizează nicio susţinere valida care sa producă o îndoială legitimă asupra datelor instrumentate de autoritate, din care rezultă tocmai faptul că nu se punea problema exportului în contextul în care întreaga cantitate de energie produsă de B. era livrata către cei 11 parteneri contractuali.

Mai mult, corect reţine prima instanţă că, situaţia privind cantitatea de energie electrică contractată de producător pe termen lung, în perioada 2003-2014, este prezentată în tabelul nr. 3 al deciziei, unde valorile negative regăsite la rubrica energie disponibilă pentru a fi fost contractată anual indică faptul că, în anii 2003, 2007, 2008, 2009, 2011 şi 2012, B. a cumpărat energie electrică pentru a-şi onora obligaţiile contractuale deja asumate în calitate de producător.

Contrar susţinerilor recurentei, nu se poate pune problema unei sporiri incorecte a cotei de piaţă a B., în condiţiile în care cantităţile cu minus semnifică tocmai faptul că producţia nu i-a fost suficientă în unele perioade pentru a-şi onora contractele oneroase, şi nu vreo multiplicare artificială a unor volume tranzacţionale pe piaţa concurenţială, piaţa concurenţială pe care, de altfel, din cauza contractelor respective B. nu a putut fi prezentă în calitatea cerută de producător, ci a acţionat sporadic ca achizitor.

i. înlăturarea, în mod nelegal, a probelor administrate

În opinia recurentei, neanalizarea probelor admise anterior spre a fi administrate şi revenirea, prin sentinţă, asupra celor dispuse pe cale de încheiere interlocutorie, constituie o încălcare, prin hotărâre, a normelor de procedură care atrage nulitatea hotărârii astfel pronunţate, efectele actului nelegal fiind lipsirea de efecte a probatoriului administrat de parte şi pronunţarea hotărârii fără analiza acestor probe anterior admise spre administrare.

Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 5 C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii", este nefondat.

Acesta vizează neregularităţi de ordin procedural, sancţionate cu nulitatea de art. 174 C. proc. civ., care defineşte nulitatea ca fiind sancţiunea care lipseşte total sau parţial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerinţelor legale, de fond sau de formă, fiind absolută, atunci când cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes public, şi relativă, în cazul în care cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes privat.

Concret, s-a imputat primei instanţe faptul că nu a acordat valoare probatorie înscrisurilor depuse la dosarul cauzei şi încuviinţate ca mijloace de probă, aspect care însă nu poate fi încadrat în ipoteza motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C.prt.civ, fiind în realitate o solicitare de reevaluare a probelor în recurs iar modul în care instanţa de fond a interpretat probele administrate şi a stabilit pe baza acestora o anume stare de fapt constituie o critică de netemeinicie iar nu de nelegalitate a hotărârii recurate

j. greşita individualizare a cuantumului amenzii

Susţine recurenta că prima instanţă a menţinut în mod greşit decizia, deşi individualizarea amenzii aplicate s-a realizat cu nereţinerea tuturor circumstanţelor atenuante aplicabile, respectiv a principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile, a determinării a cifrei de afaceri ce stă la baza amenzii prin raportare la piaţa afectată de înţelegerea anticoncurenţială precum şi a principiului proporţionalităţii amenzii aplicate. De asemenea, s-a invocate ignorarea şi a altor două circumstanţe atenuante, suplimentare, constând în: săvârşirea pretinsei fapte anticoncurenţiale din neglijenţă sau cu bună-credinţă dar şi, încurajarea eventualului comportament anticoncurenţial de către autorităţile competente.

Contrar afirmaţiilor recurentei, amenda aplicată de Consiliul Concurenţei a respectat criteriile de individualizare, fiind proporţională cu gravitatea faptei săvârşite şi cu circumstanţele specifice, prima instanţa respingând fundamentat suplimentarea acordării de circumstanţe atenuante:

S-a reţinut astfel că nu este incidentă circumstanţa atenuantă privind autorizarea/încurajarea comportamentului anticoncurenţial de către autorităţile publice sau de legislaţia aplicabilă căci recurenta nu a demonstrat în ce a constat această conduită, în condiţiile în care având reprezentarea acţiunilor sale, a participat la săvârşirea faptei prin încheierea contractului ce a produs blocarea pieţei energiei electrice. Deşi cadrul legislativ a suferit modificări în perioada supusă investigaţiei, nu se poate reţine că ar fi planat vreun dubiu sau vreo incertitudine juridică cu privire la faptul că legiuitorul a avut în vedere deschiderea pieţei, în contextul liberalizării acesteia.

