Statute of limitations for competition authority sanctions: scope of interruptive acts and systemic impunity risk under national law

Şedinţa publică din data de 13 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună, în principal, anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din 14 aprilie 2015 în ceea ce priveşte societatea A. S.A. iar în subsidiar să anuleze parţial decizia în ceea ce priveşte societatea A. S.A., prin reducerea cuantumului amenzii impuse acesteia.

La termenul de judecată din data de 23 iunie 2016, instanţa a constatat că a operat transmisiunea calităţii procesuale active în favoarea S.C. B. S.A. ca urmare a transferului întregului patrimoniu al reclamantei către această societate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3610 din 17 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă cererea formulată de reclamanta S.C. B. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3610 din 17 noiembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. B. S.A., criticând hotărârea pentru nelegalitate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Cu referire la motivele străine de cele aplicabile, precum şi încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material, arată că interpretările care au stat la baza emiterii Deciziei 13, atât cele de fond cât şi aspectele legate de procedura desfăşurată în faţa Consiliului şi modul de individualizare a amenzii aplicate au condus la pronunţarea unei hotărâri cu evidente contradicţii în considerentele acesteia.

Cu privire la identificarea motivelor relevante pentru determinarea termenului de prescripţie, recurenta-reclamantă arată că, prima instanţă a reţinut în mod greşit că dreptul Consiliului Concurenţei de a o sancţiona pe recurenta-reclamantă nu s-ar fi prescris.

Astfel, Decizia nr. 13 include presupuse înţelegeri anticoncurenţiale de două tipologii diferite: pe de-o parte presupuse înţelegeri de fixare a preţului de revânzare (cu C. şi, respectiv cu D.) şi, pe de altă parte, presupuse înţelegeri legate de exclusivitatea promoţiilor (cu D.).

Presupusele înţelegeri cu C. au avut loc, potrivit Consiliului Concurenţei (par. 989 din Decizia nr. 13), în următoarele perioade: 2.03.2005- 22.03.2005, 6.04.2005-17.05.2005, 15.06.2005-12.07.2005, 17.07.2005- 23.08.2005, 7.09.2005-20.09.2005, 4.01.2006-14.02.2006, 7.03.2006-21.03.2006.

Presupusele înţelegeri cu D. vizând fixarea preţului de revânzare au avut loc, potrivit Consiliului Concurenţei (par. 965 din Decizia 13), în următoarele perioade: 25.03.2009-22.04.2009, 12.06.2009-31.07.2009, 1.10.2009-31.10.2009.

Presupusele înţelegeri cu D. legate de exclusivitatea promoţiilor au avut loc, potrivit Consiliului Concurenţei (par. 969 din Decizia 13), în următoarele perioade: 23.11.2006-1.01.2007, 21.02.2007-5.03.2008.

Investigaţiile care priveau pe C. şi D. (şi furnizorii acestora) au fost demarate prin Ordinele Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 315 şi 316, ambele din 7.09.2009 ("Ordinele de începere a investigaţiilor").

Deliberarea Plenului Consiliului Concurenţei asupra cazului a avut loc la 9.12.2014, iar Decizia nr. 13 a fost emisă pe 14.04.2015.

Recurenta-reclamantă susţine că, pentru soluţionarea cauzei sunt incidente normele de drept prevăzute de Legea nr. 21/1996 în forma anterioară modificării prin O.U.G. nr. 31/2015, formă aplicabilă şi la data săvârşirii presupuselor acte anticoncurenţiale pentru care societatea a fost sancţionată respectiv dispoziţiile art. 61 conform cărora: "(1) Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcările prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: [...] b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi. (2) Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurenţiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză."

La art. 62 din Legea nr. 21/1996 se stabileşte că: "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 58, întreruperea termenului de prescripţie va avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un agent economic sau o asociaţie de agenţi economici care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: solicitări de informaţii, în scris; ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii.

(3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege."

Dispoziţiile de mai sus au fost modificate prin O.U.G. 31/30.06.2015 însă, faţă de data la care aceasta a intrat în vigoare, este evident că modificările respective nu pot sub nicio formă afecta modalitatea de apreciere a curgerii termenului de prescripţie în cazul de faţă (fiind ulterioare inclusiv emiterii Deciziei 13).

Având în vedere aceste dispoziţii legale, recurenta-reclamantă susţine că sentinţa recurată fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor legale referitoare la prescripţie.

În primul rând, instanţa a reţinut în mod greşit că dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale cu privire la presupusele înţelegeri anticoncurenţiale nu s-ar fi prescris, deşi este evident că termenul de prescripţie prevăzut de lege era împlinit la data aplicării sancţiunii în contra recurentei-reclamante.

Astfel, deşi prima instanţă a reţinut corect că "în cauză, cursul termenului de prescripţie a fost întrerupt prin declanşarea investigaţiei, prin Ordinul nr. 315/2009", în mod nelegal a respins apoi argumentele recurentei-reclamante privind prescripţia dreptului de aplicare a sancţiunii reţinând că noul termen de prescripţie, care a început să curgă la 7.09.2009, nu s-ar fi împlinit la 8.09.2014 ci ar fi fost din nou întrerupt deoarece dispoziţiile art. 62 alin. (2) ar "enumera cu caracter exemplificativ acte care întrerup cursul termenului de prescripţie" şi nu doar ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei emis în scopul declanşării unei investigaţii ar întrerupe cursul prescripţiei, ci şi "orice proceduri desfăşurate de autoritatea de concurenţă în cadrul investigării încălcării", fiind astfel de acte "procedura comunicării raportului de investigaţie, procedura de acces la dosar, procedura audierii părţilor etc."

O atare interpretare este greşită sub numeroase aspecte şi se impune cenzurarea acesteia de către instanţa de recurs.

Articolul 62 trebuie avut în vedere în mod complet, alin. (2) fiind legat de prevederile imperative ale alin. (1) şi care stabilesc expres că întreruperea termenului de prescripţie intervine doar ca urmare a săvârşirii unor acte în scopul examinării preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii. Caracterul exemplificativ al actelor din alin. (2) nu poate să modifice norma imperativ prevăzută la alin. (1), text care prevede principiul şi limitele în care intervine instituţia întreruperii termenului de prescripţie de 5 ani.

Instituţia întreruperii prescripţiei şi cauzele de întrerupere a termenului de prescripţie în dreptul românesc sunt prevăzute prin norme imperative de strictă interpretare şi aplicare, deoarece cauzele de întrerupere a prescripţiei sunt (i) legale, fiind stabilite exclusiv prin lege; (ii) limitative, astfel încât aplicarea acestora nu poate fi extinsă prin analogie; şi (iii) produc efecte de drept, organul jurisdicţional putând doar să constate producerea lor.

Concluzia la care au ajuns şi hotărârile pronunţate asupra unora dintre cererile soluţionate cu privire la anularea Deciziei 13 a fost că, atât la momentul deliberării (9.12.2014) cât şi la momentul emiterii deciziei atacate (14.04.2015), dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea era prescris, acesta stingându-se anterior, pe 7.09.2014.

De altfel, dreptul Consiliului de a o sancţiona pe recurenta-reclamantă s-a prescris chiar şi cu privire la presupusele fapte realizate ulterior emiterii Ordinului de deschidere a investigaţiei privind D. (respectiv presupusele înţelegeri cu D. vizând fixarea preţului de revânzare care au avut loc în perioada 1.10.2009 - 31.10.2009).

Aceasta deoarece aplicarea art. 61 alin. (3) face ca termenul de prescripţie să înceapă să curgă la data de 31.10.2009 şi, potrivit dispoziţiilor art. 61 alin. (1) lit. b), să se fi împlinit la data de 1.11.2014, anterior aplicării vreunei sancţiuni. De altfel aceasta este şi soluţia în cazul în care s-ar admite drept corectă calificarea faptelor drept continue şi termenul de prescripţie ar curge de la data încetării ultimei dintre acestea:

- termenul a început să curgă la 21.03.2006 în ceea ce priveşte presupusa înţelegere cu C. şi la 5.03.2008 în ceea ce priveşte presupusa înţelegere privind exclusivitatea promoţiilor cu D., a fost întrerupt la 7.09.2009 şi s-a împlinit la 8.09.2014; şi

- termenul a început să curgă la 31.10.2009 în ceea ce priveşte presupusa înţelegere cu D. privind fixarea preţului de revânzare, nu a fost întrerupt şi s-a împlinit la 01.11.2014.

Aşadar oricum ar fi calificate presupusele fapte, dreptul de aplicare a sancţiunii era împlinit atât la data deliberărilor cât şi la data emiterii Deciziei 13.

Şi sub acest aspect este evident greşită interpretarea şi aplicarea legii făcute de instanţa de fond care nu a reţinut acest argument, deoarece a apreciat că astfel "nu ar mai fi aplicabilă instituţia întreruperii termenului de prescripţie în situaţia faptelor care se epuizează după deschiderea investigaţiei. Or, dispoziţiile Legii nr. 21/1996 nu restrâng aplicabilitatea textului care guvernează întreruperea prescripţiei la faptele epuizate până la momentul declanşării investigaţiei".

