Financial correction for breach of tender qualification criteria: ineligibility for state budget compensation under O.G. 14/2013

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată şi parcursul cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Craiova, prin Primar a solicitat anularea deciziei nr. 311/10.12.2014, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, aprobarea solicitării privind suportarea, de la bugetul de stat, a sumelor aferente corecţiei financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului de dirigenţie nr. x/28.06.2012.

1.2. Prin încheierea din 21 aprilie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus suspendarea soluţionării acţiunii, până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. x/2014, cauză ce avea ca obiect anularea deciziei nr. 246/30.07.2014, prin care a fost respinsă contestaţia reclamantului împotriva notei de neconformitate nr. x/04.11.2013.

1.3. Împotriva încheierii de suspendare a judecăţii a declarat recurs reclamantul Municipiul Craiova, prin Primar, solicitând casarea acesteia şi trimiterea cauzei la instanţa de fond, în vederea continuării judecăţii, iar prin decizia nr. 2542 din 20 septembrie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a dispus respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Craiova, prin Primar împotriva încheierii ante menţionate.

1.4. Ulterior soluţionării definitive a dosarului nr. x/2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus repunerea pe rol a cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 477 din 11 februarie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Craiova prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală Programe Europene – Direcţia Autorizare Programe – Serviciul Autorizare Programul Operaţional Regional.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile indicate în punctul I.2 de mai sus, a declarat recurs reclamantul Municipiul Craiova, prin Primar, solicitând, în virtutea dispoziţiilor art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 C. proc. civ., casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată şi obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la aprobarea solicitării privind suportarea, de la bugetul de stat, a sumelor aferente corecţiei financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului de dirigenţie nr. x/28.06.2012.

În motivarea recursului, recurentul a invocat dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. în sensul că prin sentinţa pronunţată, instanţa a interpretat greşit prevederile O.G. nr. 14/2013, considerând că abaterea de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice a rezultat din declararea câştigătoare a ofertei care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal.

A arătat recurentul că dispoziţiile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 specifică înscrisurile pe care trebuie sa le cuprindă documentaţia de atribuire, respectiv fişa de date; caietul de sarcini sau documentaţia discriptiva; informatii referitoare la clauzele obligatorii iar modificările care pot conduce la anularea procedurii de atribuire sunt cele legate de criteriile stabilite iniţial prin documentaţia de atribuire. În cauză acele clarificări aduse pe parcursul derulării procedurii de atribuire nu au reprezentat o modificare a documentaţie, ci au avut ca scop lămurirea situaţiilor prezentate în documentele avizate şi de către ANRMAP.

Referindu-se la contractul încheiat cu S.C. A., a arătat că prin fişa de date a achiziţiei, la pct. 111 j; subpunct 5 au fost solicitate informaţii referitoare la personalul tehnic de specialitate iar în ceea ce priveşte coordonatorul în materie de sănătate şi securitate în muncă, s-a solicitat ca acesta să aibă atribuţiile prevăzute de H.G 300/2006 pe durata execuţiei lucrărilor.

Reiese astfel că autoritatea contractantă prin această cerinţă nu a îngrădit în niciun fel posibilitatea de participare a operatorilor economici interesaţi la procedură şi astfel nu a fost impusă nicio modalitate restrictivă de îndeplinire a acestei cerinţe, fiecare ofertant având posibilitatea de a dovedi îndeplinirea acestei cerinţe prin prezentarea documentelor proprii pe care le deţinea în cadrul ofertei.

A arătat faptul că în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, referitor la aplicarea principiului tratamentului egal, toţi ofertanţii participanţi la procedură au îndeplinit aceasta cerinţă prin depunerea de documente similare cu cele ale ofertantului câştigător, iar autoritatea contractantă a declarat admisibile toate ofertele prezentate deoarece acestea au respectat cerinţele de calificare din Documentaţia de atribuire - Fisa de date a achiziţiei.

Astfel ofertantul câştigător S.C A. S.A l-a nominalizat pe domnul B. în calitate de coordonator în materie de sănătate şi securitate în muncă pentru care a prezentat următoarele documente: CV în format original semnat şi datat; certificat inspector protecţia muncii nr. x/2007, declaraţie de disponibilitate, certificat nr. x din 06.06.2008 prin care se certifică faptul că persoana respectivă a participat şi a absolvit examenul final la cursul pentru sistemul de management al sănătăţii si securităţii ocupationale.

Referitor la expertul propus pentru funcţia de inginer construcţii civile a reţinut instanţa de fond că acesta ar avea specilizarea de inginerie economie în construcţie şi nu în domeniul construcţii civile, industriale şi agricole cum s-ar fi solicitat prin fişa de date a achiziţiei şi de aici a ajuns la concluzia că autoritatea contractantă nu şi-ar fi respectat propriile cerinţe care ar fi trebuit să corespundă necesităţilor sale acceptand o oferta neconformă documentaţiei.

Însă, dindocumentele depuse rezultă că expertul propus este absolvent al Facultăţii de construcţii civile, industriale si agricole din cadrul Universităţii Tehnice din Bucureşti, aşa încât este nelegal să se considere că prin nominalizarea sa nu ar fi fost îndeplinite cerinţele minime din fişa de date a achiziţiei privitor la capacitatea tehnică sau profesională, de către ofertantul SC. A.. S.A..

Interpretarea instanţei de fond cu privire la clarificarea invocată în finalul considerentelor sentinei este eronată, deoarece aceasta a fost publicată si comunicată tuturor ofertanţilor, iar prin conţinutul său, nu se îndepărtează, nu se abate, nu schimbă şi nu modifică nimic din conţinutul documentaţiei de atribuire.

