Anticompetitive RPM and Promo clauses fine upheld after cross-appeal quashed lower court judgment ordering retrial

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată sub numărul x/2015 la data de 28.05.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, în principal: - anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13 din data de 14.04.2015, privind sancţionarea B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.A., H. S.A., I. S.A., J. S.A., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.A., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.A., S. S.A., T. S.A., A. S.R.L., U. S.R.L., V. S.R.L., W. S.R.L., X. S.R.L., Y. S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. 1 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("Decizia" sau "Decizia atacată"); - anularea tuturor actelor unilaterale emise de Consiliul Concurenţei prin care i s-a refuzat accesul la toate documentele din dosarul de investigaţie, cu încălcarea dreptului la apărare: - documentul având număr de ieşire x/26.09.2014 ("Refuzul nr. 2"), ca răspuns la solicitarea reclamantei nr. 2767/22.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/22.09.2014 ("Revenirea nr. 2"); - documentul având număr de ieşire x/11.09.2014 ("Refuzul nr. 1"), ca răspuns la solicitarea Reclamantei nr. 2500/09.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/09.09.2014 ("Revenirea nr. 1"), reprezentând refuzuri faţă de revenirile făcute de reclamantă ca urmare a documentului având număr de ieşire RG 9527/18.08.2014, ca răspuns la solicitarea Reclamantei nr. 2284/12.08.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/12.08.2014 ("Solicitarea iniţială de acces la dosar"), prin care s-a acordat acces doar la o parte dintre documentele din dosarul de investigaţie.

Iar, în subsidiar, reclamanta a solicitat: - reducerea în baza principiului proporţionalităţii a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, respectiv de 3.193.541 RON; - cu obligarea autorităţii publice pârâte la plata cheltuielilor de judecată cauzate Reclamantei de judecarea prezentei cauze, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ.

2. Hotărârile instanţei de fond împotriva cărora reclamanta a formulat recurs

Prin încheierea din 30 martie 2017 s-a admis excepţia tardivităţii modificării acţiunii prin Notele de şedinţă depuse la data de 16 februarie 2017.

Prin sentinţa nr. 2691 din 28 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii formulării capătului de cerere privind anularea adreselor nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014, ambele emise de pârâtul Consiliul Concurenţei.

A admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI.

A anulat, în parte, Decizia Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015, doar în ceea ce priveşte sancţionarea reclamantei pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE.

A respins în rest acţiunea şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 40.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 30 martie 2017 şi a sentinţei nr. 2691 din 28 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat casarea în parte a hotărârii şi în rejudecare să se admită în totalitate cererea formulată de reclamantă.

Cu prvire la încheierea din 30.03.2017, recurenta reclamantă arată că prima instanţă a admis excepţia tardivităţii motivelor de nelegalitate invocate de reclamanta prin Notele de şedinţă depuse la data de 16.02.2017 pentru considerentul că acestea au fost invocate după expirarea termenului de 30 de zile de la comunicare, prevăzut pentru atacarea deciziei de sancţionare.

Susţine recurenta reclamantă că soluţia instanţei de fond este nelegală, întrucât termenul prevăzut de Legea concurenţei pentru formularea contestaţiei împotriva deciziei de sancţionare a fost respectat în cauză, iar prin notele de şedinţă au fost invocate aspecte de ordine publică, ce pot fi ridicate în orice stare a procesului.

Astfel, arată recurenta reclamantă că prin notele de şedinţă depuse la 16.02.2017 au fost invocate două noi motive de nelegalitate, respectiv emiterea deciziei de sancţionare după împlinirea termenului de prescripţie al dreptului autorităţii de concurenţă de a sancţiona fapta investigată precum şi încălcarea termenelor imperative de deliberare şi comunicare a deciziei de sancţionare. Aceste motive sunt de ordine publică, susţine recurenta reclamantă şi, prin urmare, puteau fi invocate oricând, în plus şi instanţa fiind datoare să invoce, din oficiu, nulitatea absolută.

Totodată, recurenta reclamantă arată că argumentele referitoare la depăşirea termenelor prevăzute pentru adoptare deciziei de sancţionare reprezintă o dezvoltare a motivelor de nulitate deja invocate prin cererea de chemare în judecată, făcând referire recurenta reclamantă la critica vizând nerespectarea cvorumului legal pentru luarea deciziei de sancţionare.

Cu privire la sentinţa pronunţată de instanţa de fond, recurenta reclamanta a formulat o primă critică, referitor la considerentele expuse în privinţa chestiunii cvorumului necesar adoptării deciziei.

Sub acest aspect, recurenta reclamantă a arătat faptul că decizia a fost adoptată de patru membri ai Plenului Consiliului Concurenţei, fiind nerespectate, aşadar, dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 21/1996(forma în vigoare la 7 august 2014), potrivit cărora condiţia legală de cvorum era prezenţa a cel puţin cinci membri în Plen.

A doua critică vizează modalitatea de rezolvare a chestiunii încălcării dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă, prin refuzul accesului la întregul dosar de investigaţie.

Instanţa de fond a respins motivul de nelegalitate invocat de reclamanta împotriva Deciziei de Sancţionare nr. 13/14.04.2015 din perspectiva încălcării dreptului Ia apărare, precum şi cererea de anulare a adreselor nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014, prin care Consiliul Concurenţei a refuzat să acorde acces la întregul dosar de investigaţie, soluţia instanţei de fond a fost motivată pe considerentul că, deşi în cauză au fost conexate mai multe investigaţii şi a existat un singur dosar de investigaţie, investigaţiile conexate priveau fapte distincte, iar dreptul la apărare al fiecăreia dintre întreprinderile investigate se circumscrie investigaţiei având ca obiect fapta care i se impută .

În opinia recurentei reclamante aceste considerente ale instanţei de fond sunt date cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 43 alin. (2)-(3) din Legea 21/1996, art. 1, art. 5 şi art. 6 din Instrucţiunile privind regulile de acces Ia dosarul Consiliului Concurenţei, arătând reclamanta, în esenţă, că limitarea dreptului de acces este prevăzută în mod expres şi limitativ de lege, art. 43 alin. (3) făcând referire la trei situaţiei care nu subzistă în cauza de faţă.

În plus, recurenta reclamanta arată că este lipsită de suport şi aprecierea primei instanţe, în sensul că faptele investigate sunt distincte, apreciere combătută, în primul rând, prin conexarea investigaţiilor, susţinând recurenta reclamantă că legătura dintre faptele investigate este confirmată chiar de decizia de sancţionare(par. 2039).

Nefondată este şi argumentaţia judecătorului fondului, în sensul că accesul la întregul dosar de investigaţie ar fi creat premisele unui comportament anticoncurenţial sau neloial, prin accesul la informaţii sensibile, considerente criticabile, apreciază recurenta reclamantă, în contextul în care fiecare agent economic investigat are posibilitatea de a solicita menţinerea confidenţialităţii iar autoritatea de concurenţă poate refuza accesul la anumite documente, în condiţiile art. 43 alin. (3) din Legea concurenţei, situaţii excepţionale ce nu au fost reţinute ca fiind incidente în cauză.