Procedând astfel instanţa ignoră scopul prescripţiei şi întreruperii acesteia: sancţionarea pasivităţii. Or, dacă creditorul iese din pasivitate chiar anterior momentului începerii curgerii termenului de prescripţie, limitele subiective ale efectului întreruperii nu permit ca aceasta să acţioneze în contra creditorului care a ieşit din pasivitate, astfel încât, deşi a ieşit din pasivitate, acesta va beneficia de un termen mai lung de prescripţie (diferenţa de la momentul ieşirii din pasivitate şi până la momentul în care termenul începe să curgă plus termenul normal de prescripţie care curge de la momentul stabilit de lege).

În cazul de faţă, cu privire la faptele din perioada 1.10.2009 - 31.10.2009, deşi Consiliul a făcut un act care ar fi avut aptitudinea să întrerupă cursul prescripţiei în 7.09.2009, dreptul Consiliului de a aplica sancţiuni cu privire la aceste fapte nu s-a prescris în 8.09.2014 (cum s-ar fi întâmplat dacă, conform interpretării primei instanţe, întreruperea ar fi produs efecte şi, imediat după actul de întrerupere ar fi curs un nou termen) ci în 1.11.2014, aşadar creditorul ieşit din pasivitate beneficiază de acest termen mai lung.

Aşadar întreruperea cursului prescripţiei, ca beneficiu al creditorului, nu poate avea nicio aplicare atunci când, prin neaplicarea acesteia, creditorul beneficiază de un termen mai lung.

În al doilea rând, prima instanţă a reţinut în mod eronat că nu intervenise prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a investiga eventualele fapte ale C. şi furnizorilor săi referitoare la preţuri de revânzare, în condiţiile în care Ordinul 315/07.09.2009 se referea la investigarea unor fapte privind preţuri de vânzare şi abia prin ordinul din 2012 de conexare a investigaţiilor s-a început investigarea unor fapte legate de preţuri de revânzare realizate de C. şi furnizorii săi.

Or, având în vedere că ultima dintre presupusele fapte anticoncurenţiale investigate în cazul C. a încetat la 21.03.2006 şi până în anul 2012 acestea au fost investigate doar din perspectiva unor fapte legate de preţuri de vânzare, rezultă că dreptul de a sancţiona eventuale practici legate de fixarea preţurilor de revânzare, acestea nefiind investigate până în 2012, s-a prescris.

Soluţia aleasă de prima instanţă a fost în mod vădit nelegală, conţinutul ordinelor de deschidere a investigaţiilor determinând în mod complet şi cu efecte substanţiale asupra drepturilor întreprinderilor investigate scopul investigaţiei.

A aprecia altfel, precum a făcut instanţa de fond, înseamnă a deschide dreptul autorităţii de a dispune sancţionarea întreprinderilor investigate pentru orice fapte, independent de obiectul investigaţiei pornite.

Într-o atare situaţie este evident că s-ar încălca dispoziţiile art. 62 alin. (1) lit. a) din lege care prevede expres că întreruperea curgerii termenului de prescripţie operează doar "în legătură cu o anumită încălcare a legii". Interpretarea greşită a primei instanţe este vădit contrară dispoziţiei clare a legii deoarece presupune ca întreruperea să opereze în legătură cu orice încălcare a legii.

În continuare, recurenta-reclamantă arată că hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea şi greşita aplicare a normelor de drept material aplicabile şi se fundamentează pe motive străine de cele aplicabile, fiind respinse argumentele recurentei-reclamante privind încălcarea dreptului la apărare prin faptul că, gradul excesiv de confidenţializare a informaţiei din Decizie, astfel cum a fost comunicată Societăţii, îi afectează dreptul la apărare.

Prin cel de-al treilea motiv de recurs se arată că, hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea şi greşita aplicare a normelor de drept material aplicabile şi se fundamentează pe motive contradictorii, fiind respinse argumentele recurentei-reclamante privind nerespectarea prezumţiei de nevinovăţie, a standardului de probă aplicabil şi a principiului in dubio pro reo, având în vedere că societatea a susţinut că durata excesivă a procedurii în faţa Consiliului Concurenţei (de aproximativ 6 ani) a afectat posibilitatea sa de a se apăra, evenimentele cu privire la care i se aduc acuzaţii fiind foarte vechi (activităţile promoţionale cu C. datând din perioada 2005-2006, iar cele cu D. din perioada 2007 -2008 şi parţial 2009). În plus, deşi procedura a fost atât de îndelungată, analiza Consiliului Concurenţei din cuprinsul deciziei este incompletă, neputând fi replicată sau verificată, circumstanţă care afectează şi mai mult dreptul la apărare al reclmantei.

Prin cel de-al patrulea motiv de recurs se arată că, sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea normelor privind individualizarea corectă a amenzii în baza legii aplicabile, având în vedere că s-au avut în vedere dispoziţiile Legii concurenţei în forma anterioară O.U.G. nr. 75/2010 şi în baza Instrucţiunilor din 2004, amenda fiind stabilită pornind de la un nivel minim de 0,5 % şi nu 0 %. Rezultă că, instanţa a făcut o aplicare greşită a legii considerând norma nouă ca fiind mai favorabilă reclamantei.

Astfel, prima instanţă a menţinut în mod greşit Decizia, deşi individualizarea amenzii aplicate s-a realizat cu încălcarea (i) principiului constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile, (ii) a normelor şi jurisprudenţei aplicabile în materie de determinare a cifrei de afaceri ce sta la baza amenzii, (iii) a principiului proporţionalităţii amenzii aplicate şi (iv) cu nereţinerea tuturor circumstanţelor atenuante aplicabile reclamantei.

Prin motivul cinci de recurs se arată că, instanţa de fond a aplicat în mod greşit normele UE privitoare la aplicabilitatea art. 101 (1) TFUE, respectiv faptul că sentinţa a fost dată cu ignorarea sau aplicarea eronată a (i) principiului neretroactivităţii Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene (la momentul faptelor TCE - Tratatul de instituire a Comunităţii Europene şi TUE - Tratatul privind Uniunea Europeană) şi (ii) a prevederilor legale incluse în Orientările Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 101 şi 102 din Tratat ("Orientările privind efectul asupra comerţului").

Prin motivul şase de recurs se arată că, sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept privitoare la existenţa şi caracterul sancţionabil al presupuselor fapte anticoncurenţiale, respectiv faptul că a calificat în mod greşit "Clauza promo" drept restricţie gravă de concurenţă şi a făcut aplicarea greşită a Legii nr. 21/1996 şi a regulamentelor de aplicare a acesteia, inclusiv a eventualelor regulamente UE aplicabile.

Sub acest aspect, se arată că promoţiile investigate derulate în relaţia A. - C. s-au desfăşurat în anii 2005 -2006. Promoţiile incriminate derulate în relaţia A. - D. s-au desfăşurat după cum urmează: (i) 2 promoţii ce au avut loc anterior datei de 01.01.2007 (practic 01.01. 2007 a fost ultima zi de aplicare a preţului de achiziţie redus aplicat de A. către D., însă perioada de promoţie la raft a încetat anterior datei respective), (ii) 1 promoţie desfăşurată în anul 2008 şi (iii) 5 promoţii de câte 2 săptămâni care au avut loc în anul 2009.

În subsidiar, pentru cazul în care s-ar fi considerat aplicabil articolul 101(1) TFUE, recurenta-reclamantă arată că nu s-a dovedit existenţa consultării Comisiei Europene având în vedere faptul că pârâta a considerat că art. 101 alin. 1 TFUE era aplicabil, ar fi trebuit să consulte Comisia Europeană cu privire la faptele investigate. Nu s-a dovedit existenţa acestei consultări, ceea ce viciază în mod fundamental procedura desfăşurată în faţa pârâtului, impunând anularea Deciziei urmare a casării sentinţei recurate.

În consecinţă, aplicând în mod greşit prevederile Regulamentului 2790/1999 şi ale Orientărilor privind restricţiile verticale, instanţa a concluzionat asupra existenţei unei înţelegeri verticale de fixare a preţurilor minime ale furnizorului către alte reţele de magazine.

Regulamentele instituie prezumţia de neîndeplinire a condiţiilor de exceptare, detaliată în Orientările Comisiei, respectiv Instrucţiunile Consiliului, doar pentru restricţiile incluse limitativ şi exhaustiv în articolele 4. respectiv art. 5 din regulamentele precitate, considerate restricţii grave de concurenţă care elimină beneficiul exceptării.

Restricţiile grave de concurenţă prevăzute de articolele 4, respectiv 5 din regulamentele precitate, sunt doar restricţii asumate de cumpărător, cu excepţia ultimei, care este explicit inclusă pentru că se consideră că restricţia asumată de furnizor în acel caz specifică, are un efect negativ în mod clar previzibil asupra consumatorilor.

Art. 5 din Regulament din 5 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, a cărui formă este identică/similară celei a art. 4 din Regulamentul 2790/1999.

