Validity of 25% financial correction for public procurement irregularities and the non-normative nature of the Applicant's Guide

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 14 septembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta UAT Municipiul Craiova, prin Primar, a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 77/10.08.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene privind soluţionarea contestaţiei formulate de UAT Municipiul Craiova, prin primar, împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x încheiată la 3 iulie 2017 de către Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli. Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli – POR, pentru proiectul mai sus-menţionat, transmisă la UAT Municipiul Craiova cu adresa nr. x/5.07.2017, înregistrată la autoritatea locală sub nr. x/10.07.2017, prin care se stabileşte aplicarea unei corecţii financiare finale de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015 încheiat între Unitatea administrativ-teritorială Municipiul Craiova şi S.C. A.. Valoarea estimată a achiziţiei a fost de 7.705.269,57 RON, din care 5,07725% pentru cheltuieli diverse şi neprevăzute, valoarea creanţei bugetare fiind în cuantum de 765.381,19 RON.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin primar, solicitând casarea sentinţei atacate, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.., şi în rejudecare admiterea contestaţiei şi anularea Deciziei nr. 77/10.08.2017, Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.07.2017, adresei nr. x/05.07.2017 şi adresei x/10.08.2017.

Recurenta-reclamantă susţine, în esenţă, că, Ghidul Solicitantului este un act normativ, iar instanţa de fond a respins în mod nefondat acţiunea sa, având în vedere că a invocat pe cale de excepţie argumentul referitor la nepublicarea Ghidului Solicitantului în Monitorul Oficial.

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă apreciază că instanţa a pronunţat o hotărâre nelegală, deoarece prevederile Instrucţiunilor nr. 1/2016 ale ANAP, care în opinia sa constituie temeiul juridic al sancţiunii aplicate de instituţia intimată, nu erau transpuse în legislaţia naţională, la momentul demarării proceduii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/17.06.2015.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

În ceea ce priveşte motivul de recurs invocat de recurenta-reclamantă referitor la nepublicarea Ghidului solicitantului în Monitorul Oficial, instanţa reţine următoarele.

Nulitatea absolută a actelor administrative atacate, invocată de recurentă poate fi constatată numai în situaţia nerespectării de către contractanţi a unei norme juridice în procesul de emitere a actelor prin care s-a stabilit măsura aplicării reducerii de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015, încheiat între UAT Municipiul Craiova şi S.C. A., sau, în cel mai bun caz, trebuie să fie stabilită o relaţie între cele două sau mai multe acte atât de puternică astfel încât nulitatea unui act să atragă nulitatea şi a actelor subsecvente, pe baza principiului că ceea ce este nul nu poate să producă efecte.

Însă, actele administrative atacate au fost emise în legătură cu nerespectarea condiţiilor contractului de finanţare, iar, în nota de constatare, sunt stabilite ca temeiuri de drept O.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi acte subsecvente, cum ar fi H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, acte care, la rândul lor, transpun decizii ale Comisiei Europene ori sunt în acord cu regulamente ale Consiliului ş.a.m.d.

Numai prin semnarea contractului de finanţare, ca urmare a acordului de voinţă exprimat, părţile stabilesc care este întinderea drepturilor şi obligaţiilor pe care şi le asumă, evident cu respectarea regulilor şi limitelor impuse prin acesta şi prin legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

Aşadar, măsurile au fost întemeiate pe anumite dispoziţii legale, care au existenţă de sine stătătoare şi nu sunt subordonate juridic actului reclamat, şi anume Ghidului Solicitantului.

Pe de altă parte, aşa cum corect s-a reţinut, Ghidul Solicitantului reprezintă doar un îndrumar al procedurii de urmat pentru depunerea cererilor de finanţare pentru proiectele prin care se solicită finanţare, precum şi pentru completarea corectă a cererilor de finanţare pentru aceste proiecte, în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013.

Pe pagina 1 ghidului se precizează că: "ghidul solicitantului nu are valoare de act normativ şi nu exonerează solicitanţii de obligaţia respectării legislaţiei în vigoare la nivel naţional şi comunitar, aceasta din urmă prevalând asupra ghidului solicitantului".

Aşadar, ghidul nu are valoare normativă deoarece nu dă naştere, nu modifică sau nu stinge raporturi juridice, fiind o simplă operaţiune administrativă, care ajută la familiarizarea cu procedurile de urmat ori cu sfaturi pentru completarea corectă a cererilor.

Nefiind act normativ, nu intră nici sub regimul modalităţii de publicare specifice actelor emise de autorităţile centrale sau de autorităţile administrative autonome.