În continuare, recurenta reclamantă arată că prima instanţă, apreciind că faptele deduse judecăţii ar fi restricţii prin obiect, deoarece acestea au condus la restricţionarea prin preţ a concurenţei şi că, pentru acest motiv, nu mai era necesară examinarea efectelor acestora de către Consiliul Concurenţei, a procedat la o greşită interpretare şi aplicare a normelor referitoare la încălcările prin obiect şi prin efect.

În conformitate cu practica instanţelor de la nivelul Uniunii Europene (invocată în hotărârea instanţei de fond), nicio înţelegere nu este automat restrictivă prin obiect, ci numai în funcţie de circumstanţele specifice în careaceasta este aplicată. Altfel spus, orice înţelegere trebuie evaluată în contextul său juridic şi economic" pentru a se putea stabili natura sa anticoncurenţială.

Astfel, pentru a se stabili existenţa unei înţelegeri prin obiect nu este suficient ca instanţa să se raporteze la semnificaţia prima facie a termenilor înţelegerii, ci este necesar să determine obiectul acesteia prin examinarea "obiectivelor urmărite de înţelegere ca atare, în lumina contextului economic în care înţelegerea se aplică"'2.

În plus, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a clarificat că pentru ca o înţelegere să poată fi calificată drept încălcare "prin obiect", este necesar să se determine existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă.

Prin urmare, recurenta reclamantă susţine că nu orice comportament susceptibil a fi încadrat ca încălcare prin obiect reprezintă în mod automat o astfel de încălcare, ci doar acela pentru care se poate demonstra existenţa unui "grad suficient de nocivitate pentru concurenţă", ceea ce Consiliul Concurenţei nu a făcut în cazul de faţă.

Particularizat cauzei de faţă, recurenta reclamantă susţine că clauza RPM nu are caracteristicile unei restricţii prin obiect.

În primul rând, faptele analizate nu au avut caracterul unei practici constante cu privire la o proporţie semnificativă a vânzărilor şi nici măcar în cadrul vânzărilor promoţionale, având doar un caracter incidental - ponderea vânzărilor totale (nelimitate la promoţii) a fost în medie de 0,52% în reţeaua B., 6,37% în reţeaua C. şi 3,34% în reţeaua D. {a se vedea pentru confirmarea cifrelor pct. (139) din observaţiile A. Ia raportul de investigaţie).

Această pondere extrem de redusă nu este doar un element de circumstanţiere, ci arată că nu a existat un plan sistematic de restricţionare a preţurilor de revânzare, caracteristic unei restricţii prin obiect. Astfel, o voinţă anticoncurenţială nu s-ar fi transpus într-un comportament inconstant, incidental.

De asemenea, ponderea limitată a produselor reţinute nu poate fi de natură să determine o imposibilitate sau restricţionare a retailerilor de a se concura, sau o afectare a consumatorilor - aşadar, un grad suficient de nocivitate.

În al doilea rând, faptul că preţurile menţionate în formularele de promoţie s-au regăsit la raftul B. sau al celorlalţi doi retaileri nu poate avea drept singură explicaţie, după cum a susţinut intimata-pârâtă, "că părţile au agreat, de comun acord, realizarea acţiunilor anticoncurenţiale în cauză", în condiţiile în care intimata nu a făcut niciun fel de analiză cu privire la preţurile de revânzare ale retailerului la care încasările acestuia ar fi putut fi optime şi nu a ţinut cont că în mod normal preţurile retailerilor se stabilesc în considerarea a două repere: comparaţia cu preţurile concurenţilor şi necesitatea de a atinge anumite marje.

De altfel, precizările B., de exemplu, privind politica sa de preţuri (depuse la termenul din 20.04.2017), politică valabilă pentru întreaga activitate a companiei, indiferent că era vorba despre promoţii sau despre vânzări în afara promoţiilor şi indiferent de identitatea furnizorului, indică faptul că angajaţii B. responsabili cu stabilirea preţurilor de vânzare la raft ţineau cont de două repere: comparaţia cu preţurile concurenţilor şi necesitatea de a atinge anumite marje comunicate de conducerea companiei.

Aceştia erau evaluaţi şi primeau bonusuri de performanţă pentru respectarea marjei, fiind nerealist ca în aceste condiţii, pentru doar patru furnizori din peste 500 anual, pentru 1% din cele peste 17.000 de produse, aceşti angajaţi să fixeze aleatoriu preţurile de revânzare în urma unor înţelegeri cu furnizorii (a se vedea pentru confirmarea cifrelor prezentarea B. din audierile în faţa Consiliului Concurenţei, transcrise în extras şi depuse Ia termenul din 20.04.2017).

Clauza promo este o formă mai atenuată a unei exclusivităţi permise de lege şi nu reprezintă o fixare a preţului A. de vânzare către alţi retaileri, susţine recurenta reclamantă, precizând că, astfel, reclamanta doar garanta pe perioada promoţiei că produsul aflat în catalogul B. nu se va afla în promoţie în nicio reţea de retail concurentă", nu se angaja (I) să nu mai vândă sub nicio formă produsul respectiv către un alt retailer, sau (II) să nu îl vândă la un anumit preţ, ci doar să nu deruleze promoţii privind produsul respectiv pe perioada celor două săptămâni de promoţie. Nimic nu împiedica însă A. să ofere oricărui retailer orice preţ de vânzare dorea, sau retailerii respectivi să vândă la raft la ce preţ doreau, chiar mai mic faţă de preţul B./C./D. în promoţie.

Susţinerile instanţei de fond, potrivit cărora clauza promo ar fi o încălcare prin fixarea indirectă de către retailer a preţului de vânzare al A. în alte reţele de retail sunt neîntemeiate, întrucât legea aplicabilă, atât la nivel naţional, cât şi la nivel comunitar, nu prevede ca fiind o restricţie (prin obiect sau prin efect) o înţelegere pe verticală (între A. şi retailer, după cum susţine Decizia) referitoare la preţul de vânzare al vânzătorului (în cazul nostru A.) către cumpărător (concurenţii retailerului).

Conform prevederilor lart. 7 alin. (4) din Legea concurenţei, fixarea preţului de vânzare către terţi îşi poate găsi aplicabilitatea doar în cazul acordurilor dintre concurenţi. Retailerul beneficiar al promoţiei şi furnizorul nefiind însă concurenţi, reglementările relevante prevăd drept restricţie prin obiect doar restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, nicidecum a vânzătorului.

Aşadar, nu se face nicio referire la restrângerea capacităţii vânzătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, interdicţia vizând impunerea preţurilor de revânzare (furnizorilor nefiindu-le permis să fixeze preţul la care distribuitorii (cumpărătorii furnizorilor) pot revinde produsele).