Exceptarea prevăzută la art. 4 nu se aplică înţelegerilor verticale care, direct sau indirect, separat sau împreună cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect:

a) restrângerea libertăţii cumpărătorului de a-şi determina preţul de vânzare, fără a exclude posibilitatea furnizorului de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acest preţ să nu reprezinte un preţ fix sau minim de vânzare la care s-ar ajunge ca urmare a presiunilor exercitate sau a stimulentelor oferite de oricare dintre părţi;

b) restricţionarea teritoriului în care, sau a clientelei căreia cumpărătorul poate să vândă produsele sau serviciile care fac obiectul acordului, cu următoarele excepţii: restricţionarea vânzărilor active într-un teritoriu exclusiv sau către un grup exclusiv de clienţi, rezervate furnizorului sau alocate de către acesta altui cumpărător, când o astfel de restricţionare nu limitează vânzările făcute de clienţii cumpărătorului; restricţionarea vânzărilor către consumatorii finali de către un cumpărător care operează la nivelul comercializării en-gros; restricţionarea vânzărilor către distribuitori neautorizaţi de către membrii sistemului de distribuţie selectivă; restricţionarea libertăţii cumpărătorului de a vinde părţile componente, livrate acestuia de către furnizor în vederea utilizării lor în procese de fabricaţie, unor clienţi care ar putea utiliza aceste componente pentru fabricarea unor produse similare cu cele fabricate de către furnizor;

c) restricţionarea vânzărilor active sau a vânzărilor pasive către consumatorii finali, ale membrilor unui sistem de distribuţie selectivă care operează la nivelul comercializării en-detail, fără a afecta posibilitatea de a interzice unui membru al sistemului să opereze în afara spaţiilor de comercializare autorizate;

d) restricţionarea livrărilor încrucişate între distribuitorii din cadrul unui sistem de distribuţie selectiva, inclusiv între distribuitorii care operează la niveluri diferite de comercializare;

e) restricţionarea convenită între un furnizor de părţi componente şi un cumpărător care le utilizează în procese de fabricaţie, care limitează libertatea furnizorului de a vinde părţile componente ca piese de schimb către consumatori finali, prestatori de reparaţii sau alte servicii, neabilitaţi de către cumpărător pentru prestarea acestor servicii conexe.

Clauza de exclusivitate promoţională nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele prevăzute la punctele 5 a) - d) de mai sus, nefiind vorba de o restricţie aplicabilă comportamentului cumpărătorului dintr-un acord vertical.

Clauza de exclusivitate promoţională implică o restricţie doar pentru A., deci o restricţie asumată de către furnizor, care nu se încadrează în ipoteza specifică de la punctul 5 e) de mai sus.

Conform dispoziţiilor celor două Regulamente (naţional şi UE) precitate, în materia înţelegerilor verticale există o prezumţie legală de neîndeplinire a condiţiilor de exceptare, doar cu privire la practicile identificate strict şi limitativ în articolele 4 şi 5 ale celor două regulamente.

Având în vedere că clauza de exclusivitate nu se încadrează în niciuna din ipotezele de mai sus, rezultă că prima instanţa i-a aplicat în mod eronat o serie de prevederi, care permiteau în opinia sa excluderea oricărei analize cu privire la existenţa pretinsei restricţii de concurenţă, a conţinutului ei şi a efectelor sale.

Instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că eventualele înţelegeri dintre A. şi C., respectiv D. ar reprezenta restricţii verticale prin obiect.

Conform jurisprudenţei comunitare, pentru a aprecia dacă un acord implică o restrângere a concurenţei "prin obiect", trebuie analizat cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie (hotărârile GlaxoSmithKline Services şi alţii, pct. 58, E. şi alţii, pct. 136, F., pct. 35), în cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se ţină seama de natura produselor sau a serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante (hotărârea Expedia, pct. 21, şi jurisprudenţa citată acolo).

Potrivit jurisprudenţei UE, existenţa unui dubiu trebuie interpretată în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare. Astfel, în jurisprudenţa sa (C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH vs. Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vs. Comisia), C.J.U.E. a admis că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, date fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din aceeaşi Convenţie. Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (G. vs. Comisia, H. vs. Comisia, I. şi alţii vs. Comisia); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (J. vs. Comisia).

De asemenea, conform jurisprudenţei Tribunalului de Primă Instanţă (T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor ce conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţilor de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate. în acest sens, sunt de reţinut considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii vs. Comisia: "indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente (K. şi L., pct. 31-37; M., pct. 264-267; N., pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii vs. Comisia). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (C-56/65 Societe Technique Miniere (LTM) vs. O.). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica".

Or, în cauza de faţă, prima instanţă nu a verificat în mod riguros dacă analiza Consiliului Concurenţei a condiţiilor privitoare la existenţa unei înţelegeri prin obiect este corectă şi completă, ci s-a limitat la preluarea ca atare, necenzurate a tuturor aspectelor reţinute de pârât.

Rezultă din cele de mai sus, că prima instanţă a încălcat standardul probatoriu legal necesar dovedirii unei înţelegeri prin obiect, aplicând nejustificat şi nelegal norme cu caracter de excepţie pentru a concluziona că pretinsele înţelegeri dintre A. şi D., respectiv C. reprezintă înţelegeri prin obiect.

Pe cale de consecinţă, solicită admiterea recursului, casarea în întregime a sentinţei recurate şi în rejudecare, admiterea cererii deduse judecăţii şi, în principal, anularea Deciziei 13 sau, în subsidiar, anularea parţială a Deciziei 13 în sensul reducerii cuantumului amenzii impuse societăţii reclamante.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 26 iunie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte, în opinie majoritară, constată că recursul este fondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", prin care recurenta susţine că sentinţa recurată cuprinde motive contradictorii, este nefondat.

Recurenta invocă faptul că interpretările care au stat la baza emiterii Deciziei 13, atât cele de fond cât şi aspectele legate de procedura desfăşurată în faţa Consiliului şi modul de individualizare a amenzii aplicate au condus la pronunţarea unei hotărâri cu evidente contradicţii în considerentele acesteia.

Motivele contradictorii pot rezulta din existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluţie, precum şi din considerente contradictorii.

Contrar susţinerilor recurentei, aceste situaţii nu se regăsesc în sentinţa recurată, motivarea din sentinţa recurată reflectă raţionamentul instanţei, modalitatea în care instanţa a interpretat şi aplicat dispoziţiile legale incidente în cauză va fi examinată în continuare, în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

La data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurenţei a deschis din oficiu 4 investigaţii pe piaţa de retail alimentar, în temeiul prevederilor art. 26 lit. a) şi art. 34 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, împotriva: P. S.R.L., Q. şi R. S.R.L. şi furnizorii acestora; C. S.R.L. şi S. S.R.L. şi furnizorii acestora; D. S.R.L. şi furnizorii acesteia şi T. S.A. şi furnizorii acesteia. În scopul unei mai bune administrări, cele patru investigaţii au fost conexate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 856 din data de 18 iulie 2012.

În luna august 2014, Consiliul Concurenţei a comunicat reclamantei Raportul investigaţiei, iar la data de 23 octombrie 2014 au avut loc audierile în faţa plenului Consiliului. La data de 09.12.2014 au avut loc deliberările în cadrul Consiliului Concurenţei, adoptându-se minuta hotărârii, iar ulterior a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015.

Consiliul Concurentei a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE de către societatea C. S.R.L. şi furnizorii acesteia, printre care şi reclamanta S.C. B. SA(fostă A.), prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă prin stabilirea preţului de revânzare pentru produsele furnizorilor, precum şi de către societatea D. şi furnizorii acesteia, printre care şi reclamanta S.C. B. SA(fostă A.), prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă prin stabilirea preţului de vânzare şi/sau revânzare pentru produsele furnizorilor.

În temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a fost sancţionată reclamanta S.C. B. SA(fostă A. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect restricţionarea preţurilor în cadrul promoţiilor desfăşurate în lanţurile de retail alimentar între anii 2005-2009, cu 1.164.467 RON amendă contravenţională.

Prin cererea de chemare în judecată soluţionată prin sentinţa recurată, reclamanta S.C. B. SA(fostă A.) a solicitat anularea parţială a Deciziei nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o priveşte.

În motivarea cererii de anulare, reclamanta a invocat faptul că a intervenit prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale, dreptul la acţiune al Consiliului Concurenţei de a aplica astfel de sancţiuni pentru încălcarea prevederilor Legii concurenţei nr. 21/1996 fiind exercitat peste termenul de 5 ani prevăzut de ar. 61 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, precum şi alte motive de nelegalitate a deciziei.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond, verificând cu prioritate susţinerile privind prescrierea dreptului pârâtei de a aplica sancţiunea contravenţională, a constatat neîntemeiate motivele privind prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea, reţinând că termenul de prescripţie a fost întrerupt nu numai prin Ordinul nr. 315/2009 de declanşare a investigaţiei ci şi prin alte acte îndeplinite de pârâtă, respectiv transmiterea de solicitări de informaţii către reclamantă, comunicarea raportului de investigaţie, în anul 2014, astfel că Decizia nr. 13/2015 a fost emisă anterior expirării termenului de prescripţie special de 10 ani, în anul 2016, prin raportare la fapta de fixare a preţului de revânzare în relaţia cu C..

În referire la celelalte motive de nelegalitate a deciziei atacate, instanţa de fond le-a apreciat nefondate.

