Resale Price Maintenance Agreements as Per Se Restrictions and the Prohibition of Invoking a Third Party's Non-Sanctioning to Challenge a Competition Law Fine

Şedinţa publică din data de 7 iulie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 27.05.2015 sub numărul x/2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat în principal:

- anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015 privind sancţionarea B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., D. S.R.L., - E., A. S.R.L., F. S.A., G. S.A., H. S.A., I. S.A., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.A., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.A., R. S.A., S. S.A., T. S.R.L., U. S.R.L., V. S.R.L., W. S.R.L., X. S.R.L., Y. S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. 1 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("Decizia" sau "Decizia atacată");

- anularea tuturor actelor unilaterale emise de Consiliul Concurenţei prin care i s-a refuzat accesul la toate documentele din dosarul de investigaţie, cu încălcarea dreptului la apărare, respectiv: documentul având număr de ieşire RG x/29.09.2014 ("Refuzul nr. 2"), ca răspuns la solicitarea A. nr. 2684/18.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/x/18.09.2014 ("Revenirea nr. 2"); documentul având număr de ieşire RG x/11.09.2014 ("Refuzul nr. 1"), ca răspuns la solicitarea A. nr. 2450/05.09.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/x/05.09.2014 ("Revenirea nr. 1"), ambele documente reprezentând refuzuri faţă de revenirile făcute de reclamantă ca urmare a documentului având număr de ieşire RG 9525/18.08.2014, ca răspuns la solicitarea - nr. 2282/12.08.2014, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG/9525/12.08.2014 ("Solicitarea de acces iniţială"), prin care s-a acordat acces doar la o parte dintre documentele din dosarul de investigaţie.

Iar, în subsidiar, reclamanta a solicitat: reducerea în baza principiului proporţionalităţii a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, respectiv de 607.214 RON, cu obligarea autorităţii publice pârâte la plata cheltuielilor de judecată cauzate Reclamantei de judecarea prezentei cauze, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 5208 din data de 28 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 13/04.04.2015, doar în ceea ce priveşte sancţionarea reclamantei pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE; a respins în rest acţiunea şi a obligat pârâtul către reclamantă la plata sumei de 35000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererile de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 5208 din data de 28 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L., cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei.

Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs şi împotriva tuturor încheierilor pronunţate în dosar, inclusiv a încheierii din data de 14.09.2017.

Prin motivele de recurs reclamanta A. S.R.L. a arătat că:

- hotărârea a fost dată cu încălcarea şi/sau aplicarea greşită a art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei art. 58 alin. (5) din legea (în vigoare la data emiterii actului atacat), art. 1247 alin. (3) din Noul C. civ., principiul potrivit căruia prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale poate fi invocată oricând: în soluţionarea excepţiei tardivităţii cererii adiţionale din data de 29.06.2017, instanţa de fond a interpretat şi aplicat, în mod greşit, semnificaţia termenului de atacare a deciziilor de sancţionare, precum şi normele privind invocarea motivelor de ordine publică - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

- hotărârea recurată este în parte nelegală, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor privind cvorumul pentru adoptarea deciziilor de sancţionare ale Consiliului Concurenţei - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

- hotărârea recurată este în parte nelegală, fiind dată cu încălcarea prevederilor art. 43 alin. (2)-(3) din Legea 21/1996, art. 1, art. 5 şi art. 6 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei: instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit normele privind dreptul de acces la dosar - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

- hotărârea recurată este în parte nelegală, fiind dată cu încălcarea art. 5 (1) lit. a) şi art. 7 din Legea Concurenţei şi art. 101 (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene: instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit normele privind înţelegerile anticoncurenţiale, aplicând greşit conceptul de înţelegere prin obiect -motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- hotărârea recurată este în parte nelegală, fiind dată cu încălcarea art. 5 alin. 2 din Legea concurenţei - art. 101 alin. 3 TFUE: instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit normele privind exceptarea - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- hotărârea recurată este în parte nelegală, fiind dată cu încălcarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor (Ordinul 420/2010): instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit normele privind individualizarea sancţiunilor, nereţinând o serie de circumstanţe atenuante - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- instanţa de fond a aplicat, în mod greşit, prevederile art. 22 alin. (7) şi art. 451-453 C. proc. civ., reducând cheltuielile de judecată în mod nejustificat, dezechilibrat şi profund inechitabil în contextul în care amenda a fost înlăturată în totalitate, iar cheltuielile acordate de instanţa de fond reprezintă doar 18 % din cheltuielile suportate de reclamantă în legătură cu acest litigiu - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- nelegalitatea considerentelor din încheierea de şedinţă din data de 14.09.2017 cu privire la admiterea excepţiei tardivităţii modificării acţiunii prin Notele de şedinţă depuse la data de 29.06.2017.

Prin încheierea de şedinţă din data de 14.09.2017, instanţa de fond a admis excepţia tardivităţii motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă prin Notele de şedinţă depuse la data de 29.06.2017, pe considerentul că acestea au fost invocate după expirarea termenului de 30 de zile de la comunicare, prevăzut pentru atacarea Deciziei de sancţionare, fără a se observa că Decizia a fost atacată în termenul de 30 de zile prevăzut de lege.

Pe de altă parte, atât art. 11 din Legea 554/2004, cât şi art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei (art. 58 alin. (5) din Legea în vigoare la data emiterii actului atacat) prevăd doar termenele pentru atacarea actului administrativ, nestabilind nicio limitare în sensul reţinut de instanţă că în aceste termene ar trebui invocate toate motivele de nelegalitate a actului. Aşa fiind, în soluţionarea acestui aspect, trebuie avute în vedere dispoziţiile de drept comun.

Prin notele de şedinţă din data de 29.06.2017, reclamanta a invocat nelegalitatea Deciziei de sancţionare din perspectiva emiterii acesteia după expirarea termenului de prescripţie a aplicării sancţiunii contravenţionale, precum şi din perspectiva încălcării termenelor imperative de deliberare şi comunicare a deciziei.

Se susţine că prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale este o instituţie de ordine publică reglementată cu scopul de a proteja administraţii împotriva abuzurilor autorităţilor şi împotriva erorilor. De asemenea, prescripţia a fost instituită pentru a împiedica autorităţile să lase să curgă o perioadă prea mare de timp de la data săvârşirii pretinsei fapte şi până la sancţionare, deoarece cu trecerea timpului se pierd datele, probele şi informaţiile, ceea ce îngreunează ulterior apărarea celui acuzat.

Legea concurenţei conţine prevederi speciale în materia prescripţiei (sub aspectul termenului, precum şi sub aspectul întreruperii etc), fără însă ca reglementarea să deroge de la regimul comun din perspectiva principiului esenţial conform căruia prescripţia în materie contravenţională poate fi invocat în orice moment, fiind de ordine publică.

În plus, potrivit art. 1247 alin. (3) din Noul C. civ., instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută.

Chiar dacă art. 1247 alin. (3) din Noul C. civ. vizează în principal actele de drept civil, se apreciază că acest articol este aplicabil şi în cazul de faţă, deoarece reprezintă dreptul comun în materie de nulitate şi urmează a fi aplicat ori de câte ori nu există o normă specială contrară.

În plus, în favoarea aplicării art. 1247 Noul C. civ. în prezentul litigiu pledează şi argumentul de interpretare logico-juridică a fortiori: dacă instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută în litigiile de drept civil dintre particulari, cu atât mai mult această obligaţie subzistă în litigiile de drept administrativ, care au şi o componentă profundă de drept public şi în care, dat fiind raportul de inegalitate dintre administraţii şi autorităţi, este necesară instituirea unor măsuri de protecţie sporită pentru administraţi.

În egală măsură, şi normele privind termenele de deliberare şi comunicare a deciziei sunt norme imperative de ordine publică, deoarece impun anumite acţiuni, nu permit să se deroge de la acestea şi protejează un interes public: acordarea unei protecţii adecvate pentru persoanele acuzate de săvârşirea unor contravenţii şi a unor garanţii împotriva abuzurilor săvârşite de autorităţile publice.

În plus, motivele de nulitate privind încălcarea termenelor imperative de deliberare nu reprezintă motive noi, ci o dezvoltare a motivelor de nulitate invocate deja prin cererea de chemare în judecată.

Astfel, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a invocat nulitatea deciziei deduse judecăţii pentru vicierea procedurii de adoptare a actului administrativ, respectiv faptul că Decizia a fost emisă cu încălcarea cerinţelor de cvorum pentru întrunirea valabilă a Plenului Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care la audieri au participat 5 membri, iar la deliberări au participat doar 4 din cei 5 membri prezenţi la audieri, deoarece cel de al cincilea membru al Plenului decedase între momentul audierilor şi momentul deliberărilor.

Or, prelungirea termenului de adoptare a Deciziei peste termenele imperative prevăzute de Regulamentul privind desfăşurarea audierilor a fost determinată de problema cu care s-a confruntat Consiliul Concurenţei între momentul audierilor şi momentul deliberărilor, respectiv imposibilitatea de întrunire a cvorumului ca urmare a decesului unuia dintre membri şi necesitatea de a amâna adoptarea deciziei până la modificarea normelor privind cvorumul.

Prin urmare, există o legătură între neregularităţile procedurale invocate de A. prin notele depuse la data de 29.06.2017 şi neregularităţile procedurale invocate prin cererea de chemare în judecată.

Având în vedere că decizia a fost emisă în prezenţa a 4 membri ai Plenului Consiliului Concurenţei, în mod greşit, a apreciat instanţa de fond că decizia de sancţionare dedusă judecăţii a fost emisă cu respectarea cerinţelor de cvorum prevăzute de lege şi, pe cale de consecinţă, solicită casarea hotărârii recurate sub acest aspect.