În concluzie, recurenta reclamantă susţine că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în cauză am fi în prezenţa unei fapte anticoncurenţiale prin obiect.

Clauza în discuţie nu reprezintă nici o încălcare prin efect a legii, susţine recurenta reclamantă, nefiind demonstrată afectarea concurenţei şi a consumatorilor.

În continuare, recurenta reclamantă arată că instanţa de fond a apreciat că faptele deduse judecăţii nu pot beneficia de exceptare individual, pe motiv că nu ar fi îndeplinită condiţia să impună întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor acordului, ceea ce constituie o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Insă, în anumite condiţii (atunci când în practică preţul de vânzare la raftul unui retailer devine mai mic decât preţul de achiziţie al altui retailer), furnizorul se confruntă cu o presiune puternică din punct de vedere comercial să scadă preţul de achiziţie oferit şi celorlalţi retaileri, situaţie nesustenabilă pentru un furnizor pentru întreaga piaţă.

În aceste condiţii, furnizorul poate opta fie pentru limitarea temporară a preţului de revânzare al retailerului, fie pentru limitarea drastică sau eliminarea promoţiilor din modul său de operare pe piaţă (oferind reduceri mult mai mici furnizorilor sau renunţând cu totul la mecanismul promoţiilor).

În consecinţă, o limitare a preţului de revânzare al retailerului, strict pe perioada limitată a promoţiilor, apare ca indispensabilă pentru menţinerea capacităţii furnizorului de a putea susţine promoţii în general, alternativele fiind dezavantajoase pentru consumator.

O altă critică la adresa sentinţei civile atacate vizează modalitatea în care instanţa de fond a aplicat dispoziţiile privind individualizarea sancţiunilor, susţinând recurenta reclamantă, în primul rând, că instanţa de fond a apreciat că în cauză nu ar fi aplicabilă circumstanţa atenuantă privind durata excesivă a investigaţiei, având în vedere numărul foarte mare de întreprinderi investigate şi caracterul complex al cauzei.

Instanţa de fond ar fi trebuit să reducă amenda în considerarea duratei excesive de 5 ani a procedurii, având în vedere principiul conform căruia procedura trebuie finalizată într-un termen rezonabil. Potrivit unei jurisprudenţe europene constante, respectarea unui termen rezonabil în desfăşurarea procedurilor administrative în domeniul politicii concurenţei constituie un principiu general de drept al Uniunii, a cărui respectare este asigurată de instanţele Uniunii10 şi care poate duce la anularea unei decizii prin care se constată o încălcare11.

Iar chiar dacă neregularitatea procedurală prin raportare la circumstanţele concrete ale speţei nu poate conduce Ia anularea deciziei, poate justifica o reducere a amenzii.

În al doilea rând, instanţa de fond a apreciat că în cauză nu ar fi incidenţă circumstanţa atenuantă privind colaborarea cu autoritatea, pe motiv că nu s-a depăşit simpla obligaţie legală de a răspunde, printr-un aport suplimentar pe care reclamanta să-l fi adus în cadrul investigaţiei.

În realitate, compania nu s-a limitat la o simplă furnizare de informaţii, ci a colaborat efectiv cu autoritatea, demonstrând interes şi deschidere în clarificarea modului de derulare a promoţiilor, prin furnizarea unui număr mare de informaţii şi documente şi prin eforturile financiare şi umane dedicate reconstituirii unor evidenţe foarte vechi. Aceasta a presupus costuri şi eforturi suplimentare faţă de cele inerente situaţiei firesti a raporturilor juridice dintre operatorii economici investigaţi şi Consiliul Concurenţei. Prin urmare, instanţa în mod greşit apreciază că nu am adus niciun aport suplimentar obligaţiei inerente de cooperare cu autoritatea.

În al treilea rând, instanţa de fond a apreciat că în cauză nu este îndeplinită circumstanţa atenuantă constând în lipsa intenţiei, având în vedere că reclamanta a semnat documentele contractuale care consfinţeau termenii înţelegerii, a trasat şi impus coordonatele înţelegerii anticoncurenţiale, rezultând că a avut reprezentarea caracterului ilicit al faptelor comise, că a prevăzut rezultatul restrictiv de concurenţă al acestor fapte şi că cel puţin l-a acceptat.

În realitate, nu se poate reţine că recurenta ar fi prevăzut fapta anticoncurenţială şi că ar fi urmărit sau acceptat producerea ei din moment ce recurenta nu a avut un plan de a restrânge concurenţa, o strategie coerentă, consecventă şi uniformă, ci un comportament limitat Ia o parte dintre promoţiile cu retailerii, care de altfel este exceptat, astfel cum am arătat mai sus. Oricum, nu ar fi avut niciun sens ca recurenta să fi urmărit (cu intenţie) o strategie de limitare a preţurilor doar pentru o parte infimă a promoţiilor la care a participat.

În fine, recurenta reclamantă critică hotărârea instanţei de fond şi din perspectiva măsurii reducerii onorariului avocaţial, apreciind recurenta reclamantă că instanţa fondului, raportat la soluţia dispusă şi circumstanţele concrete ale cauzei, trebuia să acorde integral cheltuielile de judecată solicitate de parte.

Împotriva sentinţei nr. 2691 din 28 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs şi pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat casarea în parte a hotărârii şi în rejudecare să se admită excepţia tardivităţii cererii de anulare a Adreselor nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014, precum şi respingerea în tot a acţiunii introductive în ceea ce priveşte anularea deciziei nr. 13/2015.

În susţinerea cererii de recurs, pârâtul susţine că soluţia de respingere a excepţiei tardivităţii cererii de anulare a adreselor nr. x/11.09.2014 si nr. y/26.09.2014 reflectă o greşită aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 21/1996.

În concret, recurenta pârâtă arată că prima instanţă a aplicat în cauză dispoziţiile art. 43 alin. (4) din Legea concurenţei, deşi acestea nu sunt incidente în speţă, astfel că împotriva celor două adrese, ce nu pot fi asimilate refuzului de acces la informaţii confidenţiale, reclamanta avea obligaţia de a se adresa instanţei de contencios administrativ în condiţiile dreptului comun.

În ceea ce priveşte soluţia de anulare a Deciziei nr. 13/2015, recurenta pârâtă arată că instanţa fondului a admis acţiunea reclamantei, pentru considerentul esenţial că în cauza s-a dovedit, fără echivoc, că pârâtul Consiliul Concurentei a aplicat un tratament juridic diferit pentru societăţi aflate in aceeaşi situaţie cu reclamanta din perspectiva elementelor relevante pentru aprecierea unei încălcări prin obiect a regulilor de concurenţă în discuţie.