Prin motivele de recurs, recurenta reclamantă invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind prescripţia extinctivă, susţinând, pe de o parte, faptul că prima instanţă deşi a reţinut corect că "în cauză, cursul termenului de prescripţie a fost întrerupt prin declanşarea investigaţiei, prin Ordinul nr. 315/2009", în mod nelegal a reţinut că noul termen de prescripţie, care a început să curgă la 7.09.2009, nu s-ar fi împlinit la 8.09.2014 ci ar fi fost din nou întrerupt, deoarece dispoziţiile art. 62 alin. (2) ar "enumera cu caracter exemplificativ acte care întrerup cursul termenului de prescripţie" şi nu doar Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei emis în scopul declanşării unei investigaţii ar întrerupe cursul prescripţiei, ci şi "orice proceduri desfăşurate de autoritatea de concurenţă în cadrul investigării încălcării", fiind astfel de acte "procedura comunicării raportului de investigaţie, procedura de acces la dosar, procedura audierii părţilor etc.", iar pe de altă parte, faptul că încălcarea săvârşită de reclamantă în relaţiile cu D. are caracter de continuitate, momentul de la care curge termenul de prescripţie fiind 31.10.2009, data epuizării faptei contravenţionale, iar soluţia de sancţionare a fost adoptat la data de 09.12.2014, prin urmare, în raport de ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripţie, ordinul de declanşare a investigaţiei, dreptul de a aplica sancţiunea este prescris.

În ceea ce priveşte momentul de la care curge termenul de prescripţie a dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale, se reţin următoarele:

Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale este reglementată de dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/1996, iar din punct de vedere al aplicării în timp, legea aplicabilă prescripţiei extinctive, sub toate aspectele, este cea în vigoare la momentul la care a început să curgă. Legiuitorul a stabilit un termen de prescripţie de 5 ani pentru aplicarea de sancţiuni contravenţionale, termen care începe să curgă la data încetării practicii anticoncurenţiale.

Conform art. 61 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare la data înţelegerilor anticoncurenţiale "(1) Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcările prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 50 lit. c), d) şi e); b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi.

(2) Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurenţiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză".

Data de la care începe să curgă termenul de prescripţie de 5 ani, raportat la dispoziţiile Legii nr. 21/1996, în forma în vigoare incidentă în cauză, este cel al încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurenţială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

Prin decizia contestată s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data înţelegerilor pretinse anticoncurenţiale, "(1) Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale".

Conform art. 101 alin. (1) (ex-articolul 81 TCE) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (Versiune consolidată), "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne şi, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare; (b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile; (c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

Fapta pentru care s-a constatat de către Consiliul Concurenţei încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, prin Decizia nr. 13/2015, a constat în încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurentei pe piaţă prin stabilirea preţului de vânzare şi/sau revânzare pentru produsele furnizorului.

Consiliul Concurenţei a constatat un complex de înţelegeri verticale anticoncurenţiale, prin stabilirea directă a preturilor de vânzare (prin clauza RPM) şi prin stabilirea indirectă a preţurilor de vânzare (prin clauza Promo), având ca obiect restricţionarea concurenţei pe piaţă, pe de o parte prin restrângerea libertăţii cumpărătorului (retailerul), prin clauza RPM, care vizează restricţionarea preţurilor de revânzare la care produsele A. să fie comercializate către clienţii/consumatorii finali ai retailerului, şi, pe de altă parte, prin restrângerea libertăţii furnizorului în a-şi stabili politica de preţ, prin clauza Promo, care vizează restricţionarea preţurilor de vânzare la care furnizorul putea comercializa produsele A. către alte reţele de magazine.

Complexul de înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă a fost calificat de Consiliul Concurenţei ca o singură faptă contravenţională, pentru care a aplicat o singură sancţiune. La stabilirea duratei faptei au fost avute în vedere perioadele în care au existat înţelegeri privind fixarea preţurilor pe ambele paliere ale încălcării, şi anume clauza RPM şi clauza Promo, astfel:

- perioadele în care a fost constatată fixarea preţului de revânzare (clauza RPM), în relaţia cu C. (2.03.2005-22.03.2005, 06.04.2005-17.05.2005, 15.06.2005-12.07.2005, 17.07.2005-23.08.2005, 07.09.2005-20.09.2005, 04.01.2006-14.02.2006, 07.03.2006-21.03.2006), menţionate la paragraful 989 din decizie, şi în relaţia cu D. (25.03.2009-22.04.2009, 12.06.2009-31.07.2009, 01.10.2009-31.10.2009), menţionate la paragraful 965 din decizie;

- perioadele de promoţie în care preţurile stabilite au fost respectate de D. prin vânzarea către clienţi (23.11.2006-01.01.2007, 21.02.2007-05.03.2008), menţionate la paragraful 969 din decizie.

Cu privire la durata încălcărilor, s-a reţinut în relaţia cu C. perioada 2005-2006 pentru clauza RPM, iar în relaţia cu D. anul 2009 pentru clauza RPM şi perioada 2006-2008 pentru clauza Promo (paragraf 1778), iar la paragraful 1779 s-a precizat că "La determinarea duratei încălcării, pentru fiecare întreprindere participantă la înţelegerile anticoncurenţiale privind fixarea preturilor între anii 2005-2009, au fost luate în calcul perioadele în care au existat înţelegeri privind fixarea preturilor, pe cele două paliere ale încălcării, şi anume fixarea preţului la raft şi clauza promo. În cazul în care un furnizor a avut relaţii cu mai mulţi retaileri s-au luat în calcul duratele încălcărilor din care s-au scăzut suprapunerile între relaţii, durata încălcării pentru reclamantă fiind de 11 luni".

În raport de conţinutul deciziei contestate, rezultă că intimatul pârât Consiliul Concurenţei a reţinut un complex de înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, pe care l-a calificat ca o singură faptă contravenţională, pentru care a aplicat o singură sancţiune, iar la stabilirea duratei faptei au fost avute în vedere perioadele în care au existat înţelegeri privind fixarea preţurilor pe ambele paliere ale încălcării, şi anume fixarea preţului de revânzare (clauza RPM) şi clauza de restricţionare a promoţiilor (clauza Promo).

Prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale priveşte chiar fondul deciziei contestate, constituind motiv de nelegalitate a acesteia, iar stabilirea în mod concret a încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial este esenţială, întrucât de la acest moment începe să curgă termenul de prescripţie.

Potrivit Deciziei Consiliului Concurenţei, care a constatat şi a sancţionat o încălcare prin obiect a normelor de concurenţă, data încetării ultimului act anticoncurenţial este 31.10.2009 şi se raportează la înţelegerea verticală, apreciată ca fiind anticoncurenţială, privind fixarea preţului de vânzare a produselor A. către alţi retaileri (clauza Promo), aceasta fiind data până la care ar fi fost valabilă prelungirea clauzei Promo. Clauza Promo, astfel cum s-a arătat anterior, este doar una din cele două înţelegeri verticale apreciate ca fiind anticoncurenţiale. Cu privire la cea de a doua înţelegere verticală anticoncurenţială, fixarea preţului de revânzare la raft (clauza RPM), data încetării este 21.03.2006, în relaţia cu C., şi 05.03.2008, în relaţia cu D..

În condiţiile în care prin Decizie s-a reţinut, prin cele două clauze, un complex de înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, având caracter continuu, iar acesta a fost calificat de Consiliul Concurenţei ca o singură faptă contravenţională, pentru care a aplicat o singură sancţiune, prescripţia începe să curgă, raportat la oricare din cele două înţelegeri, de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial.

În ceea ce priveşte întreruperea prescripţiei extinctive, motivele de recurs privind faptul că acţiunile care întrerup cursul termenului prescripţiei extinctive nu reprezintă orice demers procedural întreprins de Consiliul Concurenţei în scopul investigării încălcării, iar Ordinul de declanşare a investigaţiei reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripţie, sunt fondate.

Întreruperea prescripţiei extinctive este o modificare a cursului prescripţiei care constă în ştergerea prescripţiei începute înainte de ivirea unei cauze întreruptive şi presupune oprirea temporară a cursului prescripţiei pe durata cauzei care o justifică şi începerea unei prescripţii extinctive noi, durata iniţială, scursă anterior survenirii întreruperii, neintrând în calculul termenului de prescripţie. Întreruperea intervine întrucât nu se mai justifică producerea efectului prescripţiei extinctive în situaţia în care titularul dreptului subiectiv prescriptibil părăseşte starea de pasivitate sau cel în folosul căruia curge prescripţia extinctivă abandonează atitudinea de împotrivire faţă de titularul dreptului.

Totuşi, nu orice demers prin care autoritatea publică iese din pasivitate are efect întreruptiv de prescripţie, ci doar acele acţiuni cărora legiuitorul le conferă un astfel de efect.

Normele care reglementează prescripţia sunt imperative, astfel încât durata termenului, calculul, condiţiile de întrerupere şi suspendare sunt strict reglementate prin normele legale.

În conformitate cu dispoziţiile art. 62 din Legea concurenţei nr. 21/1996, forma în vigoare incidentă în cauză, "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un agent economic sau o asociaţie de agenţi economici care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informaţii, în scris; b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; c) începerea procedurilor legale.

(3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege".

Raportat la aceste dispoziţii legale, termenul de prescripţie a dreptului de aplicare a sancţiunii se întrerupe prin emiterea de către Consiliul Concurenţei a Ordinului de declanşare a investigaţiei, iar întreruperea produce efecte, de la data comunicării de către Consiliul Concurenţei către cel puţin un agent economic care a participat la săvârşirea încălcării legii, faţă de toţi agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii, dată de la care începe să curgă un nou termen de prescripţie cu aceeaşi durată, de 5 ani, potrivit art. 62 alin. (4) din Legea nr. 21/1996.

