Public procurement financial correction validity when sole bidder fails to meet minimum professional experience requirements

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 8 martie 2018, sub nr. de mai sus, reclamantul Judeţul Maramureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS MEDIU, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 63620/13.10.2017, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/02.08.2017 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 271.560 de RON, reprezentând valoarea corecţiei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1953 din data de 24 aprilie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. l/RNC/12.01.2017, emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - PODCA din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi decizia nr. 62/7.03.2017, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1953 din data de 24 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în urma rejudecării să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, pârâtul a susţinut următoarele critici:

Referitor la susţinerea instanţei de fond privind lipsa de temei a încălcării principiului egalităţii de tratament prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul afirmă că este greşită, deoarece raţiunea respectării acestui principiu subzistă indiferent de numărul ofertanţilor, respectarea egalităţii de tratament este impusă de necesitatea asigurării accesului la o procedură de achiziţie publică a potenţialilor ofertanţi astfel încăt procedura să conducă la garantarea principiului economicităţii în cheltuirea fondurilor publice.

Mai susţine recurentul că, instanţa de fond nu s-a pronunţat în ceea ce priveşte nelegalitate celor două acte administrative care fac obiectul dosarului, ci s-a limitat la a defini un principiu aplicabil în materia achiziţiilor publice.

Respectarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Tratament egal înseamnă atât egalitatea de oportunităţi, definirea unor cerinţe cu respectarea acestui principiu, cât şi egalitatea de rezultat, adică egalitatea efectivă după aplicarea unor măsuri sau a unor cerinţe care la prima vedere creează oportunităţi egale.

Consideră recurentul că este irelevant dacă, în cadrul procedurii de atribuire a fost prezent un operator economic, întrucât obligaţia de a face dovada îndeplinirii cerinţelor minime stabilite prin documentaţia de atribuire îi este opozabilă.

Acceptând logica considerentelor instanţei de fond s-ar putea concluziona că imperativul respectării principiului egalităţii de tratament prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 este incident numai în situaţia în care la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică participă cel puţin doi ofertanţi, ori ipoteza normei de reglementare nu distinge între situaţiile în care la procedură participă unul sau mai mulţi ofertanţi, sub aspectul obligaţiilor.

Reiterează recurentul că autoritatea contractantă a menţionat expres domeniile de formare, structura programului de formare precum şi competenţele ce urmează a fi dobândite în urma sesiunilor de formare.

Plecând de la domeniile de formare, structura programului şi competenţele ce urmau a fi dobândite, autoritatea contractantă a formulat cerinţele minime care trebuiau îndeplinite de către formatorii prestatorului (experţii cheie - 2 formatori şi 2 tutori).

Modalitatea de îndeplinire a cerinţei a fost stabilită, conform Cerinţei nr. 5 din fişa de date a achiziţiei, prin depunerea unui Curriculum vitae, model Europass, însoţit de documente justificative care să ateste informaţiile prezentate în CV, documente care să ateste: studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă, cunoştinţe aprofundate în domeniul tematic vizat de proiect (cele 15 competenţe tematice) dovedite prin diplomă/certificare emisă de o instituţie recunoscută, îndeplineşte condiţiile de formator şi are experienţă de formator de minim 3 ani.

Din verificarea documentelor depuse de către ofertant pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind capacitatea profesională a formatorilor A. şi B. nu rezulta îndeplinirea solicitării privind experienţa de formator de minim 3 ani, lipsind informaţiile privind cursurile de formare. Pentru formatorul A. a fost prezentată o Scrisoare de recomandare emisă de către ANFP din care rezultă o experienţă de formator de 6 luni faţă de minim 3 ani cum a solicitat autoritatea contractantă.

Pentru formatorul B. a fost prezentată o Scrisoare de recomandare emisă de către ANFP din care rezultă o experienţă de formator de 6 luni faţă de minim 3 ani cum a solicitat autoritatea contractantă.

Reţinând susţinerea intimatului conform căreia "experienţa înseamnă totalitatea cunoştinţelor şi deprinderilor într-un domeniu oarecare, însuşite prin practică (îndelungată)" se poate constata faptul că exact practica în domeniul/domeniile de formare pentru care au fost propuşi cei 2 formatori au fost urmărite de către autoritatea contractantă prin solicitarea "experienţă de formator de minim 3 ani" precum şi prin "cunoştinţe aprofundate în domeniul tematic vizat de proiect (cele 15 competente tematice) dovedite prin diplomă/certificare emisă de o instituţie recunoscută".

Totodată, este de precizat ca intimata a stabilit modalitatea de îndeplinire a cerinţelor solicitate respectiv "Aceste documente justificative solicitate anterior pot fi: copie din REVISAL. recomandări beneficiari, adeverinţe angajatori şi altele."

Aşa cum a rezultat din analiza documentelor depuse în cadrul procedurii de atribuire pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa profesională a formatorilor, cât şi din motivarea contestaţiei, cu precădere punctul 2 din motivele invocate, nu au fost depuse documente care să susţină, în forma şi modalitatea solicitată, perioada de cel puţin 3 ani de exercitare a activităţii de formare (cursuri organizate, tematici etc), precum şi cunoştinţe aprofundate în domeniul tematic vizat de proiect dovedite prin diploma/certificat/atestare.

Deţinerea calităţii de formator de mai mult de 3 ani nu acoperă cerinţa solicitată prin documentaţia de atribuire, respectiv experienţa dovedită prin documente din care sa rezulte exercitarea calităţii de formator pentru minim 3 ani, prin prezentarea de recomandări, atestate, cursuri realizate, perioadă, durată, tematică susţinută în cadrul cursurilor.