Prin cea de-a doua critică, recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea considerentelor instanţei de fond privind inexistenţa unei încălcări a dreptului la apărare al societăţii în procedura administrativă, prin refuzul accesului la întregul dosar de investigaţie, având în vedere că dreptul de a avea acces la dosar implică, aşadar, dreptul de a examina toate documentele obţinute în cadrul investigaţiei care constituie un unic dosar de investigaţie.

În acest sens, conform art. 43 alin. (3) din Legea concurenţei, dreptul de acces la dosar (în etapa anterioară emiterii Deciziei) poate avea drept singure limite:

(i) secretele de afaceri, (ii) alte informaţii confidenţiale, (iii) documentele interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene.

Astfel, faţă de dispoziţiile legale incidente în cauză, instanţa de fond trebuia să constate că, exceptând cele 3 situaţii prevăzute expres şi limitativ de Legea 21/1996, autoritatea de concurenţă avea obligaţia să acorde acces la toate documentele din dosar.

Condiţia reţinută de instanţa de fond, ca documentele să se refere la fapta care i se impută societăţii, nu se regăseşte printre cele 3 cazuri de excepţie prevăzute de lege, în care dreptul de acces la dosar poate fi limitat sau refuzat de autoritatea de concurenţă.

Prin cea de-a treia critică, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond a aplicat şi interpretat în mod greşit normele privind restricţiile prin obiect şi prin efect şi apreciind că faptele deduse judecăţii ar fi restricţii prin obiect, deoarece acestea au condus la restricţionarea prin preţ a concurenţei, în mod greşit, a considerat că nu mai era necesară examinarea efectelor acestora de către Consiliul Concurenţei.

În conformitate cu practica instanţelor de la nivelul Uniunii Europene (invocată în hotărârea instanţei de fond), nicio înţelegere nu este automat restrictivă prin obiect, ci numai în funcţie de circumstanţele specifice în care aceasta este aplicată. Altfel spus, orice înţelegere trebuie evaluată în contextul său juridic şi economic pentru a se putea stabili natura sa anticoncurenţială.

Astfel, pentru a se stabili existenţa unei înţelegeri prin obiect nu este suficient ca instanţa să se raporteze la semnificaţia prima facie a termenilor înţelegerii, ci este necesar să determine obiectul acesteia prin examinarea "obiectivelor urmărite de înţelegere ca atare, în lumina contextului economic în care înţelegerea se aplică".

În plus, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) a clarificat că pentru ca o înţelegere să poată fi calificată drept încălcare "prin obiect", este necesar să se determine existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă:

"Astfel, pe de o parte, la punctul 125 din hotărârea atacată, atunci când a definit noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect", în sensul acestei dispoziţii, Tribunalul a omis să se refere la jurisprudenţa constantă a Curţii, neţinând seama, în acest mod, de faptul că criteriul juridic esenţial pentru a determina dacă o coordonare între întreprinderi comportă o asemenea restrângere a concurenţei "prin obiect" rezidă în constatarea faptului că o astfel de coordonare prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă.

(...) Cu toate acestea, deşi Tribunalul a prezentat motivele pentru care măsurile în cauză, ţinând seama de formulele lor, sunt de natură să restrângă concurenţa şi, prin urmare, să intre în sfera interdicţiei prevăzute la articolul 81 alin. (1) CE, acesta nu a justificat în schimb în niciun mod, contrar cerinţelor care rezultă din jurisprudenţă, prin ce anume această restrângere a concurenţei prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi calificată drept restrângere "prin obiect" în sensul dispoziţiei menţionate, hotărârea atacată neconţinând nicio analiză cu privire la acest aspect".

Prin urmare, nu orice comportament susceptibil a fi încadrat ca încălcare prin obiect reprezintă în mod automat o astfel de încălcare, ci doar acela pentru care se poate demonstra existenţa unui "grad suficient de nocivitate pentru concurenţă", ceea ce Consiliul Concurenţei nu a făcut în cazul de faţă.

În continuare, se arată că clauza RPM nu are caracteristicile unei restricţii prin obiect având în vedere că ponderea vânzărilor de produse alimentare în promoţii în reţeaua Z. a fost de 0,07% în anul 2006, 0,03% în anul 2007, 0,04% în anul 2008 şi 0,08% în anul 2009 în totalul vânzărilor, iar această pondere extrem de redusă nu este doar un element de circumstanţiere, ci arată că nu a existat un plan sistematic de restricţionare a preţurilor de revânzare, caracteristic unei restricţii prin obiect.

În al doilea rând, Decizia a reţinut că A. a inclus în formularele de promoţie o serie de menţiuni privind preţurile, iar Z. a derulat promoţiile fără a fi contestat menţiunile din formulare. Astfel, pentru intimată simplul fapt al derulării promoţiilor în contextul menţiunilor din formulare reprezintă un acord de voinţe cu privire la preţuri fixe de revânzare, deşi tot intimata a recunoscut (la pag. 25-26 din întâmpinare) că Z. transmitea către A. formularele de promoţie pentru confirmarea produselor, stocului şi preţurilor de achiziţie (de la furnizor către retailer) - aşadar, nu şi pentru a solicita indicarea unor preţuri de revânzare.

În al treilea rând, tot pentru a ajunge la concluzia unui acord de voinţe, intimata-pârâtă a considerat relevant faptul că documentele se regăseau în arhiva retailerului - ceea ce înseamnă că A. le-a transmis, iar Z. a luat cunoştinţă de acestea. Or, simpla existenţă a unui document în arhivă indică faptul că societatea în cauză a primit acel document, nu şi opinia sa faţă de conţinutul acestuia sau comportamentul pe care îl va avea în practică, neputându-se deduce o "acceptare tacită" din simpla prezenţă a documentului în arhiva retailerului.

Prin cea de-a patra critică, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 privind exceptarea individuală, deoarece a apreciat că faptele deduse judecăţii nu pot beneficia de exceptare individuală, pe motiv că nu ar fi îndeplinită condiţia să impună întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea obiectivelor acordului.

Însă, în anumite condiţii (atunci când în practică preţul de vânzare la raftul unui retailer devine mai mic decât preţul de achiziţie al altui retailer), furnizorul se confruntă cu o presiune puternică din punct de vedere comercial să scadă preţul de achiziţie oferit şi celorlalţi retaileri, situaţie nesustenabilă pentru un furnizor pentru întreaga piaţă.

În aceste condiţii, furnizorul poate opta fie pentru limitarea temporară a preţului de revânzare al retailerului, fie pentru limitarea drastică sau eliminarea promoţiilor din modul său de operare pe piaţă (oferind reduceri mult mai mici retailerilor sau renunţând cu totul la mecanismul promoţiilor).

În consecinţă, o limitare a preţului de revânzare al retailerului, strict pe perioada limitată a promoţiilor, apare ca indispensabilă pentru menţinerea capacităţii furnizorului de a putea susţine promoţii în general, alternativele fiind dezavantajoase pentru consumator.

Prin cea de-a cincea critică, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile privind individualizarea sancţiunilor, deoarece instanţa de fond a apreciat că amenda stabilită de Consiliul Concurenţei nu ar fi disproporţionată prin raportare la ponderea extrem de redusă în activitatea reclamantei a comportamentului considerat anticoncurenţial, deoarece intimata a avut în vedere această împrejurare ca circumstanţă atenuantă, iar reducerea suplimentară a amenzii ar echivala cu o valorificare de două ori a aceleiaşi împrejurări.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, ponderea extrem de redusă a activităţi pentru care societatea fost sancţionată ar fi trebuit luată în calcul încă de la stabilirea nivelului de bază în funcţie de gravitate.

În al doilea rând, instanţa de fond a apreciat că, în cauză, nu ar fi incidentă circumstanţa atenuantă privind lipsa oricărui beneficiu economic rezultat din pretinsa faptă anticoncurenţială, pe motiv că: (i) furnizorul ar fi obţinut un beneficiu din menţinerea unui nivel de preţ egal cu cel stabilit în clauză, deoarece reducea presiunea asupra propriei marje comerciale şi (ii) în cazul în care s-ar lua în considerare această circumstanţă, amenda ar fi lipsită de caracterul disuasiv.

Contrar considerentelor reţinute de instanţă, lipsa beneficiilor economice este evidentă din caracterul redus şi incidental al activităţii pentru care a fost sancţionată reclamanta, raportat la întreaga sa activitate. În aceste condiţii, orice sancţiune impusă în absenţa unor beneficii economice are în sine un pronunţat caracter disuasiv, dar aceasta nici nu poate justifica o sancţiune disproporţionată.

În al treilea rând, instanţa de fond a apreciat că în cauză nu ar fi aplicabilă circumstanţa atenuantă privind durata excesivă a investigaţiei, având în vedere numărul foarte mare de întreprinderi investigate şi caracterul complex al cauzei.

Instanţa de fond ar fi trebuit să reducă amenda în considerarea duratei excesive de 5 ani a procedurii, având în vedere principiul conform căruia procedura trebuie finalizată într-un termen rezonabil.

Prin ultima critică, recurenta-reclamantă a arătat că, instanţa de fond a aplicat, în mod greşit, prevederile art. 453 C. proc. civ. privind stabilirea cheltuielilor de judecată având în vedere că cheltuielile de judecată acordate de prima instanţă reprezintă doar 18% din totalul cheltuielilor suportate de societate în legătură cu litigiul de faţă, iar acestea în cuantumul solicitat sunt rezonabile în raport de obiectul şi complexitatea cauzei.