Susţinerile intimatului pârât privind faptul că expresia "în scopul declanşării unei investigaţii" nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanşare a investigaţiei, înţelesul construcţiei fiind acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii, nelimitându-se la momentul prim de deschidere a unei investigaţii, doar această interpretare fiind corespunzătoare scopurilor existenţei instituţiei întreruperii cursului prescripţiei extinctive în orice materie de drept, că alin. (2) consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurenţei în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripţie, sunt nefondate.

Interpretarea alin. (2) al art. 62, cu privire la acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei care întrerup cursul termenului de prescripţie, enumerate cu titlu exemplificativ ca fiind solicitări de informaţii, ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii, începerea procedurilor legale, se realizează prin raportare la dispoziţiile alin. (1), potrivit cărora întreruperea cursului termenului de prescripţie se realizează prin orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii.

Legiuitorul face distincţia între noţiunea de "declanşare" a investigaţiei, aceasta însemnând pornirea procedurii, şi "efectuarea" investigaţiei, iar din interpretarea noţiunii de "declanşare a investigaţiei" nu se poate reţine că aceasta nu priveşte "pornirea", ci "efectuarea" investigaţiei. Cele două noţiuni sunt distincte şi, raportat la instituţia juridică reglementată, întreruperea cursului prescripţiei, supusă unui regim juridic de strictă interpretare şi aplicare, dispoziţiile legale care prevăd cazurile de întrerupere nu pot fi interpretate extensiv.

Susţinerile referitoare la faptul că modificările aduse prin O.U.G. nr. 31/2015, care au prevăzut că "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii", nu reprezintă modificări de fond în ceea ce priveşte acţiunile care întrerup termenul prescripţiei extinctive, vizând doar asigurarea unei identităţi de formă a exprimării, pentru evitarea riscului unor interpretări greşite ale normelor incidente prescripţiei extinctive în dreptul naţional, şi înainte de apariţia O.U.G. nr. 31/2015, care asigură doar o corespondenţă de ordin formal şi nu de conţinut cu prevederile art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, acţiunile care întrerup termenul de prescripţie fiind acţiunile întreprinse de autoritate în scopul investigării încălcării, sunt de asemenea nefondate.

Diferenţa de reglementare este evidentă, astfel cum s-a reţinut anterior, iar modificarea dispoziţiilor art. 62 prin O.U.G. nr. 31/2015 nu produce efecte în prezenta cauză, întrucât normele modificate nu retroactivează, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Susţinerea intimatului pârât, privind faptul că interpretarea potrivit căreia ultimul act de natură a întrerupe cursul termenului prescripţiei extinctive este ordinul de declanşare a investigaţiei face inaplicabilă instituţia întreruperii termenului de prescripţie în cazul contravenţiilor cu caracter de continuitate neepuizate la data declanşării investigaţiei, nu este de natură să conducă la o altă interpretare a normei juridice.

Termenul de prescripţie începe să curgă la data încetării practicii anticoncurenţiale, iar în cazul unor încălcări continue sau repetate, de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial; întreruperea prescripţiei operează, în cazurile prevăzute de lege, în mod evident, după ce termenul de prescripţie a început să curgă, astfel că întreruperea vizează numai cursul termenului de prescripţie cu privire la încălcările care au încetat până la data deschiderii investigaţiei. În situaţia unor încălcări continue sau repetate, cu privire la care declanşarea a avut loc înainte de data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial, termenul de prescripţie curge de la această dată, fără a fi aplicabilă întreruperea prescripţiei prin declanşarea investigaţiei, care intervenise anterior.

Principiul interpretării normei juridice în sensul în care aceasta produce efecte nu obligă la o interpretare a legii în sensul în care aceasta dobândeşte efectele cele mai largi, ci exclude doar posibilitatea unei interpretări care lipseşte legea de orice efect. În cauză nu se pune, însă, problema neaplicării normei care reglementează întreruperea prescripţiei, astfel cum susţine intimatul pârât, ci a aplicării în conformitate cu conţinutul normei juridice şi având în vedere că normele care reglementează prescripţia sunt imperative, iar cauzele de întrerupere a prescripţiei extinctive sunt stabilite exclusiv de lege, sunt limitative, de strictă interpretare şi aplicare şi produc efecte de drept.

Prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare aplicabilă în cauză, ultimul act care a întrerupt cursul termenului de prescripţie în cauză a fost Ordinul nr. 315/07.09.2009 de declanşare a investigaţiei emis de Consiliul Concurenţei, acesta producând efecte faţă de toţi agenţii economici care au participat la săvârşirea faptelor anticoncurenţiale investigate.

În concluzie, prin raportare la data apreciată prin decizie ca fiind data încetării ultimului act anticoncurenţial, 31.10.2009, termenul de 5 ani privind prescripţia extinctivă a dreptului Consiliului Concurenţei de aplicare a sancţiunii s-a împlinit, potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, la data de 01.11.2014, astfel încât dreptul Consiliului Concurenţei de aplicare a sancţiunii, era prescris atât la data la care au avut loc deliberările şi s-a încheiat minuta, 9 decembrie 2014, cât şi la data emiterii Deciziei nr. 13, respectiv 14 aprilie 2015, prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 şi s-a aplicat sancţiunea.

În referire la susţinerea intimatei pârâte privind existenţa unui risc sistemic de impunitate ce survine în cazul unei interpretări restrictive a normelor privind prescripţia aplicării sancţiunii din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, Înalta Curte reţine următoarele:

Prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene (în prezent art. 101 şi 102), care se referă la activitatea Comisiei Europene, la situaţiile în care Comisia iniţiază o investigaţie şi adoptă măsuri de sancţionare în conformitate cu competenţele sale stabilite de regulament, acestea fiind cele supuse termenelor de prescripţie pe care le prevede, nu sunt aplicabile în ceea ce priveşte competenţelor conferite autorităţii naţionale de concurenţă de Legea nr. 21/1996. Art. 35 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 precizează că revine fiecărui stat membru sarcina de a lua măsurile necesare pentru a conferi autorităţilor naţionale de concurenţă competenţa de a aplica art. 101 şi 102 TFUE.

În acest sens a stabilit şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea din 21 ianuarie 2021, U. S.R.L., C 308/19, pronunţată ca urmare a cererii de sesizare cu întrebare preliminară, formulată în temeiul articolului 267 TFUE în dosarul nr. x/2015, având ca obiect anularea aceleiaşi decizii emise de Consiliul Concurenţei, la solicitarea unei alte societăţi sancţionate, "1) Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că instanţele naţionale nu sunt obligate să aplice articolul 25 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele [101 şi 102 TFUE] prescripţiei competenţelor unei autorităţi naţionale de concurenţă în materia aplicării de sancţiuni pentru încălcările dreptului concurenţei al Uniunii".

S-a precizat că, din moment ce modul de redactare a articolului 25 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 face referire exclusiv la competenţa conferită Comisiei în temeiul articolelor 23 şi 24 din acest regulament, iar aceste din urmă articole nu reglementează decât competenţele de care dispune această instituţie în materie de sancţiuni, nu rezultă că această dispoziţie ar fi aplicabilă autorităţilor naţionale de concurenţă. (paragraful 36), astfel că "stabilirea normelor de prescripţie în materia aplicării de sancţiuni de către aceste autorităţi revine statelor membre, sub rezerva respectării principiilor echivalenţei şi efectivităţii. În acest context, autorităţile menţionate sunt supuse normelor naţionale de prescripţie, astfel încât nu este necesar, în principiu, să li se aplice normele de prescripţie prevăzute la nivelul Uniunii şi aplicabile Comisiei" (paragraful 37).

Prin aceeaşi Hotărâre din 21 ianuarie 2021, Curtea de Justiţie a stabilit că "2) Articolul 4 alin. (3) TUE şi articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivităţii, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale, astfel cum este interpretată de instanţele naţionale competente, potrivit căreia ordinul de declanşare a unei investigaţii, adoptat de autoritatea naţională de concurenţă, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenţei al Uniunii este ultimul act al acestei autorităţi care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie referitor la competenţa sa de a aplica sancţiuni şi exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedeşte, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripţie în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere".

Curtea de Justiţie stabileşte, în condiţiile în care, în lipsa unei prevederi obligatorii a dreptului Uniunii în materie, revine statelor membre sarcina de a stabili şi de a aplica normele naţionale de prescripţie în materia aplicării de sancţiuni de către autorităţile naţionale de concurenţă, în temeiul art. 4 alin. (3) TFUE, că statele membre sunt obligate să nu aducă atingere prin legislaţia lor naţională aplicării depline şi uniforme a dreptului Uniunii şi să nu adopte sau să nu menţină în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al normelor de concurenţă aplicabile întreprinderilor (paragraful 47).

Cu toate acestea, în interesul securităţii juridice, stabilirea unor termene de prescripţie rezonabile pentru aplicarea de sancţiuni de către autorităţile naţionale de concurenţă, care protejează atât întreprinderile în cauză, cât şi autorităţile respective, este compatibilă cu dreptul Uniunii, asemenea termene nefiind de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă punerea în aplicare a dreptului Uniunii (paragraful 48).