Faţă de toate aceste aspecte, reiese în mod evident îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor prevăzute în art. 2, alin(4), lit. c) din O.G.. nr. 14/2013, de către autoritatea contractantă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză la data de 18 iunie 2019, intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, iar din perspectiva fondului căii de atac promovate de recurentul Municipiul Craiova prin Primar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea actelor administrative atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 494 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 12 iulie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 24 noiembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Excepţia nulităţii recursului, astfel cum a fost aceasta invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a fost soluţionată prin încheierea de şedinţă din 24 noiembrie 2021, pentru motivele expuse în cuprinsul unei astfel de încheieri.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Craiova prin Primar este nefondat, pentru următoarele considerente:

Criticile recurentului, subsumate motivului de recurs reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. vizează modalitatea greşită în care instanţa de fond a interpretat şi aplicat dispoziţiile O.G. nr. 14/2013, atunci când a cenzurat Decizia nr. 113/10.12.2014 privind soluţionarea contestaţiei împotriva Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de MDRAP în urma verificării solicitării de plată nr. x/19.08.2014 pentru contractul de lucrări nr. x/16.04.2013 încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Analizând susţinerile recurentului prin prisma dispoziţiilor legale şi a documentelor aflate la dosar, Înalta Curte reţine că procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de execuţie lucrări nr. x/16.04.2013 încheiat cu S.C. A. S.R.L. a fost iniţiată după 1 octombrie 2011, respectiv în data de 18.08.2012, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare.

Prin Nota de neconformitate nr. x/04.11.2013 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, întrucât autoritatea contractantă a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, încălcând astfel, prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

S-a reţinut că ofertantul câştigător nu a prezentat documente corespunzătoare din care să rezulte că persoana propusă are competenţa necesară exercitării funcţiei de de coordonator în materie de securitate şi sănătate şi că, totodată, expertul propus pentru funcţia de inginer construcţii civile, avea specializarea "inginerie economică în construcţii" şi nu în domeniul construcţii civile, industriale şi agricole cum a solicitat autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei.

Prin Decizia nr. 246/30.07.2014, s-a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de UAT municipiul Craiova în privinţa notei de neconformitate nr. x/04.11.2013, ulterior legalitatea deciziei şi implicit a notei de neconformitate fiind constatată prin sentinţa civilă nr. 370/2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, definitivă prin Decizia nr. 65/17.01.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin urmare, nu vor mai putea fi analizate în prezentul cadru procesual criticile formulate de recurentă şi care vizează aspecte privind legalitatea constatării abaterii de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice şi a stabilirii corecţiei financiare.

În ceea ce priveşte posibilitatea suportării de la bugetul de stat a corecţiei financiare aplicate recurentului, Înalta Curte reţine că potrivit art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 14/2013 "Sumele rezultate sau care vor rezulta din reducerile procentuale stabilite, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, de la poziţia distinctă menţionată la alin. (1), în situaţiile prevăzute la alin. (4) " iar alin. (4) lit. c) dispune că prevederile alin. (2) "se aplică în cazul contractelor de achiziţie publică, încheiate de beneficiarii prevăzuţi la art. 1, a căror procedură de atribuire a fost iniţiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice,(…)cu excepţia contractelor de achiziţie publică la care, prin modificările aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice, au fost constatate abateri de ta prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice".

Analizând conformitatea solicitării formulate de către UAT municipiul Craiova, cu dispoziţiile O.G. nr. 14/2013, menţionate mai sus, Înalta Curte apreciază că în mod corect a apreciat intimatul pârât că sumele reţinute sunt rezultatul reducerilor procentuale stabilite conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 prin Nota de neconformitate nr. x/04.11.2013 emisă de Direcţia Generală Programe Europene, procedura de achiziţie a fost iniţiată după data de 01.10.2011, respectiv la 18.08.2012 prin publicarea în SEAP a anunţului de participare x iar abaterea de la prevederile legislaţiei privind materia achiziţiilor publice a rezultat din declararea câştigătoare a unei oferte care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, încălcând principiul tratamentului egal.

Aşadar, Înalta Curte reţine că abaterea de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice a survenit ulterior atât avizării de către ANRMAP a documentaţiei de atribuire cât şi publicării anunţului în SEAP, autoritatea contractantă derogând de la prevederile documentaţiei de atribuire aprobată, în sensul desemnării câştigătoare a unei oferte care nu îndeplinea toate cerinţele de calificare solicitate prin documentaţie.

Altfel spus, în cauză poate fi subsumată condiţiei modificării documentaţiei de atribuire în sensul prevăzut de O.G. nr. 14/2013 şi situaţia în care, după avizare de ANRMAP şi după data publicării anunţului de participare în SEAP, autoritatea contractantă evaluează ofertele cu nerespectarea cerinţelor de calificare astfel cum au fost prevătute în documentaţia de atribuire.

Prin urmare, într-o astfel de ipoteză, recurentul reclamant s-a aflat în situaţia de excepţie reglementată de art. 2 alin. (4) din O.G. nr. 14/2013, situaţie în care nu poate beneficia de suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice întrucât, în contextual factual şi juridic al cauzei, se apreciază că în cadrul procedurii de atribuire au intervenit modificări ale documentaţiei de atribuire după data publicării anunţului de participare în SEAP.

Cât priveşte contractele de servicii nr. x/28.06.2012 si nr. y/28.06.2012 încheiate cu S.C. C. S.R.L., deşi recurentul face la finalul cererii de recurs o singură menţiune privind contractul de servicii nr. x/28.06.2012 nu prezintă niciun motiv de nelegalitate a hotărârii instanţei de fond cu privire la soluţia adoptată.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Craiova prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 477 din data de 11 februarie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.