Prin motivele de recurs formulate, recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a criticat hotărârea primei instanţe prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub acest aspect se arată că, dezlegarea oferită de instanţa fondului asupra legalităţii Deciziei nr. 13/2015 se întemeiază pe considerentul că în cauza nu ar fi fost respectat principiul egalităţii de tratament.

Situaţia întreprinderilor vizate de Decizia nr. 13/2015 este distinctă de cea a societăţilor la care se referă Ordinul nr. 122/2016.

În ceea ce priveşte concluziile instanţei cu privire la fixarea preturilor de revânzare (clauza RPM), învederează că instanţa de judecată şi-a grefat motivarea pe o serie de documente aferente investigaţiei AA. privind promoţiile desfăşurate de către retailer (AA. - toţi furnizorii AA.) în perioada investigată, indicate şi anexate de A. la Notele de şedinţă depuse în considerarea termenului de judecata din data de 14.09.2017.

Or, contrar probatoriului administrat în cauză, prima instanţă a ajuns la concluzia eronată că întreprinderile destinatare ale Ordinului nr. 122/2016 ar fi avut un comportament similar/comparabil celor sancţionate prin Decizia nr. 13/2015, existând o identitate de situaţii între realitatea care a guvernat speţa (Decizia nr. 13/2015) şi cea circumscrisă Ordinului nr. 122/2016.

Din documentele menţionate rezultă fără echivoc elementele care diferenţiază cele două tipuri de comportamente (comportamentul anticoncurenţial analizat în Decizia nr. 13/2015 şi comportamentul avut în vedere în cazul emiterii Ordinului nr. 122/2016) având în vedere că metoda de analiză utilizată de Consiliul Concurenţei a fost identică atât în investigaţia finalizată cu emiterea Deciziei nr. 13/2015, cât şi în cea finalizată prin Ordinul nr. 122/2016.

În concret, formularele promoţionale care au fundamentat constatările din Decizia nr. 13/2015 se regăseau în arhiva retailerilor, fiind transmise autorităţii de aceştia, şi conţineau promoţii derulate la raft, regăsindu-se, aşadar, în totalitate, în tabelul în format Excel (care cuprindea totalitatea campaniilor promoţionale organizate) comunicat de retaileri.

Criteriile avute în vedere de Consiliul Concurentei în scopul demonstrării unei manifestări comune de voinţa a întreprinderilor au fost următoarele:

- formularele de promoţii se regăseau în arhiva fiecărui retailer, probându-se, astfel, faptul că documentul a fost retransmis de către furnizor retailerului, iar retailerul a recepţionat respectivul document, luând cunoştinţa, aşadar, de propunerea furnizorului, nedistanţând-se public şi acceptând termenii anticoncurenţiali ai înţelegerii;

- fiecare promoţie înscrisă în formularele cu conţinut anticoncurenţial s-a regăsit în documentul în format Excel transmis de fiecare retailer.

- documentul Excel conţine toate promoţiile derulate/realizate la raft de retailer într-o anumită perioadă, astfel că fiecare promoţie identificată în formularele promoţionale era necesar să se regăsească în tabelul în format Excel, în perioada de derulare a promoţiei înscrise în formular.

- doar promoţiile realizate la raft de retailer au fost considerate ca fiind acceptate de retailer în forma transmisă de furnizor, respectiv cu clauzele RPM.

Or, singura ipoteză în care preţurile recomandate sunt sancţionabile în materie de concurenţă este aceea în care se demonstrează că acestea au funcţionat ca preturi fixe/minime, tocmai în considerarea faptului că într-un astfel de caz, preţurile practicate de retailer/furnizor nu pot cobori sub nivelul minim/fix, ceea ce conduce inclusiv la afectarea consumatorilor finali în ceea ce priveşte preţul.

Precizează că marca privată reprezintă acea marcă de produse care se află în proprietatea retailerului şi este utilizată pentru etichetarea produselor realizate de către producători pentru retaileri. Produsele realizate sub marca privată a unui comerciant sunt vândute exclusiv în reţeaua acelui comerciant.

Retailerul îşi asumă responsabilitatea pentru producţia şi vânzarea respectivelor produse, sens în care siguranţa alimentară este foarte importantă pentru companii, cu atât mai mult cu cât retailerii urmăresc fidelizarea clienţilor prin creşterea încrederii în produsele marca proprie.

Spre deosebire de practicile incriminate în Decizia nr. 13/2015, în care mărcile comercializate la rafturile retailerilor aparţineau furnizorilor şi erau revândute de către retailer consumatorului, în cazurile în care marca aparţine retailerului, dar este fabricată şi ambalată de furnizor, între retailer şi furnizor se derulează o relaţie de producţie. Furnizorul primeşte de la retailer denumirea mărcii pentru aplicarea acesteia pe produs, respectă cerinţele de fabricaţie impuse de retailer şi imprimă pe ambalaj toate detaliile retailerului, inclusiv preţul de raft furnizat de acesta.

Pe cale de consecinţă, produsul marca privată este în proprietatea AA., aceasta fiind îndreptăţită să stabilească preţul de vânzare la raft şi să îi solicite furnizorului să imprime pe eticheta produsului preţul de vânzare stabilit unilateral de retailer.

Regulamentul CE privind categoriile de acorduri verticale permite recomandarea unui preţ de revânzare, cu condiţia ca aceasta să nu conducă, ca rezultat al presiunii sau al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi, la un preţ minim sau fix de revânzare, stabilirea unui preţ minim sau fix fiind interzisă şi reprezentând o restricţie gravă a concurenţei.

În aplicarea principiilor enunţate, Consiliul Concurentei a sancţionat preturile de recomandare în cazul în care preturile recomandate erau cunoscute de retaileri, fiind necesară aplicarea acestora la raft, s-a probat existenţa unor mijloace de represiune în cazul în care recomandarea nu era respectată şi preturile recomandate au fost respectate în practică - cu consecinţa că, în fapt, preţurile de recomandare au funcţionat ca preţuri minime sau fixe de revânzare.

În scopul analizării întrunirii acordului de voinţă cu privire la realizarea înţelegerii, Consiliul Concurentei a examinat, în primul rând, dacă respectivele campanii promoţionale au fost organizate în reţeaua retailerului (această analiză fiind efectuată atât în cadrul investigaţiei AA., cât şi în cadrul celorlalte investigaţii, finalizate prin Decizia nr. 13/2015).

În acest sens, Consiliul Concurentei a solicitat informaţii de la fiecare retailer, în speţa de la AA. (subliniind că aceste informaţii au fost solicitate şi de la retailerul aflat în relaţie comercială cu A., în contextul analizei relaţiei A. - Z.), referitoare la campaniile promoţionale organizate pentru produsele alimentare care presupuneau apariţia în revista retailerului şi care fuseseră stabilite de comun acord cu furnizorii, pentru perioada 2005-2009. Informaţiile solicitate de autoritate au fost transmise de AA. în format Excel, în documentul denumit în prezentul recurs Tabelul Excel AA..

Or, promoţiile din documentele menţionate mai sus nu se regăsesc în Tabelul Excel AA., campaniile promoţionale cu privire la produsele în cauză nefiind organizate de retailer.

Având în vedere că respectivele campanii promoţionale nu au avut loc, neexistând promoţii pentru produsele în cauză la raftul retailerului AA., nu este întrunit acordul de voinţă dintre AA. şi furnizori, context în care nu se poate concluziona că în speţă ar exista o înţelegere cu obiect anticoncurenţial.

În al doilea rând, răspunderea contravenţională a A. este personală şi nu poate fi analizată existenţa vinovăţiei A. pe baza conduitei unor întreprinderi ce nu au fost avute în vedere de Consiliul Concurentei în fundamentarea constatării comportamentului anticoncurenţial al intimatei-reclamante şi, mai ales, nu au fost vizate de Decizia nr. 13/2015, care a făcut obiectul cauzei deduse judecăţii.

În concluzie, eventuala anulare a Deciziei nr. 13/2015 nu s-ar fi putut dispune pe baza unor elemente străine de constatările cuprinse în actul administrativ menţionat, concluziile din sentinţă nefiind de natură a conduce la exonerarea de răspundere contravenţională a intimatei-reclamante, având în vedere materialul probator depus la dosarul cauzei, ce o priveşte în mod direct şi care probează realizarea înţelegerii anticoncurenţiale cu societatea Z..

În acest sens s-a pronunţat şi instanţa unională statuând, în Cauzele conexate T 109/02, T 118/02, T 122/02, T 125/02, T 126/02, T 128/02, T 129/02, T 132/02 şi T 136/02 Bolloré S.A. si alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene următoarele:

"Cu titlu suplimentar, trebuie observat că obiectul contestaţiilor formulate de BB. şi de CC. nu priveşte propria lor cifră de afaceri, cât lipsa luării în considerare a cifrei de afaceri a grupului cu privire la DD. şi la EE.. Or, chiar în situaţia în care Comisia s-ar fi înşelat în cazul acestora din urmă, nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârşită în favoarea altuia (hotărârea din 14 mai 1998, SCA Holding/Comisia). Argumentul potrivit căruia întreprinderilor DD. şi EE. le-ar fi fost aplicată o amendă mai redusă nu poate conduce la o reducere a amenzii aplicate întreprinderilor BB. sau CC.. În această măsură, trebuie respins motivul pe care acestea îi invocă.

În măsura în care CC. critica astfel procentul de reducere acordat celorlalte întreprinderi, întrucât acestea nu contestaseră faptele care le erau imputate, chiar dacă s-ar presupune că reducerea acordată de către Comisie amenzii aplicate celorlalte întreprinderi este prea mare, trebuie amintit că respectarea principiului egalităţii de tratament trebuie conciliată cu respectarea principiului legalităţii, potrivit căruia nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârşită în dauna altuia (hotărârile din 14 mai 1998, SCA Holding/Comisia, Mayr-Melnhof/Comisia şi LR AF 1998/Comisia)."