Normele naţionale care instituie termenele de prescripţie trebuie concepute astfel încât să stabilească un echilibru între, pe de o parte, obiectivele de garantare a securităţii juridice şi de asigurare a examinării cauzelor într-un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii şi, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă şi eficientă a art. 101 şi 102 TFUE (paragraful 49).

Pentru a determina dacă un regim naţional de prescripţie stabileşte un astfel de echilibru, trebuie să se ia în considerare toate elementele acestui regim, printre care pot figura în special data de la care începe să curgă termenul de prescripţie, durata acestui termen, precum şi modalităţile de suspendare sau de întrerupere a acestuia (49), să se ţină seama de specificităţile cauzelor care ţin de dreptul concurenţei şi mai precis de împrejurarea că aceste cauze necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale şi economice complexe (51), fiind necesar ca o reglementare naţională care stabileşte data de la care începe să curgă termenul de prescripţie, durata acestui termen şi modalităţile suspendării sau întreruperii acestuia să fie adaptată la specificităţile dreptului concurenţei şi la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivităţi a normelor dreptului concurenţei al Uniunii (paragraful 52).

Curtea de Justiţie subliniază, pe de altă parte, că un regim naţional de prescripţie care, din motive inerente acestuia, se opune în mod sistemic aplicării unor sancţiuni efective şi disuasive pentru încălcări ale dreptului concurenţei al Uniunii, este de natură să facă aplicarea normelor acestui drept practic imposibilă sau excesiv de dificilă (paragraful 53) şi reţine că reglementarea naţională prevede că termenul de prescripţie în materie de sancţiuni pentru încălcările dreptului concurenţei este de cinci ani, că acest termen curge din ziua în care a încetat încălcarea, că el poate fi întrerupt de anumite acte ale autorităţii naţionale de concurenţă şi că termenul de prescripţie expiră cel mai târziu în ziua în care un termen egal cu dublul termenului de prescripţie aplicabil încălcării expiră fără să fi fost aplicată o sancţiune (paragraful 54).

Curtea de Justiţie a reţinut că "Revine instanţei naţionale, în lumina principiului efectivităţii, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, menţionată la punctul 55 din prezenta hotărâre, prezintă, ţinând seama de ansamblul elementelor regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări" (57), iar "Dacă se dovedeşte că aceasta este situaţia, ar reveni, în principiu, instanţei de trimitere, fără a aştepta ca reglementarea naţională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional, sarcina să asigure efectul deplin al obligaţiilor menţionate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii şi în special a normelor acestui drept în materie de concurenţă, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menţionată" (paragraful 58).

Înalta Curte reţine că s-a subliniat de către Curtea de Justiţie faptul că revine instanţei naţionale, în lumina principiului efectivităţii, sarcina de a verifica dacă interpretarea dispoziţiilor, potrivit cărora "orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie", în sensul că ordinul de declanşare a unei investigaţii este ultimul act al autorităţii naţionale de concurenţă care ar putea avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie, prezintă, ţinând seama de ansamblul elementelor regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări, şi numai dacă se dovedeşte că aceasta este situaţia, revine instanţei sarcina să asigure efectul deplin al obligaţiei de a nu aduce atingere prin legislaţia naţională aplicării depline şi uniforme a dreptului Uniunii şi de a nu adopta sau menţine în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al normelor de concurenţă aplicabile.

În susţinerea tezei privind existenţa unui risc sistemic de impunitate generat de reglementarea naţională, Consiliul Concurenţei a adus două categorii de argumente: pe de o parte, au fost prezentate aspecte legate de reglementarea procedurii de investigare a faptelor anticoncurenţiale, susţinându-se că, în raport de complexitatea investigaţiilor realizate de autoritatea naţională de concurenţă, termenul de 5 ani calculat de la data declanşării investigaţiei, fără posibilitatea de întrerupere ulterioară, este unul insuficient, iar pe de altă parte, au fost invocate cazuri concrete în care împlinirea termenului de prescripţie ar putea conduce la anularea actelor de sancţionare.

În ceea ce priveşte prima categorie de argumente, Înalta Curte constată că acestea se situează într-un plan teoretic şi nu sunt apte să demonstreze realitatea riscului sistemic de impunitate.

Este adevărat că investigaţiile realizate de Consiliul Concurenţei cu privire la săvârşirea unor fapte anticoncurenţiale au un anumit grad de complexitate şi o specificitate care implică realizarea de acte procedurale într-o perioadă mai mare de timp, dar, pe de altă parte, termenul de prescripţie de 5 ani calculat de la momentul declanşării investigaţiei nu poate fi considerat un termen scurt, ci apare, mai degrabă, ca un termen gândit să permită realizarea tuturor procedurilor necesare pentru sancţionarea faptelor anticoncurenţiale, asigurând, totodată, un echilibru între "pe de o parte, obiectivele de garantare a securităţii juridice şi de asigurare a examinării cauzelor într-un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii şi, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă şi eficientă a articolelor 101 şi 102 TFUE, pentru a respecta interesul public care urmăreşte să evite ca funcţionarea pieţei interne să fie denaturată prin acorduri sau practici dăunătoare concurenţei" (C-308/19 U. S.R.L., par. 49)

Consiliul Concurenţei invocă faptul că procedura implică investigaţii ample temporizate, uneori, de incidente procedurale, însă, Înalta Curte constată că reglementarea în vigoare la data investigaţiei conferea autorităţii de concurenţă puteri de natură să susţină realizarea sarcinilor acesteia şi să zădărnicească orice încercare de tergiversare a investigaţiei.

Astfel, potrivit art. 35 din Legea nr. 21/1996 "În realizarea investigaţiilor, precum şi a atribuţiilor conferite în baza prezentei legi, inspectorii de concurenţă pot solicita agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici informaţiile şi documentele care le sunt necesare, menţionând baza legală şi scopul solicitării, şi pot stabili termene până la care aceste informaţii şi documente să le fie furnizate, sub sancţiunea prevăzută în prezenta lege."

De asemenea, art. 36 din acelaşi act normativ prevedea următoarele:

"Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia debutanţilor, şi au următoarele puteri de inspecţie:

a) să intre în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici le deţin legal;

b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici, indiferent de locul în care sunt depozitate;

c) să ia declaraţii reprezentanţilor şi angajaţilor agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;

d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici;

e) să sigileze orice amplasament destinat activităţilor agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici şi orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici, pe durata şi în măsura necesară inspecţiei."

Mai mult, anterior momentului declanşării investigaţiei se derula etapa examinării preliminare în care se puteau obţine informaţii concrete legate de fapta anticoncurenţială, de natură să faciliteze realizarea cu celeritate a investigaţiei propriu-zise, actele realizate în vederea unei examinări preliminare având un efect de întrerupere a prescripţiei, de la data realizării lor curgând un nou termen de prescripţie de 5 ani.

În consecinţă, analiza reglementării naţionale nu poate conduce la concluzia că un termen de 5 ani calculat de la data actului de declanşare a investigaţiei făcea imposibilă sau excesiv de dificilă aplicarea sancţiunilor legale într-un număr important de cazuri.

În ceea ce priveşte a doua categorie de argumente, Înalta Curte va analiza situaţia concretă care rezultă din practica Consiliului Concurenţei.

În sprijinul punctului său de vedere, Consiliul Concurenţei a invocat existenţa unui număr de 17 de dosare în care se contestă un număr de 4 decizii şi în care a fost invocată prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale.

În primul rând, existenţa unui litigiu nu constituie o dovadă a faptului că în respectiva situaţie investigaţia s-a desfăşurat cu depăşirea termenului legal de prescripţie. Există o incertitudine cu privire la finalitatea acestor acţiuni, instanţele putând să evalueze diferit situaţia de fapt din fiecare litigiu.

În al doilea rând, Înalta Curte constată că simpla depăşire a termenului de prescripţie nu constituie o dovadă a existenţei unui risc sistemic de impunitate ca urmare a reglementării naţionale, ci este necesar ca această depăşire a termenului să fie determinată de aspecte obiective de natură să pună la îndoială caracterul adecvat al normei naţionale în materie de prescripţie a răspunderii contravenţionale pentru fapte anticoncurenţiale. Dacă, dimpotrivă, nerespectarea termenului de prescripţie este consecinţa unei organizări defectuoase a activităţii autorităţii de concurenţă, nu se mai poate vorbi de încălcarea de către legiuitorul român a principiului efectivităţii.

În litigiul de faţă, se constată că termenul de prescripţie a fost depăşit cu aproximativ 2 luni, existând o prezumţie simplă în sensul că autoritatea de concurenţă ar fi putut să prevină această întârziere minimă printr-o mai bună organizare a activităţii. Argumentele Consiliului Concurenţei referitoare la numărul foarte mare de acte care au fost analizate nu sunt convingătoare, mai ales în condiţiile în care, prin decizia atacată, s-a apreciat în sensul existenţei unei încălcări prin obiect a normelor de concurenţă, astfel încât nu se impunea o analiză exhaustivă a efectelor înţelegerilor anticoncurenţiale analizate.

Totodată, Consiliul Concurenţei a prezentat o situaţie cu investigaţiile finalizate în perioada 2007 până în prezent a căror durată a fost mai mare de 4,5 ani.