Totodată, în mod corect prima instanţă nu a reţinut ca circumstanţă atenuantă săvârşirea faptei anticoncurenţiale din neglijenţă sau cu bună-credinţă întrucât, dată fiind infrastructura juridică ce îi permitea sa aprecieze caracterul contravenţional al comportamentului său, recurenta a încheiat totuşi respectivele contracte, exprimându-şi fără echivoc acordul asupra tuturor prevederilor care au condus la limitarea comercializării de energie şi, implicit, la închiderea pieţei.

Nu este incident principiul legii contravenţionale mai favorabile căci recurenta invocă ca dispoziţii legale mai favorabile forma Legii nr. 21/1996 in vigoare în anul 2004 şi Instrucţiunile de individualizare emise tot în anul 2004 deşi, încă din 2011, când fapta era în curs de săvârşire, a fost introdus prin O.U.G. nr. 75/2010 pragul minim al amenzii (minimul general de 0,5% din cifra de afaceri).

În mod nefondat afirmă recurenta că amenda nu ar fi trebuit individualizată prin raportare la cifra de afaceri totală, ci doar la cea realizată pe piaţa afectată de înţelegerea anticoncurenţială, conform prevederilor cuprinse în Orientările Comisiei Europene de aplicare a amenzilor întrucât pe de o parte, disp. art. 53 din Legea nr. 21/1996 prevăd expres ca individualizarea amenzii se realizează în funcţie de cifra de afaceri totală aferentă anului anterior sancţionării iar pe de altă parte, în documentul invocat Comisia europeană deşi face distincţia între cele două se raportează in finalul individualizării la cifra de afaceri totala, chiar daca începe acest demers al stabilirii pedepsei prin luarea in considerare a veniturilor realizate pe plata relevanta din încălcare;

II. A.3 Temeiul legal al soluţiei pronunţată în recurs

În raport de criticile invocate, întrucât niciunul dintre motivele de casare invocate nu atrage incidenţa în cauză a disp. art. 488 pct. 5,6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., urmează a respinge recursul ca fiind nefondat.

II. B. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Cu privire la sesizarea CJUE, în esenţă, recurenta reclamantă doreşte a fi lămurite de către instanţa europeană următoarele chestiuni:

1. Trebuie interpretat art. 101 in sensul ca in cazul unei încălcări a art. 5 (1) lit. b) din lege, prin încheierea de contracte de furnizare a energiei electrice între un producător român de energie electrică şi mai mulţi comercianţi en-gros de energie electrică, o astfel de încălcare ar putea afecta comerţul dintre statele membre UE şi, în consecinţă, intră în sfera de aplicare a art. 101 TFUE?

2. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea anterioară, pentru a stabili o încălcare unică şi continuă art. 101 TFUE printr-o schemă, acord, coordonare, acord sau înţelegere între mai mulţi cumpărători de energie electrică (comercianţi en-gros) care activează la acelaşi nivel de comercializare şi un producător de energie electrică, este suficient ca o autoritate de concurenţă să arate numai faptul că producătorul a încheiat mai multe contracte bilaterale de vânzare a energiei electrice pe termen lung cu comercianţi en-gros de energie electrică, fără a fi nevoie să aducă dovezi decisive ale existenţei unui astfel de acord pluripartit sau înţelegere între comercianţii en-gros, având obiectul de a restricţiona concurenţa?