Pe cale de consecinţă, în considerarea necesităţii respectării principiului legalităţii şi al principiului răspunderii personale, o întreprindere nu se poate folosi, sub apanajul unei presupuse nerespectări a principiului egalităţii de tratament, de o eventuală nelegalitate săvârşită în favoarea unei alte societăţi.

Recurenta pârâtă a formulat critici şi din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza a treia din C. proc. civ., casarea unei hotărâri poate fi cerută când aceasta cuprinde motive străine de natura pricinii, având în vedere că s-a concluzionat că:

Concluzia primei instanţe care fundamentează constatarea nelegalităţii Deciziei nr. 13/2015 are ca sorginte verificarea legalităţii Ordinului nr. 122/2016 şi analizarea unor documente ce au stat la baza emiterii acestui din urmă act administrativ, iar nu la baza emiterii Deciziei nr. 13/2015, actul administrativ contestat de intimata-reclamantă.

Ordinul nr. 122/2016 nu face obiectul cauzei deduse judecăţii, A. neformulând o cerere de anulare a acestuia, cu consecinţa că prima instanţă nu a fost învestită cu o cerere de examinare a legalităţii Ordinului menţionat. Mai mult, respectivul act administrativ nu are ca obiect analizarea comportamentului A. sau al întreprinderilor vizate de Decizia nr. 13/2015, nefiind, prin urmare, destinat intimatei-reclamante.

Cu toate acestea, instanţa de fond nu doar că procedează la o analiză a Ordinului nr. 122/2016, dar şi concluzionează că acesta nu este motivat din perspectiva nesancţionării întreprinderilor vizate de acesta.

Or, în contextul în care faptele constatate şi sancţionate de Decizia nr. 13/2015 în sarcina A. reflectă realizarea unei înţelegeri cu obiect anticoncurenţial, cum însăşi prima instanţa recunoaşte, apare fără echivoc că sentinţa a fost pronunţată pe baza unor motive străine de natura pricinii, circumscrise unui alt act administrativ, ce nu a făcut obiectul cauzei cu care a fost investita instanţă fondului.

Prin ultima critică, recurentul-pârât critică hotărârea primei instanţe din perspectiva acordării cheltuielilor de judecată având în vedere că printre actele depuse de A. în susţinerea cererii privind acordarea cheltuielilor de judecată nu se regăseşte şi contractul de asistenţă juridică invocat de aceasta, fapt ce face imposibilă dovada că acesta a vizat exclusiv reprezentarea întreprinderii în prezentul dosar, iar nu asigurarea asistenţei juridice cu caracter general, străine de prezenta cauză.

Faţă de aceste motive, solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei atacate şi în rejudecare respingerea în tot a acţiunii privind anularea Deciziei nr. 13/2015 formulate de societatea A. S.R.L..

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat să se constate că recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. este lipsit de interes, iar pe fond a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului pârâtului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 12 octombrie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererilor de recurs la data de 20 ianuarie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei şi va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L., ca nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În fapt, la data de 07.09.2009, Consiliul Concurenţei a decis deschiderea din oficiu a 4 investigaţii pe piaţa de retail alimentar, ce au fost ulterior conexate prin ordinul nr. 856/18.07.2012.

Urmare investigaţiei efectuate, s-a constatat că, pe parcursul anilor 2005-2009, între 4 reţele de magazine (retaileri) şi 21 de furnizori a avut loc un complex de înţelegeri anticoncurenţiale, prin care aceştia şi-au restricţionat reciproc comportamentul pe piaţă.

Plenul Consiliului Concurenţei a emis decizia nr. 13/14.04.2015 prin care, printre altele, a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. de către furnizorul A. S.R.L. în relaţia cu retailerul S.C. Z. S.R.L., concretizată prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale, având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, prin stabilirea la un nivel minim sau fix a preţului de revânzare la raft (RPM-"resale price maintenance"), în cadrul promoţiilor desfăşurate în perioada 2005-2009.

Reclamanta A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea deciziei nr. 13/14.04.2015, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii în cuantum de 607.214 RON, anularea tuturor actelor unilaterale emise de Consiliul Concurenţei prin care i s-a refuzat accesul la toate documentele din dosarul de investigaţie, cu încălcarea dreptului la apărare, iar, în subsidiar, reducerea în baza principiului proporţionalităţii a cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată.

Prin încheierea din 14.09.2017, s-a admis excepţia tardivităţii modificării acţiunii prin Notele de şedinţă depuse la data de 29.06.2017 şi s-a respins în consecinţă cererea modificatoare, ca tardivă.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., a anulat în parte decizia nr. 13/14.04.2015, respectiv doar în ceea ce priveşte sancţionarea reclamantei pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, acţiunea fiind, în rest respinsă.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:

Prin Decizia nr. 13/14.04.2015, pârâtul Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE de către societatea Z. si furnizorii acesteia, printre care şi reclamanta A. S.R.L., prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea si împiedicarea concurenţei pe piaţa prin stabilirea preţului de revânzare pentru produsele furnizorului.

Pe cale de consecinţă, în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, reclamanta A. a fost sancţionata pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din lege si art. 101 alin. (1) din Tratat cu o amendă în cuantum de 607.214 RON, reprezentând 0,52% din cifra de afaceri a societăţii pe anul 2013 (art. 9 din decizia contestată).

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, prin prisma dispoziţiilor legale incidente, Curtea a constatat acţiunea ca fiind întemeiată pentru considerentul esenţial că în cauză s-a dovedit, fără echivoc, că pârâtul Consiliul Concurenţei a aplicat un tratament juridic diferit pentru societăţi aflate în aceeaşi situaţie ori în situaţii comparabile cu reclamanta, cu referire specială atât la standardul de probaţiune pe care pârâtul consideră că trebuie să îl impună pentru înţelegerea în discuţie, cât şi la elementele de probă cuprinse în decizia în litigiu în privinţa aspectelor relevante pentru aprecierea unei încălcări prin obiect a regulilor de concurenţă incidente în cauză.

În acest sens, jurisprudenţa relativ recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene statuează că deciziile de sancţionare în materie de concurenţă emise cu încălcarea standardului de probă sau a principiului egalităţii de tratament sunt la rândul lor sancţionate cu anularea.

Astfel, prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 19 iulie 2012, pronunţată în cauzele C-628/10 şi C-14/11, Alliance One International Inc., FF. contra Comisiei Europene şi Comisia Europeană contra Alliance One International Inc., FF., GG.., s-au stabilit următoarele:

"57 Or, la punctele 156 şi 157 din hotărârea atacată, Tribunalul a considerat că principiul egalităţii de tratament impune ca, în cazul în care Comisia adoptă o metodă precum cea în speţă pentru a stabili dacă este necesar să se reţină răspunderea societăţilor-mamă ale căror filiale au participat la aceeaşi înţelegere, în lipsa unor împrejurări specifice, aceasta trebuie să se întemeieze pe aceleaşi criterii în cazul tuturor societăţilor-mamă respective. (...)

60 În ceea ce priveşte prezenta cauză, trebuie să se precizeze că, în mod contrar susţinerilor Comisiei, aprecierea Tribunalului se întemeiază nu pe similitudinea situaţiilor de fapt în care se aflau TCLT, pe de o parte, şi HH., II. şi II., pe de altă parte, ci pe gradul de comparare a situaţiilor în care se aflau societăţile respective în raport atât cu standardul de probaţiune pe care Comisia considera că trebuie să îl impună pentru înţelegerea în discuţie pentru a stabili existenţa exercitării efective a unei influenţe decisive a societăţilor-mamă asupra filialelor lor, cât şi cu elementele de probă cuprinse în decizia în litigiu.

61 În consecinţă, Tribunalul a constatat în mod întemeiat existenţa unei diferenţe de tratament care l-a determinat să anuleze în parte [în măsura în care priveşte CTLT] decizia în litigiu".

Prin urmare, Curtea a reţinut că principiul egalităţii de tratament impune ca situaţii comparabile să nu fie tratate în mod diferit şi ca situaţii diferite să nu fie tratate în acelaşi mod, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv.

Or, în cauză, prin încheierea din 29.06.2017, s-a încuviinţat pentru partea reclamantă proba cu înscrisuri astfel cum a fost solicitată, constând în documentele referitoare la retailerul AA., care au existat în dosarul de investigaţie care s-a finalizat cu Decizia nr. 13/14.04.2015, atacată în prezenta speţă.

În privinţa retailerului AA., investigaţia s-a închis prin Ordinul nr. 122/15.02.2016 al preşedintelui Consiliului Concurenţei, în cuprinsul căruia se arată, în esenţă, că "la baza declanşării investigaţiei AA. au stat anumite clauze contractuale încheiate între AA. şi furnizorii acesteia, care puteau conduce la o posibilă înţelegere de restricţionare a preţurilor de vânzare ale produselor alimentare comercializate de AA. sau de furnizorii acesteia", în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 sau în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE, dar că, prin "raportare la standardul probatoriu naţional şi european, investigaţia nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni". Totodată, se relevă că, în ceea ce priveşte "analiza efectuată din perspectiva posibilei încălcari a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din TFUE, pe baza informaţiilor de care dispune, Consiliul Concurenţei consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile de interdicţie şi, prin urmare, nu există motive de a interveni". S-a concluzionat că "având în vedere datele şi informaţiile existente la dosarul cauzei, în speţă nu au fost identificate elemente care să susţină existenţa unei înţelegeri având ca obiect stabilirea preţului de vânzare/revânzare a produselor alimentare, în sensul art. 5 alin. (1) din lege sau în sensul art. 101 alin. (1) din Tratat între AA. şi furnizorii acesteia".