Cerinţa cuprinsă în fişa de date vizează atât calitatea de formator prin cerinţa formulată "îndeplineşte condiţiile de formator conform H.G. nr. 299/2009" cât şi experienţa rezultată din organizarea de cursuri de formare pentru terţi, în baza calităţii de formator deţinută, de cel puţin 3 ani. Expertul propus trebuia să deţină competenţe de formator în domeniile solicitate prin documentaţia de atribuire şi, cumulativ, o experienţă de cel puţin 3 ani.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-reclamant Ministerul Educaţiei Naţionale a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 10.04.2019, prin care şi-a exprimat poziţia procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurentul-pârât şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat şi apărările exprimate de părţi în această fază procesuală, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, Înalta Curte reţine că între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative şi Ministerul Educaţiei Naţionale, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/25.07.2012, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea capacităţii administrative a MECS prin implementarea managementului strategic şi leadership-ului instituţiei", cod 5MIS 39174.

În urma verificării cazului de suspiciune de neregulă 5NE/771/24.11.2016, înregistrat la AMPODCA sub nr. x/24.11.2016, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prin încălcarea principiului tratamentului egal în cazul atribuirii contractului de prestări servicii nr. x/09.07.2015, încheiat de Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice cu C. şi S.C. D. S.A. a fost întocmită nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 12.01.2017, prin care a fost stabilită în sarcina Ministerul Educaţiei Naţionale o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de servicii formare nr. x/09.07.2019, încheiat cu S.C. C. şi S.C. D. S.A.

Împotriva acestei note de constatare Ministerul Educaţiei Naţionale a formulat contestaţie care a fost respinsă prin Decizia nr. 62/07.03.2017.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect situaţia de fapt, în urma căreia s-a dispus aplicarea corecţiei financiare în sarcina intimatului-reclamant.

În argumentarea aplicării acestei corecţii financiare s-a avur în vedere de către autoritatea de control faptul că, intimatul Miinisterul Educaţiei Naţionale nu a respectat prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice, prin încălcarea principiului tratamentului egal, în cazul atribuirii contractului de prestări servicii nr. x/09.07.2015, încheiat de reclamant cu S.C. C. şi S.C. D. S.A., în vederea implementării proiectului.

În concret recurentul-pârât a reţinut că, în cuprinsul documentaţiei de atribuire nr. x/11.06.2015, Fişa de date a achiziţiei – Secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - cerinţa nr. 5, pentru demonstrarea experienţei şi capacităţii profesionale a personalului de specialitate propus pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă a solicitat ca persoanele desemnate de către operatorul economic în calitate de experţi cheie (formatori şi tutori) să îndeplinească următoarele cerinţe minime privind experienţa şi competenţa lor profesională: să deţină la momentul depunerii ofertei cunoştinţe aprofundate în domeniul tematic vizat de proiect dovedite prin diplomă/certificare emisă de o instituţie recunoscută la nivel naţional/internaţional; să aibă experienţă ca formator de cel puţin 3 ani.

Cu privire la această cerinţă, în urma verificării ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător pentru Loturile x s-a reţinut că din cei 8 experţi propuşi pentru poziţia de formatori, pentru 2 experţi ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor minime menţionate mai sus.

Înalta Curte, faţă de criticile evocate de recurentul-pârât prin cererea de recurs, apreciază că relevant pentru soluţionarea justă a cauzei în această etapă procesuală o reprezintă aspectul, reţinut în mod corect de altfel şi de către instanţa de fond, conform căruia pentru Loturile x a fost depusă o singură ofertă, de către Asocierea dintre S.C. C. şi S.C. D. S.A.

Argumentul unic pentru care i s-a aplicat intimatului-reclamant corecţia financiară de 5% din valoarea contractului a fost reprezentată de încălcarea principiului egalităţii de tratament în materia achiziţiilor publice.

Or, principiul egalităţii de tratament prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, priveşte stabilirea şi utilizarea în cadrul procesului de atribuire a contractului de achiziţie publică a unor reguli, cerinţe şi criterii care să fie valabile pentru toţi operatorii economici.

Cum în cauză singurul ofertant pentru Loturile x a fost Asocierea dintre S.C. C. şi S.C. D. S.A. alegerea de către autoritatea contractantă beneficiară a unei oferte unde experienţa şi capacitatea profesională a personalului de specialitate propus pentru îndeplinirea contractului nu a respectat întru totul cerinţele din documentaţia de atribuire, nu prezintă caracteristicile unei nereguli asociată cu nerespectarea egalităţii de tratament.

O astfel de neregulă s-ar fi confirmat în condiţiile în care autoritate beneficiară, în speţă Ministerul Educaţiei Naţionale ar fi ales oferta care nu respectă cerinţele documentaţie de atribuire în detrimentul unei alte oferte care respectat aceste cerinţe.

Astfel, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că participarea unui singur ofertant la procedura de achiziţie pentru Loturile x nu priveşte reguli, cerinţe sau criterii de selecţie care să fi fost stabilite sau utilizate diferit de către intimatul-reclamant pentru un operator economic în raport cu alţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

În aceste condiţii, Înalta Curte apreciază că reţinerea neregulii de neaplicare a tratamentului egal din partea intimatului-reclamant în procedura de achiziţie publică pentru Lotul x este nelegală. În contextul celor amintite mai sus, nu se justifică reţinerea acestei nereguli şi aplicarea corecţiei financiare, din perspectiva prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la dispoziţiile subpunctului 4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. A) şi ale) subpunctului 4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), prin care recurentul-pârât îşi întemeiază măsura dispusă, texte de lege reiterate de altfel de către acesta şi în cuprinsul cererii de recurs.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente şi circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 1953 din data de 24 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 septembrie 2021.