Recurenta pârâtă consideră nelegală soluţia primei instanţe dintr-o dublă perspectivă, mai întâi prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că sentinţa denotă o abordare contradictorie, în contextul în care judecătorul fondului constată că este dovedit complexul de înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect dar în acelaşi timp anulează decizia contestată, pentru motivul unei conduite discreţionare a Consiliului Concurenţei.

Făcând trimitere la cel de al doilea motiv de casare respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă arată că Ordinul nr. 122/2016 nu poate avea nicio relevanţă pentru aprecierea legalităţii Deciziei nr. 13/2015, sancţiunea aplicată prin această decizie fiind necesar a fi examinată strict prin raportare la conduita reclamantei şi nu prin comparaţie cu alte întreprinderi ce nu au fost sancţionate.

Apoi, recurenta pârâtă arată că nu există o similaritate între situaţia reclamantei din cauza de faţă şi situaţia întreprinderilor vizate de Ordinul nr. 122/2016, prezentând, în cuprinsul memoriului de recurs, argumentele pentru care autoritatea de concurenţă a concluzionat în sensul inexistenţei unor înţelegeri anticoncurenţiale între agentul economic Z. şi furnizorii săi.

În fine, recurenta pârâtă critică hotărârea instanţei fondului şi din perspectiva cuantumului cheltuielilor de judecată la care a fost obligată, apreciind că suma acordată de instanţa fondului nu răspunde exigenţei de rezonabilitate şi proporţionalitate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la cererea de recurs formulate de către reclamantă solicitând respingerea recursului ca fiind nefondat.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârât solicitând respingerea acestuia ca fiind nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat, nefiind demonstrată nelegalitatea încheierii din 30 martie 2017 şi a sentinţei civile nr. 2691 din 28 iunie 2017.

În ceea ce priveşte încheierea din 30 martie 2017, instanţa de control judiciar constată că este conformă sensului prevederilor art. 49 din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 204 alin. (3) C. proc. civ. soluţia de respingere, ca tardiv formulată, a cererii modificatoare, depuse de reclamantă la data de 16.02.2017.

Sub un prim aspect, Înalta Curte constată că este corectă dezlegarea dată de judecătorul fondului asupra chestiunii obligativităţii motivării contestaţiei formulate împotriva deciziei de sancţionare în acelaşi termen, acela prevăzut de art. 49 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare în perioada de referinţă a prezentei cauze.

Însă şi dacă s-ar admite argumentaţia recurentei reclamante, în sensul că dispoziţiile art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei instituie doar un termen pentru formularea contestaţiei nu şi pentru motivarea sau completarea motivelor de nelegalitate privind decizia de sancţionare, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe se impune a fi menţinută, reflectând o corectă aplicare a prevederilor art. 204 C. proc. civ.

Potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) C. proc. civ., reclamantul poate să îşi modifice cererea şi să propună noi dovezi, sub sancţiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat.

Prin excepţie, dispoziţiile art. 204 alin. (3) C. proc. civ. statuează că modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părţilor.

În contextul în care primul termen de judecată a avut loc la 12 noiembrie 2015 iar cererea reclamantei a fost depusă la dosarul cauzei ulterior acestui termen, este evident că pentru învestirea legală a instanţei cu această cerere adiţională era necesar ca pârâta să consimtă la modificarea acţiunii, fapt ce nu s-a materializat, reclamanta confruntându-se cu opoziţia expresă a pârâtei faţă de cererea modificatoare.

În prezenta cale de atac, recurenta reclamantă susţine că nu erau aplicabile cauzei dispoziţiile art. 204 C. proc. civ., întrucât adăugarea unor motive de nulitate absolută nu echivalează cu neformularea în termen a contestaţiei împotriva deciziei de sancţionare şi, în orice caz, fiind vorba de încălcări ale legii concurenţei sancţionate cu nulitatea absolută, aceste motive puteau fi invocate oricând.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte apreciază că invocarea unor noi motive de nelegalitate a actului administrativ contestat reprezintă o modificare a acţiunii, aspect ce rezultă din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 194 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. cu cele ale Legii nr. 21/1996, fiind evident că termenul de 30 de zile obligă partea interesată nu numai să exercite contestaţia formulată împotriva deciziei de sancţionare dar şi să o facă motivat, sub sancţiunea anulării cererii, în condiţiile prevăzute de art. 200 C. proc. civ.

În acord cu cele arătate de Consiliul Concurenţei, Înalta Curte constată că prescripţia dreptului autorităţii de concurenţă de a constata şi sancţiona încălcarea investigată nu reprezintă o excepţie de ordine publică ci un veritabil motiv de anulare deciziei autorităţii de concurenţă, astfel că nu sunt incidente în cauză dispoziţiile art. 247 C. proc. civ.

Astfel, prescripţia invocată de recurenta reclamantă nu vizează exerciţiul unui drept material la acţiune, pentru a fi discutabilă o excepţie corespunzătoare, ce putea fi invocată, de altfel, în orice stare a procesului, numai sub imperiul Decretului Lege nr. 167/1958, efectul împlinirii termenului de prescripţie a dreptului autorităţii de concurenţă de a constata şi sancţiona contravenţiile prevăzute de Legea nr. 21/1996 vizând înseşi legalitatea actului administrativ astfel emis.

În egală măsură, chestiunea depăşirii termenelor prevăzute de Legea concurenţei pentru deliberare şi adoptarea deciziei nu pot fi valorificate din perspectiva unei excepţii procesuale, ea reprezentând, în realitate, un veritabil motiv de nelegalitate a actului administrativ dedus controlului judecătoresc.

În acelaşi context, Înalta Curte subliniază faptul că soluţionarea contestaţiilor formulate împotriva deciziilor de sancţionare, emise de Consiliul Concurenţei, se realizează pe calea contenciosului administrativ, după cum rezultă explicit din cuprinsul dispoziţiilor Legii concurenţei, or, într-o atare materie nu există distincţia menţionată de reclamantă cu privire la nelegalităţile ce pot afecta deciziile Consiliului Concurenţei, respectiv clasificarea acestora în nulităţi absolute şi nulităţi relative.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 1 din Legea nr. 554/2004, prima condiţie de fond prevăzută de legiuitor pentru anularea actului administrativ este demonstrarea nelegalităţi acestuia, astfel că, subsumat acestei condiţii, revine subiectului de sezină sarcina de a dovedi, în concret, încălcarea, de către autoritatea emitentă a normei sau normelor relevante pentru legalitatea actului, neexistând temei pentru a clasifica aceste nelegalităţi după regulile proprii nulităţii actului juridic civil.

În consecinţă, Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentului reclamant la adresa încheierii din 30 martie 2017.

Cât priveşte recursul declarat de reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 2691/28.06.2017, o primă critică formulată în calea de atac vizează chestiunea cvorumului necesar pentru deliberare, susţinând recurenta reclamantă faptul că decizia este adoptată cu încălcarea prevederilor art. 19 din Legea nr. 21/1996, iar aplicarea, în cauză, de către prima instanţă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2014, este nepermisă, raportat la dispoziţiile art. 24 şi 25 C. proc. civ.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că este legală soluţia primei instanţe, fiind aplicabilă, în cauză, legislaţia în materie de concurenţă, în vigoare la data adoptării deciziei de sancţionare.