Din examinarea Ordinului nr. 122/15.02.2016, Curtea a observat, pe de o parte, că nu se motivează în nici un fel de ce se apreciază că dovezile nu sunt suficiente sau de ce nu sunt îndeplinite condiţiile de interdicţie, iar pe de altă parte, că lipseşte orice preocupare de a identifica şi de a argumenta pe bază de criterii sau elemente obiective concrete diferenţa de tratament juridic aplicată agenţilor economici supuşi aceleiaşi investigaţii.

Din analiza comparativă a Deciziei nr. 13/14.04.2015 (prin care s-au aplicat sancţiuni) şi a Ordinului nr. 122/15.02.2016, ambele emise în cadrul aceleiaşi investigaţii, singura concluzie care se poate desprinde, sub aspectul examinat, este că dispoziţia de a nu se aplica vreo sancţiune se bazează doar pe aprecierea pur discreţionară a emitentului Ordinului nr. 122/15.02.2016.

Din examinarea comparativă a documentelor referitoare la reclamanta A. şi a celor privind pe retailerul AA. (atât cele depuse de pârât, cât şi cele depuse de reclamantă), care au existat în dosarul de investigaţie care s-a finalizat cu Decizia nr. 13/14.04.2015, Curtea a constatat, pe de o parte, că reclamanta A. şi retailerul AA. au participat la promoţii similare/comparabile şi că doar reclamanta a fost sancţionată (deşi investigaţia a fost comună, iar probele incriminatoare sunt de un nivel/standard similar), iar pe de altă parte, că reclamanta a dovedit că pârâtul Consiliul Concurenţei, încălcând flagrant cele dispuse prin încheierea din 29.06.2017 (prin care s-a încuviinţat "în totalitate cererea de probatorii formulată de partea reclamantă", constând în documentele referitoare la retailerul AA., care au existat în dosarul de investigaţie care s-a finalizat cu Decizia nr. 13/14.04.2015 iar nu doar cele comunicate de retailerul AA.), nu a depus la dosar documente relevante referitoare la practicile în domeniu ale retailerului AA..

În concluzie, s-a constatat că decizia atacată este nelegală, întrucât s-a dovedit că pârâtul Consiliul Concurenţei a stabilit un tratament juridic diferit pentru societăţi (cu referire specială la retailerului AA.) aflate în aceeaşi situaţie cu reclamanta din perspectiva relevanţei pentru aprecierea unei încălcări prin obiect a regulilor de concurenţă, inclusiv din perspectiva standardului de probă cerut pentru dovedirea pretinselor fapte anticoncurenţiale aflate în discuţie.

Pârâtul nu putea, în cadrul unei investigaţii comune, precum în cauză, să trateze diferit situaţii comparabile şi să sancţioneze doar o parte dintre toate companiile implicate în practici de aceeaşi natură şi probate în mod similar.

Aceleaşi argumente pentru care a fost stabilită nevinovăţia retailerului AA. trebuia să fie valabile şi pentru reclamantă, jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene impunând ca, în circumstanţe precum cele din prezenta cauză, autoritatea de concurenţă să se întemeieze pe aceleaşi criterii în deciziile sale, sub sancţiunea anulării lor.

În ceea ce priveşte toate celelalte critici, respectiv adoptarea deciziei contestate cu nerespectarea cvorumului pentru deliberare, nerespectarea dreptului la apărare de către Consiliul Concurenţei, încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, în sensul că faţă de standardul de probă şi de practica recentă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materia restricţiilor "prin obiect", faptele reclamantei nu reprezintă o încălcare a legii, din perspectiva că faptele nu pot avea un "grad suficient de nocivitate pentru concurenţă" pentru a fi considerate restricţii "prin obiect", iar pe de altă parte, pârâta nu dovedeşte la standardul de probă necesar că ar fi existat o înţelegere anticoncurenţială prin obiect constând în stabilirea preţului de revânzare al retailerului Z. pentru produsele reclamantei, încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene nefiind dovedite efectele, constatarea faptei ca fiind permisă în baza exceptării individuale chiar şi în situaţia în care s-ar reţine încadrarea acesteia ca posibil restrictivă de concurenţă, încălcarea art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei şi a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor, în sensul ignorării principiului proporţionalităţii şi a unor circumstanţe atenuante, Curtea a constatat netemeinicia acestora.

6.2 Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă.

În prealabil, Înalta Curte reţine că excepţia lipsei de interes invocată de pârâtul Consiliul Concurenţei, calificată ca fiind apărare de fond, nu este fondată.

În susţinerea acestei apărări recurenta pârâtă invocă faptul că acţiunea a fost admisă şi actul contestat anulat, prin urmare nu mai justifică un interes în promovarea recursului.

Înalta Curte constată că reclamanta are interes în promovarea prezentei căi de atac în raport de soluţia pronunţată de instanţa de fond care a admis acţiunea în parte, şi a anulat decizia contestată din perspectiva unui singur motiv de nelegalitate, respingând, ca neîntemeiate, celelalte motive de nelegalitate invocate de reclamantă.

Potrivit dispoziţiilor art. 461 alin. (2) C. proc. civ. reclamanta are posibilitatea să atace considerentele hotărârii ce nu sunt favorabile părţii, cu scopul de a obţine înlăturarea şi înlocuirea acestora cu considerentele proprii ale instanţei de recurs, numai în această situaţie instanţa de recurs având posibilitatea să analizeze şi motivele de nelegalitate apreciate de instanţa de fond ca neîntemeiate.

6.2.1 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita soluţionare a excepţiei tardivităţii cererii adiţionale din data de 29.06.2017, prin încheierea din 14.09.2017.

Prin notele de şedinţă depuse la data de 29.06.2017, reclamanta a invocat prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea impusă prin decizia atacată şi încălcarea termenelor imperative de adoptare a deciziei.

Prin încheierea din 14.09.2017, instanţa de fond a admis excepţia tardivităţii modificării acţiunii şi a respins, în consecinţă, cererea modificatoare, reţinând în esenţă că motivele de nelegalitate au fost invocate după expirarea termenului de 30 de zile de la comunicare prevăzut pentru atacarea deciziei de sancţionare.

În susţinerea acestui motiv de recurs reclamanta invocă faptul că aceste apărări vizează nerespectarea unor norme de ordine publică respectiv prescripţia aplicării sancţiunii şi condiţiile de cvorum, care puteau fi invocate şi de instanţă din oficiu, critici ce se regăsesc, de altfel, şi în argumentele din acţiunea introductivă.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 204 alin. (1) C. proc. civ., criticile fiind nefondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 204 alin. (1) C. proc. civ. modificarea cererii de chemare în judecată poate fi făcută numai până la primul termen de judecată la care reclamantul este legal citat.

Dispoziţiile alin. (3) dispun în sensul că modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut de alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părţilor.

În speţă, primul termen de judecată la care reclamanta a fost legal citată a fost 17.11.2015, cererea modificatoare fiind depusă la data de 29.06.2017, cu mult peste termenul legal instituit de lege.

Prin urmare, în lipsa acordului expres al pârâtului, sancţiunea modificării cererii de chemare în judecată peste termenul imperativ prevăzut de art. 204 alin. (1) teza I C. proc. civ. este decăderea, cu consecinţa respingerii ca tardivă a cererii adiţionale (modificatoare/completatoare).

În ceea ce priveşte posibilitatea instanţei de judecată de a invoca din oficiu aceste motive de nelegalitate fiind motive de ordine publică, interdicţia modificării cererii de chemare în judecată după primul termen de judecată vizând numai invocarea unor motive noi de nulitate relativă, iar nu şi de nulitate absolută, se reţin următoarele:

În primul rând, Înalta Curte reţine că dispoziţiile Noului C. civ. privind distincţia între nulitatea relativă şi absolută nu pot fi aplicate tale quale în materia dreptului administrativ, având în vedere natura raportului juridic de drept public şi incompatibilitatea cu dispoziţiile de drept privat. În plus, în materia nulităţii, contrar opiniei reclamantei, chiar C. civ. instituie prezumţia de nulitate relativă (art. 1252 C. civ.), în tăcerea legii. În materia contenciosului administrativ, în lipsa unor dispoziţii generale cu caracter de principiu, o distincţie a nulităţii actelor administrative în nulitate absolută şi relativă nu se poate face decât în acele materii în care există precizări exprese ale legii. În plus, motivul de nulitate privind depăşirea termenului de prescripţie privind aplicarea sancţiunii contravenţionale nu este de ordine publică, întrucât interesul ocrotit este doar al particularului sancţionat contravenţional.

În al doilea rând, trebuie distins faptul că excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii contravenţionale nu este o excepţie procesuală, ci o excepţie substanţială, o apărare de fond, ţinând de nelegalitatea actului administrativ contestat, sub aspectul dreptului material (substanţial). Prin urmare, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 178 alin. (1) C. proc. civ., text care are în vedere exclusiv nulitatea absolută a actelor de procedură.

Invocarea nulităţii actului juridic pe cale de excepţie (de drept substanţial), ex officio potrivit art. 1247 alin. (3) Noul C. civ., presupune o cu totul altă ipoteză decât aceea avută în vedere de reclamantă. Textul presupune existenţa unei cereri de chemare în judecată având un alt obiect decât nulitatea actului (de pildă, executarea unor prestaţii în temeiul unui act juridic), situaţie în care instanţa invocă din oficiu nulitatea actului numai pe cale incidentală şi, dacă în considerente constată că actul este lovit de nulitate, pe fond, respinge acţiunea în pretenţii ca neîntemeiată.