Înalta Curte remarcă că în situaţiile prezentate sunt incluse toate investigaţiile care au depăşit 4,5 ani, deşi termenul de prescripţie este de 5 ani. Argumentul Consiliului Concurenţei în sensul că ultimele 6 luni sunt destinate aspectelor procedurale esenţiale, precum comunicarea raportului de investigaţie către părţi în vederea formulării de observaţii, acordarea accesului la dosarul de investigaţie, organizarea şedinţei de audieri, analiza observaţiilor părţilor până la data şedinţei de audieri sau până la data deliberării, nu poate fi primit întrucât aceste operaţii fac parte din activitatea de investigare şi nu se adaugă la această perioadă. Finalizarea unei investigaţii într-un termen de 4,5 ani presupune adoptarea, în acest interval de timp, a unei soluţii, fiind exclusă, într-o astfel de situaţie, depăşirea termenului de prescripţie.

De asemenea, pentru aceleaşi argumente, nu pot fi avute în vedere nici acele situaţii în care depăşirea termenului de prescripţie este minimă, în astfel de situaţii existând o probabilitate mare ca autoritatea de concurenţă să fi putut preveni împlinirea termenului de prescripţie printr-o mai bună organizare a activităţii şi prin prioritizarea dosarelor în care exista un astfel de risc.

Înalta Curte constată, totodată, că în datele furnizate au fost cuprinse şi investigaţii care nu se referă la art. 101 sau 102 din TFUE, ci exclusiv la încălcarea art. 5 sau 6 din Legea Concurenţei. Or, principiul efectivităţii în legătură cu care trebuie evaluat riscul sistemic de impunitate se regăseşte în Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, fiind aplicabil în România de la aderarea ţării la Uniunea Europeană, adică de la data de 01.01.2007. Pentru faptele epuizate anterior acestei date nu se poate pune problema înlăturării de la aplicare a normei interne ca urmare a contradicţiei dintre aceasta şi norma europeană. În consecinţă, aceste investigaţii nu pot fi avute în vedere nici la evaluarea riscului sistemic de impunitate.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu pot fi avute în vedere nici situaţiile în care investigaţiile au fost finalizate prin închiderea dosarului datorită lipsei probelor privind încălcarea normelor de concurenţă. În astfel de situaţii nu se pune problema unei impunităţi determinate de durata termenului de prescripţie, ci de o neîndeplinire pe fond a condiţiilor pentru angajarea răspunderii contravenţionale.

În referire la situaţiile în care, aparent, investigaţiile derulate cu privire la încălcarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 din TFUE au depăşit în mod substanţial termenul de 5 ani prevăzut de lege, se constată că datele prezentate de Consiliul Concurenţei conţin inadvertenţe, situaţia de fapt fiind diferită de cea care ar rezulta din concluziile autorităţii.

Astfel, spre exemplu, în ceea ce priveşte investigaţia finalizată prin Decizia nr. 76/22.12.2015, care figurează în tabelul prezentat de Consiliul Concurenţei ca având o durată de 10,3 ani, Înalta Curte constată că a existat, într-adevăr, un ordin iniţial de declanşare a unei investigaţii, emis la data de 08.09.2005, care, însă, a fost modificat prin ordine ulterioare, pentru ca, în final, să fie investigate şi sancţionate fapte săvârşite în perioada 17.09.2010-20.10.2013. În raport cu data epuizării faptei se constată că, până la data de 22.12.2015, data emiterii deciziei de sancţionare, se scurseseră 2 ani şi 2 luni din termenul de prescripţie.

În concluzie, datele prezentate de Consiliul Concurenţei nu sunt edificatoare, din acestea rezultând, mai degrabă, faptul că, în general, Consiliul Concurenţei a fost în măsură să finalizeze investigaţiile în termenul de prescripţie reglementat de norma naţională. În măsura în care au existat depăşiri ale termenului de prescripţie, acestea au fost izolate, fiind, cel puţin în parte, imputabile autorităţii de concurenţă care a considerat, în mod eronat, că dispune de un termen de prescripţie similar celui reglementat de art. 25 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1/2003 al Consiliului din 16.12.2002.

În consecinţă, nu se poate reţine existenţa unui risc sistemic de impunitate generat de norma naţională, ci, dimpotrivă, Înalta Curte constată că reglementarea internă asigura premisele pentru aplicarea, de către Consiliul Concurenţei, a unor sancţiuni efective şi disuasive pentru încălcări ale dreptului concurenţei al Uniunii Europene, fiind respectat principiul efectivităţii.

Prin concluziile scrise depuse de Consiliul Concurenţei s-a susţinut că, în ceea ce priveşte sancţiunile aplicate pentru încălcarea art. 5 din Legea Concurenţei, există hotărâri definitive în sensul că termenul de prescripţie este întrerupt prin orice act de investigare şi, în aceste condiţii, principiul echivalenţei impune ca norma naţională să primească aceeaşi interpretare şi atunci când este vorba de încălcarea art. 101 din TFUE.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că nu s-a conturat, încă, o jurisprudenţă unitară în sensul propus de intimat, ci există şi decizii prin care norma naţională a fost interpretată în sensul că ultimul act de întrerupere a prescripţiei este ordinul de declanşare a investigaţiei. În acest sens sunt Deciziile nr. 5811 din 21 noiembrie 2019 şi nr. 6964 din 17 decembrie 2020. În consecinţă, nu se pune problema unei încălcări a principiului echivalenţei, reglementările naţionale nebeneficiind de o protecţie superioară în raport cu prevederile Tratatului.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe a fost dată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor legale ce reglementează prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni pentru fapta săvârşită de reclamantă, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., împrejurare faţă de care nu mai prezintă relevanţă analiza celorlalte motive de nelegalitate invocate de recurenta reclamantă în susţinerea recursului.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., în opinie majoritară, va admite recursul, va casa în tot sentinţa recurată şi rejudecând, va admite acţiunea, va constata prescris dreptul pârâtului de a aplica sancţiunea contravenţională şi va anula în parte decizia Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015 în ceea ce o priveşte pe reclamantă, exonerând reclamanta de plata amenzii în cuantum de 1.164.467 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

În opinie majoritară:

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "B." S.A. împotriva sentinţei nr. 3610 din 17 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamanta SC "B." S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Constată prescris dreptul pârâtului de a aplica sancţiunea contravenţională.

Anulează în parte decizia Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015 în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi exonerează reclamanta de plata amenzii în cuantum de 1.164.467 RON.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 decembrie 2021.

Cu opinia separată

În sensul respingerii recursului declarat de recurenta-reclamantă SC "B." S.A. împotriva sentinţei nr. 3610 din 17 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Motivarea opiniei separate

În opinia mea, se impunea respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă SC "B." S.A. împotriva sentinţei nr. 3610 din 17 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Opinia majoritară a apreciat recursul fondat, cu consecinţa admiterii acestuia, casării în tot a sentinţei recurate, admiterii acţiunii, anulării parţiale a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015 în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi exonerării acesteia de la plata amenzii în cuantum de 1.164.467 RON, consecinţa constatării ca fiind prescris dreptul pârâtului de a aplica sancţiunea contravenţională.

În esenţă, s-a apreciat că, raportat la dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare aplicabilă în cauză, ultimul act care a întrerupt cursul termenului de prescripţie în cauză a fost Ordinul nr. 315/07.09.2009 de declanşare a investigaţiei emis de Consiliul Concurenţei, care a produs efecte faţă de toţi agenţii economici care au participat la săvârşirea faptelor anticoncurenţiale investigate, iar prin raportare la data apreciată prin decizie ca fiind data încetării ultimului act anticoncurenţial, 31.10.2009, termenul de 5 ani privind prescripţia extinctivă a dreptului Consiliului Concurenţei de aplicare a sancţiunii s-a împlinit, potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, la data de 01.11.2014, astfel încât dreptul Consiliului Concurenţei de aplicare a sancţiunii, era prescris atât la data la care au avut loc deliberările şi s-a încheiat minuta, 9 decembrie 2014, cât şi la data emiterii Deciziei nr. 13, respectiv 14 aprilie 2015, prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 şi s-a aplicat sancţiunea.

Contrar opiniei judecătorului fondului, care a apreciat că termenul de prescripţie a fost întrerupt nu numai prin Ordinul nr. 315/2009 de declanşare a investigaţiei ci şi prin alte acte îndeplinite de pârâtă, respectiv transmiterea de solicitări de informaţii către reclamantă, comunicarea raportului de investigaţie, în anul 2014, astfel încât Decizia nr. 13/2015 a fost emisă anterior expirării termenului de prescripţie special de 10 ani, în anul 2016, opinia majoritară a considerat că, nu orice demers prin care autoritatea publică iese din pasivitate are efect întreruptiv de prescripţie, ci doar acele acţiuni cărora legiuitorul le conferă un astfel de efect, normele care reglementează prescripţia fiind imperative.

În conformitate cu dispoziţiile art. 62 din Legea concurenţei nr. 21/1996, forma în vigoare incidentă în cauză, "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un agent economic sau o asociaţie de agenţi economici care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: a) solicitări de informaţii, în scris; b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; c) începerea procedurilor legale.

(3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi agenţii economici sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege".