Astfel, dacă la momentul începerii investigaţiei, art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei prevedea condiţia prezenţei unui număr de cel puţin cinci membri pentru legala întrunire a Plenului Conciliului Concurenţei, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2014 (9 decembrie 2014), art. 19 alin. (1) a fost modificat, având următorul cuprins: "Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Comisia adoptă hotărâri cu majoritatea voturilor membrilor. Plenul adoptă hotărâri asupra chestiunilor de natură economico-administrativă la solicitarea preşedintelui".

Aceste dispoziţii sunt de imediată aplicare, subliniind Înalta Curte că nu sunt incidente în cauză prevederile art. 24 şi 25 din C. proc. civ., de vreme ce acestea se aplică numai normelor de drept procesual şi nu activităţii desfăşurate de Consiliul Concurenţei în vederea investigării unor pretinse încălcări ale Legii concurenţei.

Trimiterea făcută de recurenta reclamantă la prevederile dispoziţiilor art. 2 C. proc. civ. nu schimbă aprecierea instanţei de control judiciar sub aspect, fiind de observat faptul că prin această normă legiuitorul, statuând că dispoziţiile C. proc. civ. se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare, nu extinde sfera de aplicare a normelor procesuale la activităţile desfăşurate de autorităţile publice în realizarea competenţei lor ci exclusiv precizează că normele de drept procesual civil constituie dreptul comun în materie civilă şi se aplică şi în alte materii(litigii de muncă şi asigurări sociale, litigii între profesionişti, drept maritim şi fluvial etc.-exemplificarea instanţei) însă tot în cadrul procesului.

A doua critică a recurentei reclamante la adresa legalităţii sentinţei civile atacate vizează modalitatea de aplicare, de către prima instanţă, a normelor referitoare la accesul la dosarul investigaţiei.

Astfel cum rezultă din economia dosarului, recurenta reclamantă a solicitat accesul la întreg dosarul investigaţiei, considerând că i-a fost încălcat dreptul la apărare prin limitarea accesului doar la documentele referitoare la relaţiile derulate între A. şi C., A. şi D. şi A.-B..

Soluţia dispusă de autoritatea de concurenţă a fost validată de prima instanţă, reţinând judecătorul fondului, în esenţă, că este rezonabil să se considere că dreptul la apărare al fiecăreia dintre întreprinderile investigate se circumscrie investigaţiei având ca obiect fapta care i se impută (iar nu celor patru investigaţii conexate).

Raţionamentul judecătorului fondului este corect, apreciază Înalta Curte, constatând faptul că apărarea recurentei reclamante speculează faptul conexării celor patru investigaţii, susţinând aceasta că din moment ce autoritatea de concurenţă a instrumentat un singur dosar de concurenţă şi nu este incidentă nicio exceptare de genul celor prevăzute de art. 43 alin. (3) din Legea concurenţei, refuzul accesului la integralitatea documentelor nu este justificat.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, conexarea celor patru investigaţii, în circumstanţele concrete ale cauzei, nu constituie un temei pentru ca reclamanta să aibă acces la toate documentele conţinute în dosarul astfel format, cât timp fiecare investigaţia şi-a păstrat individualitatea, raţiunile conexării având resorturi administrative şi de asigurare a unei consecvenţe de tratament aplicabil pentru anumite genuri de înţelegeri.

În înţelesul Legii concurenţei şi al Instrucţiunilor din 2 martie 2011 privind regulile de acces la dosarul concurenţei, dreptul la apărare trebuie recunoscut întreprinderii acuzate de încălcarea legii concurenţei numai în legătură cu obiectul investigaţiei, acesta fiind reprezentat de înţelegerea anticoncurenţială, practica concertată, abuzul de poziţie dominantă sau concentrarea economică, aspecte ce rezultă din interpretarea dispoziţiilor art. 42-43 din Legea nr. 21/1996, fiind evident că reclamanta nu justifică niciun interes, circumscris apărării, să ia cunoştinţă de acte şi fapte cu conţinut anticoncurenţial, faţă de care este terţ.

Relevantă, pentru analiza limitelor dreptului de acces la dosarul investigaţiei, este decizia ICCJ SCAF nr. 2710/10.06.2014, în cuprinsul căreia se reţine că autoritatea de concurenţă nu poate fi obligată să acorde accesul întreprinderilor la documente care nu le vizează şi care nu conţin propuneri de sancţionare în ceea ce le priveşte.

O atare concluzie este conformă şi jurisprudenţei CJUE pe marginea dreptului de acces la dosar, subliniind Înalta Curte că nicăieri, în cuprinsul hotărârilor invocate de reclamantă, nu se prevede că dreptul de acces la dosar al întreprinderii investigate presupune consultarea probatoriului aferent unei alte înţelegeri anticoncurenţiale.

Dimpotrivă, jurisprudenţa constantă a instanţelor europene subliniază că raţiunea dreptului de acces este aceea de a permite întreprinderii să cunoască toate înscrisurile care figurează în dosarul de investigare şi care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa, atât a înscrisurilor incriminatoare cât şi a celor dezincriminatoare, or, pertinenţa apărării presupune consultarea probatoriului administrat în legătură cu acuzaţia concretă adusă întreprinderii solicitante şi nu a probatoriului administrat în legătură cu alte acte sau fapte cu obiect sau efect anticoncurenţial, ce nu sunt imputate întreprinderii în cauză.

Nici dezideratul asigurării tratamentului egal în faţa autorităţii de concurenţă nu poate fi invocat pentru a considera întemeiată cererea de consultare a probatoriului aferent celorlalte investigaţii care nu o privesc pe reclamantă, întrucât, aşa cum se va arăta mai jos, aplicarea principiului tratamentului egal presupune identitatea de situaţii sau măcar comparabilitatea acestora, or, nu există o astfel de ipoteză în contextul analizei unor înţelegeri distincte.

Lipsită de temei este şi critica recurentei reclamante, în sensul nelegalităţii hotărârii criticate, din perspectiva faptului că nu a fost demonstrat gradul suficient de nocivitate al înţelegerilor pretins anticoncurenţiale, constatând Înalta Curte că judecătorul fondului a dezlegat corect acest aspect, pornind de la concluzia corectă, potrivit căreia înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect prezintă în sine un grad de nocivitate suficient de ridicat, care dispensează autoritatea de concurenţă de obligaţia de a demonstra distorsionarea efectivă a pieţei şi efectele concrete ale înţelegerii anticoncurenţiale.