În speţa de faţă, reclamanta însăşi a investit instanţa chiar cu acţiunea în anularea actului administrativ. Deci, dreptul instanţei de a invoca nulitatea din oficiu este înlăturat de principiul disponibilităţii. Astfel, instanţa nu va putea să intervină iura proprio, să se autosesizeze cu alte motive de nulitate, peste cele invocate deja de reclamant, întrucât s-ar încălca limitele disponibilităţii. Apoi, nici aplicarea principiului aflării adevărului nu poate contraveni disponibilităţii. Prin urmare, judecătorul nu poate ex officio să invoce nulitatea şi atunci când reclamantul a acţionat el însuşi pentru a obţine nulitatea actului administrativ (deoarece invocarea din oficiu a nulităţii nu ajunge până acolo încât să priveze părţile de puterea proprie, autonomă de a cere desfiinţarea actului).

În acest context, trebuie subliniat că interesul urmărit de legiuitor atunci când a instituit norma imperativă a art. 1247 alin. (3) Noul C. civ., privind obligativitatea invocării din oficiu a nulităţii absolute de către instanţă, a fost doar acela de a împiedica realizarea (îndeplinirea, executarea) unui act juridic lovit de nulitate absolută, pe cale judiciară, în nici un caz substituirea instanţei în drepturile reclamantului şi transformarea acesteia într-un veritabil apărător al părţii care să mai invoce şi alte motive de nulitate faţă de cele deja invocate de parte, chiar şi peste termenul procedural.

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborate cu cele ale art. 60 alin. (6) din Legea concurentei nr. 21/1996, persoana care se consideră vătămată în drepturile sale prin decizia Consiliului Concurenţei o poate ataca în contencios administrativ. Pe cale de consecinţă, cererea de chemare în judecată, cuprinzând motivele de nelegalitate a deciziei, este actul procedural care stabileşte limitele obiective ale investirii. Ea determină cadrul procesual atât în privinţa obiectului dedus judecăţii cât şi a cauzei juridice invocate.

Nicio dispoziţie a C. proc. civ., a Legii nr. 554/2004 sau a Legii nr. 21/1996 nu îndrituieşte partea reclamantă să adauge cauzei juridice a cererii în anulare a actului administrativ, formulând motive de nelegalitate noi pe parcursul judecăţii, pe cale de excepţie, cu depăşirea termenului prevăzut de art. 204 C. proc. civ., în care cererea ar fi putut fi modificată.

Totodată, susţinerile reclamantei în sensul că aceste critici au fost invocate şi prin acţiunea introductivă nu sunt conforme cu realitatea, prin cererea de chemare în judecată reclamanta nu a formulat apărări cu privire la prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale şi nu a invocat nerespectarea termenelor de deliberare din regulamentele interne ale pârâtei ci motivul de nelegalitate ce vizează nerespectarea cvorumului necesar adoptării deciziei sancţionatoare, motiv ce a fost analizat de instanţa de fond.

6.2.2 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la încălcarea şi aplicarea greşită a normelor privind cvorumul pentru adoptarea deciziilor de sancţionare ale Consiliului Concurenţei.

Prima instanţă a reţinut, în esenţă, că textul de lege aplicabil cauzei este cel în vigoare la momentul deliberării din data de 9.12.2014, respectiv art. 19 alin. (1) din lege, astfel cum acesta a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014 şi ulterior prin O.U.G. nr. 77/2014, în considerarea caracterului de norme procedurale ce sunt de imediată aplicare, deliberarea având loc în prezenţa celor 4 membri ai Plenului iar soluţia adoptată cu votul tuturor celor 4 membri.

Recurenta critică considerentele instanţei de fond apreciind că dispoziţiile art. 24 şi 25 C. proc. civ., care prevăd că procesele în curs rămân supuse legii sub care au început, iar dispoziţiile noi de procedură se aplică numai proceselor începute după intrarea în vigoare a acestora, sunt aplicabile inclusiv normelor de procedură care reglementează procedura desfăşurată în faţa Consiliului Concurenţei, în aplicarea art. 2 C. proc. civ. potrivit cărora dispoziţiile C. proc. civ. constituie dreptul comun în materie civilă şi se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare.

Înalta Curte constată nefondate motivele de recurs referitoare la nelegalitatea deciziei pronunţate de Plenul Consiliului Concurenţei în altă compunere decât cea în care a participat la şedinţa de audieri, în condiţiile în care se impune analiza cauzelor de nelegalitate prin raportare la dispoziţiile legale în vigoare, starea de fapt şi de drept existentă la data emiterii actului.

Şedinţa de audieri a avut loc la data de 23.10.2014, în prezenţa celor cinci membri în funcţie ai Plenului, două dintre funcţii fiind vacante. Şedinţa de deliberare a avut loc la data de 09.12.2014, la aceasta participând patru membri ai Plenului, astfel cum rezultă din conţinutul minutei întocmite cu ocazia deliberării, între data desfăşurării audierilor şi data deliberării survenind decesul unuia din membrii Plenului, Decizia contestată fiind emisă la data 14.04.2015.

Instanţa de fond corect a apreciat că dispoziţiile aplicabile în cauză cu privire la cerinţele de cvorum sunt cele în vigoare la momentul deliberării din data de 9.12.2014, respectiv art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel cum a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014 şi ulterior prin O.U.G. nr. 77/2014.

Potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (1), astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2014, în vigoare de la data 9.12.2014, "(1) Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Comisia adoptă hotărâri cu majoritatea voturilor membrilor. Plenul adoptă hotărâri asupra chestiunilor de natură economico-administrativă la solicitarea preşedintelui", norme de procedură de imediată aplicare.

Susţinerile recurentei reclamante grefate pe incidenţa dispoziţiilor art. 24 şi 25 C. proc. civ. nu sunt întemeiate activitatea desfăşurată de Consiliul Concurenţei, autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenţei, este o activitate administrativă, iar procedura de luare a deciziilor ca urmare a investigaţiilor desfăşurate este administrativă, supusă dispoziţiilor legale care o reglementează.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 844/2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 506 din 22 iulie 2009, statuând că măsurile dispuse de Consiliu şi sancţiunile aplicate de acesta sunt de natură administrativă şi nu jurisdicţională.

Curtea Constituţională a subliniat prin această decizie, că "Împrejurarea că faptele semnalate Consiliului sunt supuse investigaţiei pentru stabilirea adevărului, iar raportul de investigaţie este examinat în plen, nu impune caracterizarea activităţii Consiliului ca o activitate jurisdicţională, căci prin aceasta Consiliul nu soluţionează un litigiu privind existenţa, întinderea sau exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane - atribuţii de esenţa activităţii jurisdicţionale - şi nici nu adoptă măsuri de tragere la răspundere juridică de competenţa instanţelor judiciare, ci efectuează operaţii tehnico-juridice de cercetare, deliberare şi decizie, specifice iniţierii şi adoptării oricărui act administrativ". În acelaşi sens s-a pronunţat Curtea Constituţională şi anterior, prin Decizia nr. 5/2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 13 februarie 2006, prin care a reţinut inclusiv referitor la invocarea principiilor constituţionale care guvernează activitatea judecătorilor, şi anume imparţialitatea şi independenţa, că "nu sunt incidente în privinţa activităţii Plenului Consiliului Concurenţei, acesta fiind, aşa cum am arătat, un organ deliberativ din sfera autorităţii executive".

Prin urmare, se constată că cerinţa cvorumului a fost respectată, decizia fiind adoptată cu unanimitate de voturi, toţi cei 4 membrii fiind participanţi la etapa audierilor, lipsa unui membru care a participat la audieri fiind justificată în mod obiectiv, urmare a decesului între cele două etape.

6.2.3 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la inexistenţa unei încălcări a dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă.

Instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că dreptul la apărare al reclamantei a fost respectat având în vedere că, deşi în cauză au fost conexate mai multe investigaţii şi a existat un singur dosar de investigaţie, investigaţiile conexate priveau fapte distincte iar dreptul la apărare al fiecăreia dintre întreprinderile investigate se circumscrie investigaţiei având ca obiect fapta care i se impută.

Recurenta susţine că dreptul de a avea acces la dosar implică dreptul de a examina toate documentele obţinute în cadrul investigaţiei care constituie un unic dosar de investigaţie, dreptul de acces la dosar fiind un drept fundamental şi, ca atare, poate fi afectat doar de limitările sau restricţionările expres şi limitativ impuse de lege.

În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte constată că dreptul reclamantei de a avea acces la dosar în procedura administrativă nu a fost încălcat, reclamanta având acces la toate documentele pe care autoritatea de concurenţă s-a întemeiat pentru a constata existenţa înţelegerii anticoncurenţiale reţinute în sarcina sa şi care derivă din relaţia cu retailerul Z..

Recurenta nu poate invoca în susţinerea încălcării dreptului la apărare faptul că nu a avut acces la actele din dosarul de investigaţie rezultat ca urmare a conexării prin Ordinul nr. 856/2012 a 4 investigaţii privind posibila încălcare a legii, atâta timp cât fiecare dintre cele patru investigaţii conexate privea fapte distincte iar, în ipoteza în care autoritatea de concurenţă nu ar fi ales să conexe, s-ar fi emis rapoarte de investigaţie diferite, în funcţie de fiecare relaţie la care ar fi avut acces doar părţile implicate vizate de fiecare raport.

Relevante în acest sens sunt şi considerentele Hotărârii CJUE pronunţată în cauza C-109/10 P, menţionată chiar de reclamantă şi reţinută de instanţa de fond, care la par. 54 statuează că: "dreptul de acces la dosar presupune ca întreprinderii în cauză să i se acorde de către Comisie posibilitatea de a proceda la o examinare a tuturor înscrisurilor care figurează în dosarul de investigare şi care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa. Acestea cuprind atât înscrisurile incriminatoare, cât şi pe cele dezincriminatoare, sub rezerva secretelor comerciale ale altor întreprinderi, a documentelor interne ale Comisiei şi a altor informaţii confidenţiale".