Divergenţa de opinie porneşte de la interpretarea alin. (2) al art. 62, cu privire la acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei care întrerup cursul termenului de prescripţie, enumerate într-adevăr cu titlu exemplificativ, având în vedere că prin dispoziţiile alin. (1) se prevede că întreruperea cursului termenului de prescripţie se realizează prin orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii.

Contrar opiniei majoritare, potrivit căreia legiuitorul face distincţia între noţiunea de "declanşare" a investigaţiei, aceasta însemnând pornirea procedurii, şi "efectuarea" investigaţiei, iar din interpretarea noţiunii de "declanşare a investigaţiei" nu se poate reţine că aceasta nu priveşte "pornirea", ci "efectuarea" investigaţiei, constat că spre deosebire de regimul de drept comun al prescripţiei dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale, reglementat de art. 13 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 2/2001, în cazul contravenţiilor continue, în materia specială a faptelor cu caracter contravenţional săvârşite la regimul concurenţei, legiuitorul, după ce la art. 61 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare la data înţelegerilor anticoncurenţiale, a prevăzut cu caracter de principiu că "(2) Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurenţiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză", prevedere care este similară cu cea din dreptul comun, având în vedere specificul contravenţii, a reglementat la art. 62 din acelaşi act normativ, posibilitatea întreruperii termenului de prescripţie.

Din cuprinsul reglementărilor se desprinde concluzia că în materie de fapte anticoncurenţiale, faptul epuizat, care reprezintă "ultimul act sau fapt anticoncurenţial în cauză", nu este suficient pentru a considera ca fiind suficient pentru a calcula în mod continuu termenele de prescripţie al aplicării sancţiunii contravenţionale, de 3 ani, respectiv 5 ani, prevăzute de art. 61 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, fiind necesară instituirea unei reglementări speciale a întreruperii acestui termen, tocmai pentru că specificul acestor investigaţii pot să aibă o desfăşurare mai mare în timp, stabilind totuşi, la art. 62 alin. (4), o limită maximă a acestui termen, respectiv "cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege".

A considera totuşi şi în aceste condiţii că ultimul act care ar fi putut întrerupe cursul termenului de prescripţie în cauză a fost, în cauza de faţă, Ordinul nr. 315/07.09.2009 de declanşare a investigaţiei emis de Consiliul Concurenţei, reprezintă o interpretare restrictivă a acestor dispoziţii, întrucât acest moment se situează în mod natural aproape de momentul epuizării faptelor, or, în aceste condiţii, interpretând teleologic, nu corespunde scopului reglementării şi voinţei legiuitorului, care a instituit o procedură prin care să permită autorităţii de concurenţă să desfăşoare verificări în situaţii complexe de încălcări ale legii concurenţei, ce presupun fapte a căror investigare presupune o activitate de durată.

Apreciez întemeiate, în acest context, susţinerile intimatului pârât potrivit cărora, expresia "în scopul declanşării unei investigaţii" nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanşare a investigaţiei, sensul termenului în raport cu scopul reglementării fiind acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii, nelimitându-se la momentul prim de deschidere a unei investigaţii, întrucât practic, dacă am interpreta că în toate situaţiile doar ordinul de declanşare a investigaţiei ar fi întreruptiv de prescripţie nu s-ar putea ajunge la aplicarea termenului special de prescripţie prevăzut de art. 62 alin. (4) teza a II-a, care ar deveni inaplicabil.

De asemenea, în ceea ce priveşte existenţa unui risc sistemic de impunitate ce survine în cazul unei interpretări restrictive a normelor privind prescripţia aplicării sancţiunii din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, prin raportare la prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene (în prezent art. 101 şi 102) şi la Hotărârea din 21 ianuarie 2021, pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza U. S.R.L., C 308/19, ca urmare a cererii de sesizare cu întrebare preliminară, formulată în temeiul articolului 267 TFUE în dosarul nr. x/2015, ale cărei considerente au fost redate pe larg în cuprinsul deciziei majoritare, şi care confirmă aspectele arătate mai sus privind necesitatea ca "o reglementare naţională care stabileşte data de la care începe să curgă termenul de prescripţie, durata acestui termen şi modalităţile suspendării sau întreruperii acestuia să fie adaptată la specificităţile dreptului concurenţei şi la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivităţi a normelor dreptului concurenţei al Uniunii". (paragraful 52), apreciez că autoritatea de concurenţă a adus argumente convingătoare în ceea ce priveşte existenţa unui asemenea risc.

Curtea de Justiţie a reţinut că "Revine instanţei naţionale, în lumina principiului efectivităţii, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, menţionată la punctul 55 din prezenta hotărâre, prezintă, ţinând seama de ansamblul elementelor regimului naţional de prescripţie în discuţie în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări" (57), iar "Dacă se dovedeşte că aceasta este situaţia, ar reveni, în principiu, instanţei de trimitere, fără a aştepta ca reglementarea naţională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional, sarcina să asigure efectul deplin al obligaţiilor menţionate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii şi în special a normelor acestui drept în materie de concurenţă, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menţionată" (paragraful 58).

În analiza riscului puternic de impunitate, trebuie evaluate consecinţele interpretării restrictive a normelor privind prescripţia, în lumina hotărârii CJUE, ce nu priveşte doar o analiză punctuală a periodizării modului în care au fost efectuate actele de investigaţie, ci consecinţele unei asemenea interpretări asupra ansamblului investigaţiei şi a pieţei în care funcţionează agenţii economici investigaţi, impactul acesteia asupra economiei, precum şi asupra altor investigaţii aflate în derulare.

Or, prin Notele scrise depuse la dosarul de recurs de către intimat, ulterior pronunţării hotărârii CJUE, au fost explicitate pe larg argumente şi de ordin statistic dar şi substanţiale asupra consecinţelor interpretării restrictive, din care rezultă cu claritate existenţa unui risc sistemic de impunitate.

Obiectul analizei din perspectiva întreruperii termenului de prescripţie a aplicării sancţiunii contravenţionale îl reprezintă actele şi faptele ulterioare momentului declanşării investigaţiei, de la care începe să curgă termenul de prescripţie şi nu anterioare, fiind fără relevanţă dacă în etapa examinării preliminare se puteau obţine informaţii concrete legate de fapta anticoncurenţială, întrucât, astfel după cum se reţine la punctul 69 din Hotărârea din 21 ianuarie 2021, pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza U. S.R.L., C 308/19, "în această perioadă, nu se pot desfăşura multe acte relevante pentru procedură, cum ar fi, de exemplu, inspecţiile, şi, în orice caz, nu se produc, de regulă, toate acele evenimente procedurale tipice unei proceduri contradictorii pe deplin realizate.".

Astfel cum am arătat mai sus, contrar opiniei majoritare, apreciez că analiza riscului puternic de impunitate trebuie să ţină cont, atât de numărul de dosare aflate pe rolul instanţelor, în care a fost invocată prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale, cât şi de impactul pe care l-ar avea o asemenea interpretare restrictivă a modului în care operează întreruperea termenului de prescripţie, indiferent de soluţiile pe care le-ar pronunţa instanţele în fiecare caz în parte, iar verificarea acestui risc nu se face punctual, ci de ansamblu, astfel cum se reţine la punctele 72-85 din Hotărârea CJUE din 21 ianuarie 2021, pronunţată în cauza C 308/19, unde sunt indicate mai multe criterii de evaluare a intervenirii riscului puternic de impunitate.

Astfel, nici simpla depăşire a termenului de prescripţie şi nici existenţa unei organizări defectuoase a activităţii autorităţii de concurenţă nu constituie criterii pentru analiza riscului puternic de impunitate, ci "ansamblul împrejurărilor care pot fi deduse la dosarul cauzei", care interpretate restrictiv, "ar putea constitui un obstacol pentru aplicarea dreptului de către autoritatea de concurenţă", cum se arată la pct. 81 din Hotărârea CJUE.

Or, din acest punct de vedere, depăşirea cu doar două luni a termenului de prescripţie este dovada faptului că interpretarea restrictivă în cauza de faţă constituie un obstacol pentru aplicarea dreptului de către autoritatea de concurenţă, în condiţiile în care prin decizia atacată s-a apreciat în sensul existenţei unei încălcări prin obiect a normelor de concurenţă, prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă prin stabilirea preţului de vânzare şi/sau revânzare pentru produsele furnizorilor, respectiv restricţionarea preţurilor în cadrul promoţiilor desfăşurate în lanţurile de retail alimentar între anii 2005-2009, două categorii de fapte, a căror investigare a presupus inspectarea şi verificarea unui număr de 25 de agenţi economici, retail-eri sau furnizori, astfel cum sunt redate pe larg în cuprinsul deciziei contestate.

Pentru toate aceste considerente, având în vedere gradul înalt de complexitate al investigaţiei, astfel cum s-a reţinut, apreciez că ordinul de declanşare a investigaţiei nu poate fi considerat ultimul act întreruptiv al termenului de prescripţie, că raportat la criteriile arătate în Hotărârea CJUE din 21 ianuarie 2021, pronunţată în cauza C 308/19, în cauză exista un risc puternic de impunitate, astfel cum am arătat, astfel încât se impunea înlăturarea acestui motiv de nelegalitate referitor la prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională şi întrucât este unicul motiv de nelegalitate reţinut de soluţia majoritară, pronunţarea următoarei soluţii:

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "B." S.A. împotriva sentinţei nr. 3610 din 17 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.