EU funds correction annulled; defendant's appeal rejected, repayment exemption upheld.

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017 reclamanta A., a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale anularea Deciziei nr. 7753/27.03.2017 şi a Procesului-verbal de constatare ca fiind netemeinic şi, pe cale de consecinţă, exonerarea sa de obligaţia de rambursare a sumei de 182.276,68 RON, iar în subsidiar, a solicitat să se dispună reindividualizarea sancţiunii administrative aplicate, în sensul respectării principiului proporţionalităţii, conform art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 992 din data de 6 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de către reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 7753/27.03.2017 şi procesul-verbal nr. x/25.01.2017 şi a exonerat reclamanta de obligaţia de rambursare a sumei de 182.276,68 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 992 din data de 6 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în în urma rejudecării să se respingă cererea de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, pârâta a susţinut următoarele critici:

Prin sentinţa nr. 992/2018 instanţa de fond a reţinut că situaţia de fapt nu a fost contestată de intimata-reclamantă însă a apreciat că nu suntem în prezenţa unei abateri, astfel cum este aceasta reglementată de art. 2, pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006şi de art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar autoritatea a încălcat principiul proporţtonalîtăţii având în vedere că este vorba de o eroare, iar prejudiciul nu a fost dovedit.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, în cauză este dovedită existenţa unei abateri şi aplicarea corecta a principiului proporţionalitaţii din partea recurentei-pârâte AFIR.

Astfel, conform Anexei IV la Contractul de finanţare nr. x/12.06.2013, Capitolul IV - Procesul de derulare si avizare a procedurilor de achiziţie publică: Achiziţiile publice ale beneficiarilor PNDR se vor desfăşura în conformitate cu legislaţia naţională în vigoare O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare. Autoritatea contractantă răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achiziţie în mod transparent, bazată pe criterii obiective şi fără a tine seama de posibile influenţe externe. în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale privind achiziţiile publice.

Conform dispoziţiilor art. 2, alin. (4) din H.G. nr. 625/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.

Potrivit art. 1 alin. 2, 1(3) şi 1(4) din Anexa I - Prevederi Generale, beneficiarul este direct răspunzător de modalitatea în care implementează proiectul (indiferent de faza în care se află această implementare) obligându-se să respecte toate normele legale sau procedurale aplicabile.

Potrivit art. 2, pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999 conform căruia "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Conform art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Astfel, din textele de lege de mai sus, rezultă două chestiuni clare: beneficiarul este cel care răspunde de toate fazele de implementare ale proiectului, subrogându-se în drepturile Autorităţii în procedura de achiziţie în prezenta speţă, iar orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, chiar şi prin omisiune, reprezintă neregulă.

Pe cale de consecinţă, în condiţiile în care exista o obligaţie referitoare la îndeplinirea unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de evaluare care era singura care avea obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte (urmând ca, în conformitate cu dispoziţiile art. 36, alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 825/2006, în situaţia în care oferta a era depusă de un ofertant care nu îndeplinea una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu prezenta documente relevante în acest sens, să îl descalifice) este evident că ne aflăm în prezenţa unei nereguli, prin omisiune.

Chiar dacă instanţa de fond a apreciat că prin prezentarea fotocopiei după Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014 (prin care se arată lipsa unor obligaţii exigibile la data de 30.11.2014) se menţine neschimbată situaţia fiscală faţă de Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 depus în cadrul ofertei (prin care demonstrează lipsa unor obligaţii exigibile la data de 31.10.2014), lipsa înscrisului obligatoriu la data deschiderii ofertelor nu poate fi contestat, iar norma legală sancţionează "conformitatea" ofertei, nicidecum esenţa acesteia, deoarece, pentru ca oferta să fie acceptabilă, era necesară depunerea tuturor documentelor care să acopere cerinţele minime solicitate prin fişa de date cu privire la "Situaţia personală a candidatului sau ofertantului" (pct. Ili,2.1.a), rezultând astfel o aplicare greşită a prevederilor legale aplicabile din partea Curţii de Apel Bucureşti.

În ceea ce priveşte aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu care statuează că orice măsură luată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, rugăm Onorata Instanţă să constate că subscrisa Autoritate a aplicat sancţiunea ţinând cont de acest principiu.

În drept, recurenta-pârâtă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat în susţinerea cererii de recurs.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimata-reclamantă A. a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 03.05.2019, prin care şi-a exprimat poziţia procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurenta-pârâtă şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat şi apărările invocate de părţi, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, Înalta Curte reţine că recurenta pârâtă a desfăşursat în perioada 08.12.2016-25.01.2017 verificări asupra suspiciunii de fraudă nr. x din data de 06.12.2016, referitoare la aspectele menţionate în Raportul de audit 2015 întocmit de Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, privind Proiectul cu codul contractului PNDR 2007-2013 cu privire la implementarea Contractului de finanţare nr. x/12.06.2013 cu titlul "Modernizarea sistemului de irigaţii aparţinând A., comuna Ograda Judeţul Ialomiţa".