3. În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, existenţa unui acord orizontal pluripartit între comercianţii en-gros care operează la acelaşi nivel comercial este "nerelevantă" (aşa cum a constatat Curtea de Apel) pentru stabilirea unei încălcări unice şi continue a art. 101 TFUE de care mai mulţi comercianţi en-gros şi un producător, iar existenţa unei astfel de încălcări se poate deduce, la standardul de probă necesar, din simpla existenţă a mai multor contracte bilaterale de furnizare a energiei electrice pe termen lung care au fost încheiate de către acelaşi producător de energie electrică cu comercianţi en-gros diferiţi?

Analizând cererea de sesizare, cu titlu preliminar, Înalta Curte aminteşte că procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (fost 234 TCE) dă posibilitatea instanţelor statelor membre de a adresa întrebări Curţii de Justiţie, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunţa hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluţionarea litigiului, precum şi asupra conţinutului acestora, fiind judecătorul naţional.

În sensul celor de mai sus, CJUE are competenţa de a răspunde la întrebări preliminare care au ca obiect interpretarea sau validitatea unei norme europene iar nu în situaţia în care cererea de sesizare a CJUE are ca obiect întrebări ce vizează aplicarea dreptului european unei situaţii de fapt concrete, cum solicit recurenta.

Pe de altă parte, instanţa în faţa căreia se formulează cererea de adresare a unei întrebări preliminare, potrivit art. 267 din TFUE trebuie să aprecieze dacă o decizie îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre.

Chiar şi instanţele naţionale ale căror decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern au libertatea de a evalua relevanţa unei cereri pentru întrebare preliminară(cauza Cilfit). Tot jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că instanţele naţionale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcţie de particularităţile fiecărei cauze, atât asupra necesităţii unei întrebări preliminare în vederea soluţionării fondului litigiului, cât şi asupra pertinenţei întrebărilor adresate Curţii(cauza Da Costa)

Astfel cum s-a precizat anterior, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se poate introduce numai în situaţia în care, în cursul unul litigiu aflat pe rol, se pune problema interpretării sau validităţii unei norme comunitare. Prin urmare, instanţa naţională este cea care stabileşte relevanţa dreptului comunitar pentru soluţionarea litigiului aflat pe rol şi dacă cererea de adresare a unei întrebări preliminare este sau nu necesară.

Or, în cauza dedusă judecăţii, fapta constatată de autoritatea de concurenţă vizează încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea Concurentei, iar nu a prevederilor din Tratat. Altfel spus, în cauză nu este îndeplinită condiţia premisă care să justifice necesitatea transmiterii unei cereri de pronunţare a unei hotărâri preliminare, care vizează interpretarea unei norme europene, respectiv condiţia ca dreptul european să fie incident în cauza aflată pe rolul instanţei naţionale. S-a arătat anterior că art. 101 din Tratat este incident exclusiv în ipoteza în care este îndeplinită condiţia cu privire la afectarea comerţului dintre Statele Membre iar în cauză nu este îndeplinită această condiţiile de analiză a aplicabilităţii art. 101 TFUE.

În acest context, trebuie amintit că, în materie, Curtea de Justiţie a recunoscut instanţelor naţionale o marjă largă de apreciere a relevanţei unei hotărâri preliminare, iar instanţei naţionale îi revine obligaţia de a înainta o cerere preliminară doar atunci când consideră că există dubii în legătură cu aplicarea sau interpretarea unei norme comunitare. Întrebarea ce se poate adresa de către instanţa naţională vizează exclusiv probleme de interpretare, validitate sau aplicare a dreptului comunitar, iar nu aspecte legate de dreptul naţional sau elemente particulare ale speţei deduse judecăţii.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că interpretarea solicitată Curţii de Justiţie a Uniunii Europene nu este utilă şi pertinentă soluţionării cauzei, astfel că, în speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene pentru sesizarea instanţei europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare.

Înalta Curte apreciază cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, astfel cum a fost formulată şi motivată, în raport de actele şi lucrările dosarului, precum şi de dispoziţiile legale incidente, ca neîntrunind condiţiile de a fi utilă şi pertinentă în soluţionarea litigiului, conform art. 267 din TFUE.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte urmează să respingă cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare, formulată de recurentă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare, formulată de recurenta-reclamantă A. S.A.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4540 din 23 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 decembrie 2021.