În mod constant s-a apreciat în jurisprudenţa, atât la nivelul CJUE, cât şi naţional, că încălcările prin care se stabileşte preţul la revânzare sunt considerate atât de grave încât efectele anticoncurenţiale se prezumă, nefiind necesară determinarea lor efectivă, considerându-se că aceste acorduri întotdeauna restrâng sau denaturează concurenţa. Aşadar, atunci când obiectul anticoncurenţial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se stabilească efectele sale asupra concurenţei (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii. C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 28 şi 30, Hotărârea GlaxoSmithKline Services şi alţii/Comisia şi alţii C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P şi C-519/06 P, punctul 55.)

Hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană nu reflectă, aşa cum susţine recurenta reclamantă, o nouă doctrină a curţii europene pe marginea standardului de probă necesar a fi atins în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale având ca obiect fixarea preţurilor. Astfel cum a reţinut şi instanţa fondului, Înalta Curte observă că în cauza anterior citată, CJUE nu a analizat o restricţionare prin preţ a concurenţei, ci o coordonare de natură tehnică între întreprinderi, de o asemenea manieră încât să pună sub semnul întrebării existenţa obiectului anticoncurenţial şi în contextul în care nu s-a dovedit existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, instanţa europeană a concluzionat că este necesar să se examineze dacă, prin efectele sale, coordonarea în discuţie poate avea efecte anticoncurenţiale.

Mai mult, jurisprudenţa ulterioară a CJUE infirmă susţinerea recurentei-reclamante potrivit căreia ar exista obligaţii suplimentare în sarcina autorităţilor de concurenţă atunci când acestea constată realizarea unei înţelegeri prin obiect, relevantă fiind, în acest sens, hotărârea pronunţată în cauza C-I72/2014 ING vs. Consiliul Concurenţei, din cuprinsul căreia rezultă că înţelegerile cu obiect anticoncurential se circumscriu aceloraşi criterii existente in principiile, legislaţia si jurisprudenţa in materie de concurenţă.

Cât priveşte conţinutul concret al clauzelor analizate de autoritatea de concurenţă, în mod corect a reţinut judecătorul fondului că ambele clauze în discuţie (clauza RPM şi Clauza Promo) reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 5 lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, clauza RPM a constat in stabilirea, în mod direct, de către furnizori şi de către retailerii cu care aceştia aveau o relaţie comercială a unor niveluri minime sau fixe ale preţurilor de revânzare la raft către consumatorii finali, prin completarea formularelor de promoţie cu nivelul de preţ agreat.

In lipsa clauzei, nivelurile de preţ către consumatorii finali ar fi fost determinate independent de retaileri, cu posibilitatea stabilirii unor niveluri de preţ mai mici decât cele fixate cu furnizorii (in speta cu A., cu beneficii evidente pentru consumatori.

Clauza Promo a constat în asumarea de către reclamantă, prin contractele agreate şi semnate de părţi sau prin alte documente de natură contractuală (formularele de promoţie), a obligaţiei de a nu realiza promoţii în alte reţele concurente ale C., B. şi D., cu consecinţa fixării indirecte a preţurilor de vânzare.

Realizarea de promoţii implică, în concret, acordarea, de către reclamantă, a unui discount la preţul de lista al anumitor produse, în favoarea retailerului.

Din moment ce reclamantei îi este interzisă, prin formularele de promoţie şi contracte, realizarea concomitentă de promoţii ale produselor aflate în promotie în reţelele C., D. sau B., rezultă că, în fapt, acel furnizor nu poate acorda, simultan, discounturi promoţionale în alte magazine concurente, cu consecinta fixării indirecte a preţului de vânzare.

Astfel, singura posibilitate a consumatorilor de a beneficia de reducerea de preţ promoţională a respectivului produs este de a-l achiziţiona doar din magazinele C., D. sau B., iar nu din orice alt magazin concurent.

Evident, o atare restricţie elimină posibilitatea de alegere a consumatorilor finali, cu consecinţa afectării acestora în termeni de preţ, se arată în cuprinsul sentinţei.

Astfel cum rezultă din cererea de recurs, reclamanta critică aprecierea judecătorului fondului, în primul rând prin raportare la faptul că instanţa a reţinut în mod greşit existenţa unui complex de înţelegeri pe orizontală, or, constată Înalta Curte că instanţa fondului subliniază faptul că înţelegerile investigate şi sancţionate de autoritatea de concurenţă au obiect anticoncurenţial şi dacă s-ar considera că ele au intervenit pe verticală.

Apoi, recurenta reclamantă susţine că faptele analizate nu au avut caracterul unei practici concertate ci doar un caracter incidental, demonstrat şi de ponderea vânzărilor totale în promoţii, observând Înalta Curte că prin aceste apărări recurenta tinde, din nou, la condiţionarea calificării ca faptă anticoncurenţială de demonstrarea gradului suficient de nocivitate, or o atare cerinţă nu este necesară în contextul înţelegerilor anticoncurenţiale prin obiect, după cum s-a arătat mai sus.

Lipsită de suport este şi apărarea recurentei reclamante, potrivit căreia clauza Promo ar reprezenta, în realitate, o formă mai atenuată a unei exclusivităţi permise de lege, întrucât exclusivitatea presupune, în relaţia dintre furnizor-retailer, desfacerea produselor furnizorului numai de către un anumit sau anumiţi retaileri, or, clauza Promo permitea furnizorului să desfacă, în continuare, produsele sale în orice alt magazin, dar sub condiţia de a nu practica preţuri mai mici decât cele convenite cu cei trei retaileri (C., B. şi D.) pe durata campaniilor promoţionale.

Corect a înlăturat prima instanţă şi argumentele reclamantei, potrivit cărora în cauză erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

În contextul în care recurenta reclamantă nu a probat în faţa primei instanţe caracterul indispensabil al restricţiilor ce fac obiectul înţelegerii anticoncurenţiale, în mod legal a concluzionat judecătorul fondului că neîndeplinirea cumulativă a condiţiilor legale exclude intervenţia instituţiei exceptării, prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei. Sub acest aspect, în mod special, Înalta Curte are în vedere faptul că probatoriul administrat în cauză a relevat faptul că între recurenta reclamantă şi cei trei retaileri au existat şi numeroase promoţii care nu au fost afectate de clauzele RPM şi Promo, fapt ce lipseşte de suport afirmaţiile recurentei reclamante, cu privire la caracterul indispensabil al restricţiilor convenite cu cei trei retaileri.

Cât priveşte modalitatea de aplicare, de către prima instanţă, a dispoziţiilor privind individualizarea sancţiunii, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu formulează critici la adresa legalităţii hotărârii atacate ci solicită instanţei de recurs o reevaluare a probatoriului administrat în cauză.

