Financial correction for restrictive technical requirement in public procurement specifications: obligation to substantively assess restrictive nature despite procedural stage distinction

Şedinţa publică din data de 14 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub dosar nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara - Consiliul Judeţean Hunedoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în principal, admiterea acţiunii şi în consecinţă anularea Deciziei Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nr. 5573/2017, privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Consiliul Judeţean Hunedoara înregistrată la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale sub nr. x/20.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016 înregistrată la reclamant sub nr. x/29.09.2016, şi restituirea sumei achitată de către Consiliul Judeţean Hunedoara, reprezentând creanţa bugetară, iar, în subsidiar, admiterea acţiunii şi revizuirea actului de control prin anularea şi/sau reducerea corecţiei financiare de la 25% la 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. x/29.10.2014, încheiat între Consiliul Judeţean Hunedoara cu Societatea Best Point Consulting S.R.L. privind "Implementarea unei soluţii e-guvernare la nivelul unor unităţi administrativ teritoriale pentru eficientizarea serviciilor publice - Zona 4", Cod SMIS 48440.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 251 din 27 noiembrie 2018, Curtea de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Hunedoara – Consiliul Judeţean Hunedoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 5573/27.10.2017 precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016, emise de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi în consecinţ a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma reprezentând creanţă bugetară stabilită în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.09.2016.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi pe fond respingerea acţiunii formulate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Hunedoara – Consiliul Judeţean Hunedoara ca neîntemeiată.

În concret, recurenta a susţinut următoarele:

Curtea de Apel Alba-Iulia a admis acţiunea şi a dispus anularea actelor administrative emise de MCSI OIPSI, fără a face o analiză atentă a materialului probator avut la dispoziţie, însuşindu-şi fără a decela susţinerile reclamantului.

În cuprinsul considerentelor instanţa identifică în mod corect cerinţa restrictivă inclusă la pagina 150 punctul 5 din Caietul de sarcini, precum şi temeiul legal de aplicare a corecţiei financiare prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, judecătorul fondului a adoptat în mod eronat punctul de vedere al reclamantei.

Premisa reţinută de judecătorul fondului, deşi validă, este irelevantă în luarea măsurii aplicării corecţiei, fiind lipsită de importanţă faza/etapa procedurii de achiziţie indicată de reclamantă şi reţinută de instanţă din moment ce cerinţa restrictivă era cuprinsă în documentaţia de atribuire, respectiv Caietul de sarcini.

Prin urmare, în opinia recurentului, reiese că instanţa a pornit de la premisa de a nu se pronunţa asupra chestiunii de fond, anume asupra caracterului restrictiv sau nu al cerinţei de susţinere a sesiunii demonstrative. Raportarea instanţei la momentul declarării ofertantului căştigător este profund eronată din moment ce criteriul restrictiv reţinut de către echipa de control a operat la momentul selecţiei ofertanţilor.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În cauza de faţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 20.09.2016, sub nr. x/2016 de către pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale – Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, s-a aplicat reclamantului Consiliul Judeţean Hunedoara o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat, rezultând o creanţă bugetară în sumă de 938.679,66, RON întrucât s-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat în timpul evaluării principiul liberei concurenţe şi tratamentului egal şi nediscriminatoriu, potrivit H.G. nr. 519/2014, Partea 1, punctul A, Evaluarea ofertelor, nr. crt. 4.

Astfel, în cuprinsul Notei de constatare, s-a reţinut că, în urma verificării procedurii de achiziţie referitoare la contractul nr. x/2014 încheiat cu societatea A. S.A., în caietul de sarcini, la pag. 150 pct. 5, reclamantul a impus participanţilor la procedură, susţinerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate, determinând restricţionarea accesului ofertanţilor la procedura de atribuire. În raport de această cerinţă, s-a arătat că autoritatea contractantă nu poate impune ca ofertanţii participanţi să deţină sau să dezvolte aplicaţiile respective înainte de câştigarea contractului, întrucât potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamantul a formulat contestaţie în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 5573/27.10.2017.

Se observă că abaterea care a impus aplicarea corecţiei financiare a fost introducerea în caietul de sarcini a unei cerinţe tehnice restrictive, anume aceea a obligării ofertanţilor de a susţine o sesiune demontrativă a soluţiei tehnice (software) ce urma a a fi dezvoltată prin acest contract.

Deşi instanţa de fond a identificat în mod corect cerinţa restrictivă inclusă la pagina 150 punctul 5 din Caietul de sarcini, precum şi temeiul legal de aplicare a corecţiei financiare prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute la obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu a procedat la analizarea acestei cerinţe.

Astfel, însuşindu-şi necenzurat susţinerile reclamantei, instanţa de fond a reţinut ca motiv de nelegalitate împrejurarea că cerinţa pretins restrictivă în discuţie nu are legătură cu etapa evaluării ofertelor, ci cu cea privind publicarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire.

Acest argument este lipsit de relevanţă, distincţia făcută de instanţă nefiind reală. Aşa cum se pretinde prin întâmpinare, o cerinţă restrictivă impusă prin documentaţia de atribuire, în cazul de faţă efectuarea unei sesiuni demonstrative, se va reflecta şi în etapa de evaluare a ofertelor, etapă în care se verifică conformitatea ofertei cu cerinţele tehnice, în cazul de faţă.

Altfel spus, cerinţa în discuţie este impusă prin caietul de sarcini, element al documentaţiei de atribuire, însă îndeplinirea ei se verifică la momentul evaluării ofertelor, astfel că din perspectiva încadrării juridice a abaterii constatate, respectarea principiilor transparenţei sau respectării tratamantului egal poate fi poate fi cercetată atât în etapa evaluării ofertelor, cât şi în cea a publicării anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, referirea autorităţii de management la un moment sau altul al procedurii de achiziţie nefiind de natură a atrage nulitatea actelor administrative contestate în cauză.

Prin urmare, contrar aserţiunilor instanţei de fond, se reţine că autoritatea publică pârâtă, prin agenţii săi, a făcut o încadrare juridică corectă a abaterii constatate, în cuprinsul actelor administrative contestate existând astfel concordanţă între motivarea în fapt şi încadrarea în drept.

Însă, urmare a acestei abordări, instanţa de fond nu a mai analizat pretinsul caracter restrictiv al cerinţei în discuţie, neregulă care a atras aplicarea corecţiei de 25% reclamantei, omisiune de altfel menţionată expres în considerentele instanţei de fond, aspect care, în condiţiile preconizate, echivalează cu o nesoluţionare a fondului cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate.

În concluzie, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul pârâtului, va casa hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (MCSI-OIPSI) împotriva sentinţei nr. 251/2018 din 27 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Alba Iulia – secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la acceaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 septembrie 2021.