Controlul desfăşurat de către organele de control ale recurentei-pârâte s-au finalizat cu încheierea Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 1832 din data de 25.01.2017, prin care s-a constatat, în ceea ce priveşte atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.01.2015, în valoare de 3.645.533,51 RON, ce a avut ca obiect "Modernizarea sistemului de irigaţii aparţinând A., Comuna Ograda, Judeţul Ialomiţa", că ofertantul declarat câştigător, S.C. B. S.A., nu a demonstrat îndeplinirea cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire cu privire la "Situaţia personală a candidatului sau ofertantului" (pct. III.2.1.a) respectiv: "Certificat de atestare fiscală eliberat de Administraţia Finanţelor Publice pentru obligaţiile de plată către buget, din care să reiasă situaţia obligaţiilor exigibile în luna anterioară în care se depun ofertele."

Faţă de această situaţie s-a apreciat că a fost încălcat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin atribuirea contractului de lucrări către un ofertant care nu a demonstrat îndeplinirea criteriilor minime de calificare, devenind incidente prevederi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea de control a apreciat, în susţinerea opiniei sale că, conform dispoziţiilor O.U.G nr. 34/2006, în cadrul Documentaţiei de atribuire, la pct. III. 2.1.a) "Situaţia personală a candidatului sau ofertantului" din Fişa de date, la pct. 7) se solicită depunerea Certificatului de atestare fiscală eliberat de Administraţia Finanţelor Publice pentru obligaţiile de plată către buget, din care să reiasă situaţia obligaţiilor exigibile în luna anterioară, în care se depun ofertele, or în cauză acest înscris nu mai era valabil la data deschiderii ofertelor. De asemenea, a reţinut recurenta că, în cadrul Documentaţiei de atribuire, în Fişa de date, la pct. III.2 Condiţii de participare", se precizează că "Neprezentarea sau prezentarea într-o formă necorespunzătoare a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă".

În cauză, recurenta-pârâtă a susţinut că ofertantul declarat câştigător S.C. B. S.A. a depus Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 emis de ANAF privind obligaţiile de plată exigibile la data de 31.10.2014, astfel că la data depunerii ofertei 22.12.2014, Certificatul ANAF mai sus menţionat nu era valabil, în conţinutul acestuia precizându-se că "Certificatul de atestare fiscală se poate utiliza 30 de zile de la data eliberării, de către persoanele juridice sau 90 de zile de către persoanele fizice".

Din analiza procesului de evaluare, s-a constatat că acest aspect nu a fost sesizat de comisia de evaluare şi în consecinţă nu au fost solicitate alte clarificări/completări ale documentelor de calificare şi selecţie, aşa cum rezultă din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. x/22.12.2014, din Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a ofertelor nr. x, înregistrat de A. cu nr. x/05.01.2015 şi din Raportul procedurii nr. x/06.01.2014, unde se consemneză existenţa documentului şi se concluzionează "CERINŢĂ ÎNDEPLINITĂ".

În consecinţă, pentru deficienţa constatată, în temeiul O.U.G. nr. 47/26.06.2014 şi H.G. nr. 519/2014, s-a stabilit o corecţie financiară de 5% aplicată la valoarea contractului, stabilindu-se o creanţă bugetară afectată de nereguli de 182.276,68 RON, din care contribuţie fonduri UE: 173.162,85 RON, 95%, contribuţie publică naţională 9.113,83 RON, 5% şi TVA recuperabilă după caz: 43.746,40 RON.

Intimata-reclamantă a formulat contestaţie împotriva Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, contestaţie respinsă prin Decizia nr. 7753/27.03.2017, iar ulterior împotriva celor două acte adminsitrative a formulat acţiune în contencios administrativ şi fiscal.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală în raport de situaţia de fapt care a condus la aşa-zisa neregulă şi temeiurile de drept aplicabile speţei.

Instanţa de recurs în acord cu cele constatate de instanţa de fond reţine că, la dosarul documentaţiei de atribuire reprezentantul S.C. B. S.A., societatea câştigătoare licitaţiei a depus o declaraţie pe proprie răspundere din data de 02.12.2014, privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căreia şi-a îndeplinit în totalitate obligaţiile fiscale către buget neavând restanţe la plata acestora, că nu prezintă informaţii false, că nu se află în stare de insolvenţă, că şi-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale, corespunzător eticii profesionale, declaraţie care nu este în contradicţie cu datele comunicate de către ANAF atât la luna octombrie 2014, cât şi la luna noiembrie 2014.