În acest sens, recurenta pârâtă consideră că în mod greşit judecătorul fondului a eliminat argumentele sale privind durata excesivă a procedurii, ce ar fi trebuit să fie luată în considerare drept circumstanţă atenuantă; în mod greşit a reţinut instanţa fondului că, în realitate, reclamanta nu a manifestat o colaborare efectivă cu autoritatea ci s-a limitat la furnizarea de informaţii şi, în al treilea rând, recurenta reclamanta critică şi aprecierea primei instanţe pe marginea formei de vinovăţie cu care a acţionat reclamanta.

Or, subliniază Înalta Curte faptul că prin toate aceste critici recurenta reclamantă tinde la obţinerea unei reaprecieri a probatoriului administrat în cauză şi nu la valorificarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care nu permite instanţei de recurs să procedeze la un examen devolutiv al cauzei, decât în etapa rejudecării după casare.

În fine, nici critica referitoare la reducerea cheltuielilor de judecată nu poate fi primită, constatând Înalta Curte că în cauză este aplicabilă decizia nr. 3/2020, prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie- Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii a admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Braşov şi, în consecinţă, a stabilit că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat de recurenta reclamantă, urmând a-l respinge în consecinţă.

În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Consiliul Concurenţei, astfel cum rezultă din cele mai sus expuse pârâta critică sentinţa civilă nr. 2691 din 28 iunie 2017 sub aspectul modalităţii de soluţionare a excepţiei de tardivitate a contestaţiei formulate împotriva adreselor nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014 şi apoi cu privire la soluţia de anulare a deciziei nr. 13/2015.

Referitor la primul aspect criticat de recurenta pârâtă Înalta Curte apreciază corectă soluţia primei instanţe, ordinele privind refuzul de acces la dosarul investigaţiei sau anumite documente din dosarul investigaţiei neavând instituită de legiuitor o cale separată de atac.

În concret, excepţia tardivităţii contestaţiei formulate împotriva adreselor nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014 a fost invocată de către pârâtă prin raportare la faptul că reclamanta nu a uzat de procedura de drept comun pentru atacarea lor.

În esenţă, instanţa fondului a apreciat că adresele nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014, fiind emise în cadrul procedurii de investigaţie derulate de către pârâtul Consiliul Concurenţei şi finalizate printr-o decizie a pârâtului, care reprezintă un act administrativ, au natura unor acte premergătoare emiterii actului administrativ, putând fi atacate doar împreună cu acesta din urmă, în termenul prevăzut de lege pentru atacarea actului administrativ (respectiv, termenul de 30 zile reglementat de art. 58 alin. (5) din Legea nr. 21/1996), în lipsa unor norme speciale care să permită atacarea lor separată, ceea ce în cauză s-a şi realizat.

În acest sens, Curtea are în vedere că potrivit art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, "instanţa este competentă să se pronunţe, în afara situaţiilor prevăzute la art. 1 alin. (6), şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii", rezultând că operaţiunile administrative/actele premergătoare nu pot fi atacate, în lipsa unor norme derogatorii, decât împreună cu actul administrativ la baza emiterii căruia stau.

Prin urmare, concluzionează judecătorul fondului că adresele nr. x/11.09.2014 şi nr. y/26.09.2014, indiferent dacă priveau sau nu informaţii confidenţiale, nu puteau fi atacate, în raport de data emiterii lor, decât împreună cu decizia Consiliului Concurenţei, fie în temeiul art. 43 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, fie în baza art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin recursul său, pârâta susţine că dispoziţiile art. 43 alin. (4) din Legea concurenţei nu sunt incidente în speţă, întrucât adresele în discuţie nu vizează respingerea accesului la informaţii confidenţiale ci respingerea accesului reclamantei la partea din dosar care nu vizează investigaţia declanşată împotriva sa.

Constată Înalta Curte că o atare critică este lipsită de relevanţă în economia cauzei, întrucât nici din perspectiva aplicării dispoziţiilor art. 43 alin. (4) din Legea concurenţei(chiar dacă nu ar fi aplicabil în cauză) şi nici din aceea a Legii contenciosului administrativ, actele emise în legătură cu solicitările de acces la dosarul investigaţiei nu pot fi contestate pe cale separată, concluzie ce rezultă din faptul că acestea nu constituie acte administrative şi nici nu au fost instituite dispoziţii derogatorii care să permită contestarea acestora pe cale separată.

De altfel, Înalta Curte constată că, în recursul său, pârâta Consiliul Concurenţei nu arată care sunt elementele concrete în raport de care apreciază contestaţia reclamantei ca fiind tardiv introdusă, limitându-se a preciza că între momentul comunicării celor două adrese şi momentul atacării acestora a trecut o perioadă de aproximativ opt luni de zile.

Recursul pârâtei este fondat însă, în privinţa soluţiei de anulare a deciziei nr. 13/2015, constatând Înalta Curte că hotărârea instanţei de fond este pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, motiv de nelegalitate ce se circumscrie prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că argumentul pe care şi-a fondat judecătorul fondului hotărârea de anulare a deciziei nr. 13/2015 în privinţa sancţiunii aplicate reclamantei constă în pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal, pentru considerentul esenţial că în cauză s-a dovedit, fără echivoc, că pârâtul Consiliul Concurenţei a aplicat un tratament juridic diferit pentru societăţi aflate în aceeaşi situaţie cu reclamanta din perspectiva elementelor relevante pentru aprecierea unei încălcări prin obiect a regulilor de concurenţă în discuţie.

În drept, instanţa fondului apreciază că jurisprudenţa relativ recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene statuează că deciziile de sancţionare în materie de concurenţă emise cu încălcarea standardului de probă sau a principiului egalităţii de tratament sunt la rândul lor sancţionate cu anularea, făcând trimitere instanţa fondului la Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 19 iulie 2012, pronunţată în cauzele C-628/10 şi C-14/11, Alliance One International Inc., AA.. contra Comisiei Europene şi Comisia Europeană contra Alliance One International Inc., AA.., BB..

În concret, instanţa fondului a uzat de considerentele menţionate la par. 57; par. 60 şi par. 61 din hotărârea pronunţată în cauzele conexate C-628/10 şi C-14/11, însă, constată Înalta Curte că, în realitate, instanţa fondului şi-a întemeiat soluţia în urma unei analize incomplete a legalităţii Ordinului nr. 122/2016 şi totodată lipsită de pertinenţă, întrucât investigaţia închisă prin ordinul anterior menţionat a privit relaţia între alte întreprinderi.

Astfel cum rezultă din economia dosarului, soluţia de închidere a investigaţiei deschise împotriva Z. şi furnizorii săi a fost dispusă în considerarea faptului că nu s-a demonstrat existenţa unor înţelegeri de fixare a preţurilor de revânzare şi nu prin săvârşirea vreunei erori de drept cu privire la aprecierea caracterului anticoncurenţial al relaţiei dintre Z. şi furnizorii săi, desfăşurate în coordonate comparabile cu cele practicate între A. şi furnizorii săi.