Aşadar, exercitarea dreptului la apărare nu presupune accesul la toate documentele din dosar ci doar la acele documente care au fost reţinute de autoritatea de concurenţă în sancţionarea reclamantei şi care sunt relevante pentru apărarea sa.

În concluzie, Înalta Curte reţine că, în mod corect, a apreciat instanţa de fond că drepturile de acces la dosar şi de apărare au fost asigurate cu respectarea dispoziţiilor art. 43 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 şi pct. 3, 5 şi 9 din Instrucţiunile din 2 martie 2011 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei.

6.2.4 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la aplicarea eronată de către instanţa de fond a normelor privind restricţiile prin obiect şi prin efect.

Recurenta reclamantă arată că înţelegerile sale cu Z. au fost greşit calificate ca fapte anticoncurenţiale prin obiect, deoarece clauza RPM nu prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă care să permit calificarea acesteia drept încălcare prin obiect. Se susţine că faptele analizate nu au avut caracterul unei practici constante cu privire la o promoţie semnificativă a vânzărilor, ceea ce arată că nu a existat un plan sistematic de restricţionare a preţurilor de revânzare caracteristic unei restricţii prin obiect. Se menţionează, totodată, că nu s-a făcut dovada existenţei unui acord de voinţă, simplul fapt al derulării promoţiilor în contextul menţiunilor din formulare nefăcând dovada existenţei unui acord de voinţă cu privire la preţul fixat de revânzare, existenţa unui document în arhivă indicând doar faptul că societatea a primit acel document şi nu o acceptare tacită a preţului de revânzare.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit printr-o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 că impunerea de către reclamantă retailerului Z. a preţului de revânzare a produselor (prin clauza RPM- resale price maintenance) a fost corect calificată ca o înţelegere complexă pe verticală care constituie o restricţie gravă de concurenţă, respectiv o practică cu obiect anticoncurenţial.

Astfel, Consiliul Concurenţei a constatat că anumite formulare de promoţii încheiate de A. S.R.L. cu Z. au cuprins şi un nivel de preţ minim/fix (clauza RPM), la care produsele urmau a fi vândute clienţilor Z., în cadrul promoţiei.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, între A. S.R.L. şi Z. s-a încheiat un acord cu obiect anticoncurenţial, clauza RPM vizând restricţionarea preţurilor de vânzare. Faptele sancţionate reprezintă, aşa cum a reţinut atât autoritatea de concurenţă cât şi instanţa de fond, un complex de înţelegeri verticale având ca obiect restricţionarea concurenţei pe piaţă, prin restrângerea libertăţii de a-şi stabili politica de preţ. Or, prevederile de fixare a preţului restricţionează în mod evident concurenţa şi cad în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute atât de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cât şi de art. 101 par. (1) TFUE.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa CJUE, o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricţie a concurenţei prin obiect se găseşte în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislaţiei în materie de concurenţă se confruntă cu o potenţială restricţie care nu este deja recunoscută ca restricţie prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanţelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricţie prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce, "prin însăşi natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenţei".

Astfel cum s-a reţinut în hotărârea menţionată (pct. 51), "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

"În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ" (hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, pct. 34, precum şi jurisprudenţa citată).

Astfel, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s-a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.

Pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca acesta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei.

În speţa de faţă, prin stabilirea unui nivel minim al preţului de revânzare, ca efect al clauzei RPM, părţile înţelegerii stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. S.R.L. în reţeaua de magazine ale Z., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al retailerului, întrucât preţul la raft nu putea coborî sub nivelul agreat în comun; ca atare, în lipsa acestei clauze, consumatorii ar fi putut beneficia de preţuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer si furnizor, aşa cum a reţinut în mod corect şi instanţa de fond.

În acest context, complexul de înţelegeri descris a obstrucţionat libera concurenţă pe piaţa de retail alimentar din Romania, a restricţionat libertatea cumpărătorului, dar şi a furnizorului referitor la politica de preţ, limitând posibilitatea consumatorilor de a alege şi slăbind concurenţa între revânzători, ceea ce face să fie îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 din Legea nr. 21/1996, şi art. 101 TFUE, pentru a constata caracterul de înţelegere prin obiect al complexului de înţelegeri din care a făcut parte recurenta reclamantă şi care a determinat sancţionarea sa.

Prin urmare, în mod corect, a reţinut instanţa de fond că nu este necesar să se examineze efectele acordului, câtă vreme obiectul anticoncurenţial al acestuia este dovedit, în acord cu jurisprudenţa CJUE în materie.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei în sensul că activitatea promoţională reprezenta o pondere redusă din cifra de afaceri, Înalta Curte constată că nu prezintă relevanţă pentru existenţa acordului anticoncurenţial ci eventual poate fi valorificată ca circumstanţă atenuantă, ceea ce s-a şi întâmplat în cauza de faţă, nivelul de bază al amenzii fiind diminuat cu 25%.

Nici critica referitoare la nedovedirea acordului de voinţă cu efecte anticoncurenţiale nu este fondată. Înalta Curte constată că acceptarea tacită a fost dovedită prin împrejurarea că retailerul a derulat promoţiile conţinând clauzele de restricţionare a preţurilor de revânzare, în forma confirmată şi completată de furnizor, fără a contesta cele înscrise în formulare şi, în plus, a pus în practică limitele de preţ stabilite de furnizor, într-o proporţie de 94%.

6.2.5 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la interpretarea şi aplicarea eronată de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 privind exceptarea individuală.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare în perioada relevantă), pot fi exceptate de la interdicţia stabilită la art. 5 alin. (1) înţelegerile care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la lit. a)-d) şi una dintre condiţiile prevăzute la lit. e), după cum urmează: a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri; b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere; c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înţelegere părţilor nu li se impun restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. e); d) respectiva înţelegere nu dă agenţilor economici posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă; e) înţelegerea contribuie ori poate contribui la: 1. ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii; 2. promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi serviciilor; 3. întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă; 4. practicarea, în mod durabil, a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.

Urmare a modificării şi completării Legii nr. 21/1996 prin O.U.G. nr. 75/2010, aprobată prin Legea nr. 149/2011, art. 5 alin. (2) prevede că interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) poate fi declarată inaplicabilă atunci când înţelegerea îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere; b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, Înalta Curte apreciază că eventualele avantaje pot fi obţinute prin intermediul altor tipuri de restricţionări verticale, mai puţin dăunătoare mediului concurenţial. Astfel, în măsura în care furnizorul dorea să se asigure că retailerul transmite consumatorilor reducerile de preţ în perioada de promoţie, acesta putea recomanda un preţ de revânzare sau putea solicita respectarea unui preţ maxim, iar nu a unuia minim sau fix.

În consecinţă, Înalta Curte constată că raţionamentul instanţei de fond este corect, înţelegerea încheiată între reclamantă şi retailer neîndeplinind cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) din T.F.U.E. şi la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, astfel că nu poate beneficia nici de exceptarea individuală.

6.2.6 În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor privind individualizarea sancţiunilor.

Contrar susţinerilor recurentei, pârâtul a făcut dovada individualizării corecte, prin aplicarea corespunzătoare a criteriilor de circumstanţiere, amenda fiind stabilită în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) şi 55 din lege, precum şi în acord cu metodologia de individualizare a amenzi detaliată în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiuni pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, într-un procent de 0,52% din cifra de afaceri realizată în anul 2013 de reclamantă, faţă de limita maximă de 10% din cifra de afaceri, având în vedere gravitatea şi durata faptei, dar şi aplicarea unor împrejurări circumstanţiale atenuante (ponderea redusă din vânzările totale a vânzărilor produselor din promoţie care fac obiectul investigaţiei, existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă şi caracterul de noutate al practicii constatate) amenda fiind redusă corespunzător.

În mod judicios a reţinut instanţa de fond că ponderea redusă a vânzărilor a fost deja valorificată în procesul de individualizare a sancţiunii, ca circumstanţă atenuantă, prin urmare solicitarea reclamantei ar reprezenta valorificarea de două ori a aceleaşi împrejurări, cu atât mai mult cu cât pentru această circumstanţă a fost aplicat procentul maxim de reducere prevăzut de Instrucţiuni, de 25%. În plus, Înalta Curte constată că încălcarea reţinută în sarcina recurentei a fost încadrată de către Consiliul Concurenţei în clasa de gravitate mică aplicându-se un cuantum al amenzii spre minim, deşi faptele anticoncurenţiale reţinute ce au avut ca obiect fixarea preţului reprezintă o restricţie gravă a regulilor de concurenţă iar, la nivel european, s-a statuat cerinţa ca sancţiunea aplicată agenţilor economici să aibă obligatoriu şi efectul disuasiv necesar (a se vedea în acest sens parag. 105-106 din decizia Comisiei Europene 2008/C240/06 E.ON Energie AG), prin aceasta urmărindu-se nu doar sancţionarea agenţilor economici vinovaţi de săvârşirea faptei, ci şi descurajarea altor agenţi economici de la a adopta comportamente similare celor sancţionate.

Nefondată este şi critica referitoare la nereţinerea de către instanţa de fond ca circumstanţă atenuantă a lipsei oricărui beneficiu economic, în condiţiile în care această împrejurare chiar dacă ar fi reală nu este de natură să reprezinte un factor atenuant, pentru că în această situaţie amenda şi-ar pierde caracterul său disuasiv.