Totodată, raportat la neregula constataă de recurenta-pârâtă, în ceea ce priveşte situaţia fiscală a societăţii câştigătoare a licitaţiei, în sensul că aceasta nu datorează creanţe fiscale, la dosarul cauzei, pe lângă Declaraţia pe proprie răspundere se află şi Certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. x/02.12.2014 emis de Direcţia Generală de impozite şi taxe a Sectorului 1 Bucureşti din care rezultă că societatea nu datorează obligaţii cu titlu de impozite şi taxe locale.

În acelaşi sens, respectiv confirmarea situaţiei fiscale a societăţii câştigătoare a contractului de lucrări nr. x/2015 este şi Certificatul de atestare fiscală emis de ANAF-Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili nr. x eliberat la data de 29.12.2014 emis ca urmare a cererii nr. x/18.12.2014, deci solicitare făcută anterior deschiderii ofertelor. Din acest înscris rezutlă fără echivoc că, pentru obligaţiile de plată exigibile la data de 30.11.2014, situaţia fiscală a ofertantului S.C. B. S.A. este neschimbată faţă de certificatul depus la documentaţia de achiziţie, mai mult certificatul fiscal mai sus menţionat vizând perioada avută în vedere în condiţiile de participare la ofertare, impuse de către recurenta-reclamantă.

Înalta Curte, cu privire la cauza dedusă judecăţii, raportat la criticile invocate prin cererea de recurs de către recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, conform cărora instanţa de fond în mod greşit a apreciat că prin prezentarea fotocopiei după Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014, se menţine neschimbată situaţia fiscală faţă de Certificatul de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 depus în cadrul ofertei acoperă noţiunea de neregulă, apreciază că este o critică neîntemeiată din perspectiva textelor legale aplicabile.

În conformitate cu prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 1083/2006, neregulă sau abatere reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic.

Iar potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

Având în vedere situaţia de fapt, Înalta Curte în acord cu opinia instanţei de fond apreciază că, în cauză, nu ne aflăm în prezenţa unei abateri, întrucât veridicitatea datelor din Certificatul de atestare fiscală depusă iniţial a fost confirmată de alte înscrisuri, precum, în timpul procedurii deschiderii ofertelor: Declaraţia pe proprie răspundere şi Certificat de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale nr. x/02.12.2014 emis de Direcţia Generală de impozite şi taxe a Sectorului 1 Bucureşti, iar imediat după declararea ofertei câştigătoare prin Certificatul de atestare fiscală nr. x din 29.12.2014

În esenţă omisiunea de analiză efectivă a perioadei de valabilitate a Certificatului de atestare fiscală nr. x/11.11.2014 emis de ANAF, reprezintă o eroare a Comisiei care nu a avut ca efect încălcarea principiilor procedurilor de achiziţie publică, nefiind reţinute alte nereguli în derularea procedurii de achiziţie. Relevant pentru raţionamentul dezvoltat de către instanţa de fond este şi faptul că nu s-au înregistrat contestaţii faţă de oferta câştigătoare, sau vreo sesizare ulterioară şi astfel se constată că s-a respectat principiul tratamentului egal faţă de toţi ofertanţii.

În aceste condiţii, aplicarea unei corecţii, chiar şi minimă, respectiv de 5% din valoarea contractului are un caracter profund excesiv şi formal.

În ceea ce priveşte prejudiciul la care fac referire prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, Înalta Curte constată că, în mod corect a reţinut instanţa de fond că, omisiunea verificării certificatului fiscal, nu poate să conducă implicit la producerea unui prejudiciu de natură patrimonială beneficiarului şi bugetului U.E.

În sensul celor arătate mai sus, în speţă, în lipsa existenţei unui prejudiciu, ori a unui prejudiciu potenţial nu este necesară o analiză faţă de legalitatea măsurii de impunere a corecţiei financiare de 5%, din perspectiva respectării principiului proporţionalităţii în cauză.

În concluzie, instanţa de recurs reţine că eroarea săvârşită de Comisia de verificare a ofertelor privitoare la data valabilităţii certificatului fiscal al societăţii câştigătoare, nu se încadrează în noţiunea de neregulă definită de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în contextul în care veridicitatea informaţiilor fiscale prezentate în actul iniţial au fost confirmate de acte subsecvente şi cu valabilitate pentru perioada vizată în cadrul procedurii de ofertare, considerente pentru care, soluţia instanţei de fond este temeinică şi legală.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 992 din data de 6 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 septembrie 2021.