Ghidul se adresează aşadar potenţialilor solicitanţi de finanţare nerambursabilă, respectiv unităţilor administrativ-teritoriale municipii reşedinţă de judeţ şi sectoarelor municipiului Bucureşti, reprezentate de autorităţile administraţiei publice locale şi nu are valoare de act normativ şi nu exonerează solicitanţii de obligaţia respectării legislaţiei în vigoare la nivel naţional şi comunitar.

Nu poate fi primită susţinerea recurentei în sensul că "în speţă, Ghidul Solicitantului ce a reprezentat temeiul pentru semnarea contractului de finanţare încheiat în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul intitulat "Eficienţă energetică prin Facilităţi de Finanţare pentru Creşterea economică a municipiului Craiova - EFFECT 20.1", pentru motivul că respectivele contracte se formează în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, iar o dovadă în plus este că, în conţinutul contractului de finanţare, la art. 14, în legătură cu neregulile şi restituirea finanţării, este indicată O.U.G. nr. 66/2011, iar, la anexele la contract, nu este menţionat expres şi Ghidul solicitantului; de altfel, chiar dacă părţile aderau la regulile stabilite în ghid, acestea trebuiau interpretate ca fiind încorporate în contract prin voinţa părţilor, ceea ce nici nu s-a făcut dovada.

Susţinerea recurentei că efectul vătămător al actelor subsecvente este per se nu poate fi reţinută deoarece nu există nicio legătură de relaţionare sub raportul forţei juridice între ghid şi actul superior.

Pe fondul recursului, Curtea de Apel Bucureşti a indicat în motivarea sentinţei că Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.07.2017, contestată de UAT Municipiul Craiova, a fost emisă cu respectarea principiului proporţionalităţii şi ţinând cont de recomandările Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României.

Potrivit dispoziţiilor art. 33 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Trebuie observat că potrivit art. 3 lit. j) din actul normativ sus menţionat, în vigoare la data procedurii, documentaţia de atribuire reprezintă documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă.

Prin urmare, participarea la achiziţie este deschisă tuturor operatorilor economici interesaţi, persoane fizice sau juridice, individual sau în asociere, indiferent de formă.

În cauza de faţă s-a constatat încălcarea de către recurentă a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, după cum se menţionează în pagina 18 din Nota de constatare contestată), astfel că, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/17.06.2015.

Instanţa de control judiciar constată că, în cauză s-au găsit mai multe nereguli săvârşite de autoritatea contractantă în derularea proiectului, cum ar fi renunţarea la efectuarea lucrărilor de separare pe fiecare obiect, refacerea instalaţiilor distribuţie şi montare robinet cu cap termostatic, UATM Craiova săvârşind o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prin acceptarea unei modificări substanţiale a contractului, prin diminuarea cu 393.719,23 RON fără TVA a valorii contractului, reprezentând o reducere de la 7.231.137,75 RON fără TVA, la 6.944.632,74 RON, fără cheltuieli diverse şi neprevăzute.

Totodată, se constată că nu se pot reţine circumstanţe care nu se puteau prevedea la momentul atribuirii contractului şi deci nu se justifică includerea acestei categorii de lucrări în cadrul lucrărilor licitate, raportat la faptul că s-a propus o categorie de lucrări a sistemului de încălzire în condiţiile în care tot blocul era debranşat de la reţeaua centralizată, fiind instalate centrale termice de apartament, după cum se menţionează în Nota de Constatare la pagina 23.

În cauza de faţă, recurenta a încălcat principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, respectiv principiul tratamentului egal şi principiul transparenţei, pentru că a diminuat cantitatea de lucrări, ceea ce înseamnă că şi alţi operatori economici puteau să fie interesaţi de participare la proiectul EFFECT 20.1.

Având în vedere dispoziţiile art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data procedurii, suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, nu trebuie să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi fu mizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Astfel, raportat la valoarea diminuată a contractului, instanţa observă că această valoare este mai mică faţă de suma stabilită prin documentaţie, prin urmare valoarea lucrărilor reprezentând lucrări similare este influenţată de scăderea valorii contractului, cerinţa minimă din fişa de date referitoare la experienţa similară fiind verificată şi prin prisma raportării la lucrări similare cu cele la care s-a renunţat.

În concluzie, recurenta a restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire, fiind astfel afectată concurenţa între operatorii economici, tratamentul egal şi nediscriminarea agenţilor economici, ceea ce a avut ca efect o utilizare ineficientă a fondurilor publice, astfel încât intimatul-pârât constatând în mod corect şi legal încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b)} şi alin. (2) lit. b) şi lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

În privinţa motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.., instanţa observă că recurenta-reclamantă nu a prezentat vreun argument în susţinerea acestuia, astfel încât trebuie subliniat că sentinţa atacată cuprinde în considerente motivele pe care se întemeiază, acestea nefiind străine de natura cauzei şi nici contradictorii.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul formulat de reclamantă ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin primar împotriva sentinţei civile nr. 4838 din 23 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.