Cu privire la clauza RPM, a reţinut prima instanţă că trei formulare S. - Z., depuse de A. la dosarul de instanţa, indică existenta unei practici comparabile cu cea reţinută în sarcina reclamantei însă, Consiliul Concurenţei arată, în primul rând, că nu a identificat dovezi care să ateste însuşirea celor trei înscrisuri de către retailerul Z., ele provenind de la furnizorul S..

De asemenea, recurenta pârâtă arată că aceste înscrisuri fac referire la preţuri recomandate, vizează trei promoţii desfăşurate în perioadele 14-27.07.2005, 8.09-21.09.2005 si 1.12-14.12.2005 şi pentru care Z. nu a respectat preţul recomandat de S..

Spre deosebire de cele trei formulare menţionate in sentinţa, formularele S. -C. reţinute de autoritate in cadrul relaţiei C. - furnizori:

- se aflau in arhiva C., fiind recepţionate de retailer; conţineau clauze de sancţionare în cazul nerespectarii preturilor recomandate; la raftul C. au fost identificate 70 de promoţii derulate conform formularelor S.; preţul a fost respectat de C. la raft în 68 de cazuri din cele 70 de promoţii, deci în 97% din situaţii.

In cadrul a zece formulare analizate de prima instanţă(nominalizate în cererea de recurs a pârâtei la paginile 13-15), care fac parte din dosarul Z., recurenta pârâtă arată că acestea conţin exclusiv preturi de recomandare (clauze de tipul "preţ recomandat") de la furnizor, iar nu preţuri fixe/minime.

În continuare, recurenta pârâtă exemplifică documentele faţă de care nu s-a reţinut, în lipsa probelor, acordul de voinţă necesar pentru atragerea răspunderii contravenţionale a întreprinderilor, în contextul inexistenţei unei confirmări din partea Z.(paginile 15-16 din cererea de recurs a pârâtei), ori în contextul în care campaniile promoţionale referitoare la produsele menţionate în înscrisuri nu au avut acceptul Z. şi/sau nu s-au organizat la raft(paginile 16-18 din cererea de recurs a pârâtei).

Cu privire la clauza Promo, instanţa fondului a constatat existenţa clauzei cu denumirea "Competitivitate" în cuprinsul contractelor încheiate de reclamantă în perioada 2006-2009, care, printre altele, prevedea ca promoţiile realizate de către terţi comercianţi (aflaţi în relaţii contractuale cu furnizorul cocontractant) să fie aduse la cunoştinţa Z., astfel încât "acestea să nu se suprapună cu promoţiile realizate de către cumpărător (Z. – n.n.) în cadrul prestării serviciilor" (această clauză se regăseşte inclusiv în contractele încheiate, în anul 2006, de Z. cu furnizorii CC., DD., EE. şi FF.-aflate în DVD-urile nr. 3 şi 4 depuse de pârât la dosarul instanţei, fila x).

O clauză similară (la punctul III.2.2 cu denumirea "Reclamă", care prevedea că "pentru a se evita suprapunera reclamei aceluiaşi articol la diverşi comercianţi, Category Managerul va colabora cu furnizorul cerând informaţii în acest sens. Decizia ulterioară este de competenţa Category Managerului") se regăsea şi în Ghidul de afaceri (aflat în DVD-ul nr. 1, folderul "Z. anexe răspuns RG x", fişierul "anexa 4", depus de pârât la dosarul instanţei, fila x) al retailerului Z., iar cvasitotalitatea întelegerilor anuale încheiate de retailerul Z. cu toţi furnizorii săi (aflate în DVD-urile nr. 3 şi 4 depuse de pârât la dosarul instanţei, fila x) cuprindeau menţiunea, aflată la rubrica "Observaţii", că "Ghidul de afaceri face parte integrantă din înţelegere".

În acest context, instanţa fondului precizează că în documentaţia comunicată instanţei de către pârât în urma celor dispuse prin încheierea din 30.03.2017, se regăsesc un contract (conţinând clauza cu denumirea "Competitivitate") şi o înţelegere anuală (conţinând clauza potrivit cătreia "Ghidul de afaceri face parte integrantă din înţelegere") încheiate chiar de către reclamantă şi retailerul Z. (aflate în DVD-urile nr. 3 şi 4 depuse de pârât la dosarul instanţei, fila x).

Prin urmare, apreciază instanţa fondului că şi în cazul retailerului Z., practicarea clauzei Promo se conturează de o manieră similară celei uzitate de reclamanta A., care avea obligaţia, potrivit deciziei contestate, de a nu realiza promoţii simultane ale produselor aflate în promoţie in cadrul reţelelor C., D. sau B. şi în alte reţele de magazine concurente ale vreunuia dintre cei trei retaileri menţionaţi.

Combătând cele reţinute de prima instanţă, Consiliul Concurenţei susţine că diferenţa dintre clauza Promo, existentă în contractele C.-A., D.-A. şi B.-A. este evidentă, întrucât, spre deosebire de clauza MFN Z., care presupunea ca Z. să primească aceleaşi condiţii oferite de furnizor celorlalţi retaileri si cerea o informare despre promoţiile derulate în cadrul magazinelor concurente, în cazul clauzei Promo, furnizorii se obligau să nu reducă preţul în promoţie în cadrul altor reţele.

De asemenea, Clauza din Ghidul de afaceri Z. prevedea o recomandare de colaborare între managerul de categorii ai Z. şi furnizor, în scopul obţinerii de informaţii cu privire la perioadele de promoţii ale furnizorului către alţi comercianţi, arătând recurenta pârâtă că această clauză este fundamental diferită de clauza Promo, în care retailerul şi furnizorul au stabilit în comun să nu suprapună promoţiile realizate în cadrul C./D./B. cu cele derulate în alte reţele concurente.

Raportat la aceste considerente, Înalta Curte constată că investigaţia Consiliului Concurenţei, desfăşurată cu privire la reclamanta din cauza de faţă şi cea închisă prin Ordinul nr. 122/2016 nu a vizat acelaşi tip de înţelegeri, fiind exclusă, astfel, nu numai similaritatea dar şi comparabilitatea situaţiilor în care s-au aflat întreprinderile investigate, neexistând niciun temei pentru a proceda la anularea sancţiunii aplicate reclamantei prin raportare la concluziile unei investigaţii privitoare la alt gen de raporturi comerciale.

Prin urmare, soluţia primei instanţe, de anulare a deciziei nr. 13/2015, deşi a constatat că a fost respectată procedura de emitere a actului administrativ contestat şi sunt îndeplinite toate condiţiile pentru a califica înţelegerile convenite între reclamantă şi cei trei retaileri (C., D. şi B.), investigate de pârâtă, ca fiind un acord anticoncurenţial prin obiect, reflectă aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel că recursul pârâtei va fi admis pentru acest motiv, cu consecinţa casării sentinţei atacate, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 30 martie 2017 şi a sentinţei civile nr. 2691 din 28 iunie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 2691 din 28 iunie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.