În ceea ce priveşte durata excesivă a investigaţiei, Înalta Curte apreciază că faţă de complexitatea cazului, rezultată din numărul mare de întreprinderi investigate şi volumul mare de informaţii analizate, Consiliul a respectat această exigenţă, termenul de 5 ani în care s-a desfăşurat investigaţia având un caracter rezonabil, astfel că nu se impune reţinerea acestei circumstanţe atenuante în acord cu soluţia instanţei de fond.

În mod corect, nu a fost reţinută de către instanţa de fond ca circumstanţă atenuantă încetarea încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit, în lipsa dovezii încetării încălcării ca urmare a intervenţiei autorităţii, din contră faptele anticoncurenţiale au continuat şi ulterior declanşării investigaţiei.

În ceea ce priveşte circumstanţă atenuantă a colaborării reclamantei în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei, Înalta Curte constată că efortul financiar şi uman depus de reclamantă se circumscrie îndeplinirii obligaţiei legale de a colabora cu autoritatea de concurenţă. Pentru a putea fi reţinută ca circumstanţă atenuantă colaborarea trebuie să vizeze furnizarea către autoritatea de concurenţă a unor informaţii suplimentare, la care nu a avut acces şi despre care nu avea cunoştinţă, nefiind vorba de formularea de răspunsuri, apărări în cadrul investigaţiei sau de furnizarea de informaţii la solicitarea autorităţii, întrucât aceste din urmă ipoteze au în vedere situaţia firească a raportului juridic cu autoritatea în cursul oricare investigaţii, adoptarea unui comportament contrar putând fi sancţionată conform Legii nr. 21/1996.

În aceeaşi ordine de idei nu poate fi reţinută ca circumstanţă atenuantă neglijenţa în săvârşirea faptelor, în condiţiile în care reclamanta a semnat acordurile anticoncurenţiale, prevăzând fapta anticoncurenţială şi urmărind producerea sau cel puţin acceptând producerea lor.

6.3 Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-pârâtă.

Instanţa de fond a reţinut, ca motiv de anulare a Deciziei nr. 13/2015, nerespectarea principiului egalităţii de tratament, prin aplicarea unui tratament juridic diferit pentru societăţi aflate în aceeaşi situaţie ori în situaţii comparabile cu reclamanta, cu referire în special atât la standardul de probaţiune pe care pârâtul consideră că trebuie să îl impună pentru înţelegerea în discuţie, cât şi la elementele de probă cuprinse în decizia în litigiu în privinţa aspectelor relevante pentru aprecierea unei încălcări prin obiect a regulilor de concurenţă incidente în cauză, cu trimitere la retailerul AA..

Prin recursul formulat recurenta pârâtă susţine nelegalitatea hotărârii instanţei de fond apreciind că nu poate fi reţinut tratamentul discriminatoriu, în primul rând, pentru că situaţia întreprinderilor vizate de Decizia nr. 13/2015 este distinctă de cea a societăţilor la care se referă Ordinul nr. 112/2016, prin care s-a închis investigaţia şi s-a reţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru sancţionarea retailerului AA. şi a furnizărilor săi, iar în al doilea rând, pentru că răspunderea reclamantei pentru încălcarea normelor de concurenţă este personală.

Înalta Curte reţine că sunt fondate argumentele recurentei pârâte, în ceea ce priveşte greşita aplicare a principiului egalităţii de tratament.

În sentinţa recurată, instanţa de fond reţine că pârâtul nu putea, în cadrul unei investigaţii comune, precum în cauză, să trateze diferit situaţii comparabile şi să sancţioneze doar o parte dintre toate companiile implicate în practici de aceeaşi natură şi probate în mod similar.

Înalta Curte reţine, în primul rând că, în speţă, nu pot fi identificate situaţii comparabile ce au fost tratate diferit, în contextul în care circumstanţele de fapt şi de drept reţinute în relaţia Z.-furnizori sunt diferite de cele din relaţia AA. – furnizori, aspect ce rezultă indubitabil din probele administrate în cauză.

În ceea ce priveşte comportamentul reclamantei s-a confirmat, atât de către instanţa de fond cât şi în calea de atac, că înţelegerile de fixare a preţului de revânzare încheiate cu retailerul Z. reprezintă o restricţie prin obiect a concurenţei sancţionată atât de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cât şi de art. 101 par. 1 TFUE.

În ceea ce priveşte retailerul AA., din documentele depuse la dosar, rezultă o situaţie diferită faţă de cea constatată în investigaţia Z. şi care a condus la sancţionarea reclamantei, în investigaţia AA. nefiind dovedit acordul de voinţă al părţilor pentru încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale, investigaţia fiind finalizată prin Ordinul nr. 122/2016, act distinct de Decizia nr. 13/2015, ce nu face obiectul prezentei cauze.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte constată că vinovăţia sau nevinovăţia reclamantei nu poate fi analizată prin raportare la comportamentul altei întreprinderi ce nu a fost avut în vedere de Consiliul Concurenţei în fundamentarea comportamentului anticoncurenţial al reclamantei şi nu a fost sancţionat prin Decizia nr. 13/2015, acest act administrativ fiind supus controlului de legalitate în prezenta cauză. Nelegalitatea şi netemeinicia deciziei contestate trebuie să rezulte exclusiv prin prisma argumentelor invocate în referire la respectivul act contestat, ceea ce în cauză nu s-a dovedit, şi nu prin raportare la conţinutul unui act a cărui legalitate nu a fost suspusă verificării instanţei de fond şi nu vizează comportamentul reclamantei.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că examinarea legalităţii deciziei contestate poate fi realizată exclusiv prin prisma considerentelor de fapt şi de drept reţinute de Consiliul Concurenţei în Decizia nr. 13/2015, prin care s-a constatat că reclamanta a încălcat normele de concurenţă, răspunderea contravenţională fiind personală.

În acelaşi sens s-a statuat şi în jurisprudenţa CJUE, în cazurile conexate C-89/95 etc, Wood pulp (par. 146), în care s-a reţinut, de principiu, faptul că împrejurarea că o altă întreprindere subiect al unei investigaţii nu a fost reţinută de Comisie că ar fi săvârşit o încălcare nu poate constitui un motiv de anulare a constatării ca reclamanta în cauza respectivă a săvârşit o încălcare, dacă aceasta este probată adecvat.

În cauzele conexate T 109/02, T 118/02, T 122/02, T 125/02, T 126/02, T 128/02, T 129/02, T 132/02 şi T 136/02 Bolloré S.A. si alţii împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, instanţa unională a statuat următoarele:

"Cu titlu suplimentar, trebuie observat ca obiectul contestaţiilor formulate de BB. şi de CC. nu priveşte propria lor cifră de afaceri, cât lipsa luării in considerare a cifrei de afaceri a grupului cu privire la DD. şi la EE.. Or, chiar în situaţia în care Comisia s-ar fi înşelat în cazul acestora din urmă, nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârşită în favoarea altuia (hotărârea din 14 mai 1998, SCA Holding/Comisia, punctul 468 de mai sus, punctul 160). Argumentul potrivit căruia întreprinderilor DD. si EE. le-ar fi fost aplicată o amendă mai redusă nu poate conduce la o reducere a amenzii aplicate întreprinderilor BB. sau CC.. În această măsură, trebuie respins motivul pe care acestea îl invocă.

În măsura în care CC. critica astfel procentul de reducere acordat celorlalte întreprinderi, întrucât acestea nu contestaseră faptele care le erau imputate, chiar dacă s-ar presupune că reducerea acordată de către Comisie amenzii aplicate celorlalte întreprinderi este prea mare, trebuie amintit că respectarea principiului egalităţii de tratament trebuie conciliată cu respectarea principiului legalităţii, potrivit căruia nimeni nu poate invoca, în beneficiul său, o nelegalitate săvârşită în dauna altuia."

În concluzie, în cazul în care o întreprindere a acţionat cu încălcarea normelor de competenţă nu poate pretinde exonerarea de răspundere pentru motivul că altă întreprindere nu a fost sancţionată, prin invocarea unei eventuale nelegalităţi săvârşită în favoarea unei alte societăţi.

În ceea ce priveşte susţinerea că sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei şi motive contradictorii, subsumate motivelor de nelegalitate prevăzute art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta a invocat acest motiv, raportat la împrejurarea că sentinţa se întemeiază pe motive fără corespondent în realitatea speţei, în sensul că a constatat nelegalitatea actului contestat ca urmare a verificării legalităţii unui act ce nu a format obiect al examinării şi deşi instanţa de fond a constatat nelegalitatea deciziei a reţinut sancţionarea arbitrară a reclamantei.

Cu privire la acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată, motive ce nu pot fi considerate străine de natura cauzei sau contradictorii, ele reflectând silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă, în esenţă, o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce au fost deja verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

Prin încheierea din data de 5.11.2020, Înalta Curte a admis cererea de reexaminare formulată de Consiliul Concurenţei şi s-a constatat că recursul este scutit de la plata taxei de timbru, astfel că în temeiul art. 45 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 80/2013 se va dispune restituirea către recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a sumei de 200 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru.

6.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de toate aspectele relevate mai sus, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva încheierii din 14 septembrie 2017 şi a sentinţei nr. 5208 din 28 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat şi va admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 5208 din 28 decembrie 2017, va casa în parte sentinţa recurată, în sensul că va respinge în tot acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca nefondată.

Se va dispune restituirea către recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a sumei de 200 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, conform încheierii din data de 5.11.2020.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 5208 din 28 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată, în sensul că respinge în tot acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., ca nefondată.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva încheierii din 14 septembrie 2017 şi a sentinţei nr. 5208 din 28 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Dispune restituirea către recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a sumei de 200 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, conform încheierii din data de 5.11.2020.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iulie 2021.