Financial correction for substantial modification of public procurement delivery deadline via post-attribution addendum

Şedinţa publică din data de 23 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 6.02.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecţia Mediului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, anularea Deciziei nr. 44724/27.07.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.05.2017, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4426 din 31 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecţia Mediului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecţia Mediului, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii, admiterea acţiunii în sensul anulării Deciziei nr. 44724/27.07.2017 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.05.2017, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului a arătat că prima instanţă nu a răspuns criticii de legalitate referitoare la imposibilitatea autorităţii de management de a stabili corecţii financiare în ipoteza în care neconformităţile constatate în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 sunt fără impact financiar. Hotărârea este expresia aplicării eronate a disp. art. 27 alin. (3) din acest act normativ, întrucât, dacă se pleacă de la premisa că neconformităţile reţinute sunt legale, trebuie identificat impactul financiar generat.

Recurentul a susţinut că nu există un asemenea impact, ca rezultat direct al încălcării normelor reţinute prin nota de corecţie.

Cât priveşte obligativitatea înregistrării fiscale a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, ca obiect al licitaţiei, a precizat că este vorba despre declaraţia participantului, persoană juridică străină, privind obligaţia de a se înregistra fiscal dacă este declarat câştigător şi nu despre o condiţie de participare la procedură.

Autoritatea a adoptat, într-un caz similar referitor la contractele de achiziţie nr. x/2015 şi nr. y/2015, o soluţie contrară celei din prezenta notă de constatare. Cerinţa în discuţie este în conformitate cu prevederile fişei de date pentru achiziţii recomandată de ANRMAP începând cu septembrie 2014.

Autoritatea a indicat prevederile Anexei nr. 1 lit. A) pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, fără a observa faptul că acestea se aplică situaţiilor în care se impune prin procedura de achiziţie publică obligaţia ofertantului de a avea deja un sediu sau un reprezentant în ţară. Această declaraţie a avut în vedere şi Anexa 1 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv pct. 3.15.

În cererea de recurs a mai arătat că prin contestaţia administrativă au fost indicate dispoziţiile legale prin care se stabileşte obligaţia persoanelor străine de a se înregistra fiscal în ţară, în situaţia în care obţin venituri în România, din perspectivă legală condiţia înregistrării fiscale a acestei persoane fiind o obligaţie legală.

Referitor la modificarea, prin actul adiţional nr. x/23.03.2015, a termenului de livrare a menţionat că nu poate fi reţinută sub acest aspect o neconformitate generatoare de corecţii financiare.

Instanţa de fond a reţinut că o asemenea modificare încalcă principiul tratamentului egal al ofertanţilor, consacrat de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, dacă s-ar fi ştiut de la început că termenul de livrare este de 112 zile şi nu de 60 zile, poate ar fi participat mai mulţi ofertanţi.

În opinia recurentului, o asemenea interpretare este eronată, fie şi numai pe considerentul că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare. Singurul criteriu de evaluare, potrivit documentaţiei de atribuire, este preţul cel mai scăzut.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate nu a formulat întâmpinare.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În data de 05.05.2014, ca urmare a finanţării aprobate în cadrul Programului Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE), Axa Prioritară 2 "Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică şi inovare", Domeniul Major de Intervenţie: 2.2 - Investiţii în infrastructura de CDI şi dezvoltarea capacităţii administrative; Operaţiunea 2.2.1-Dezvoltarea infrastructurii C-D existente şi crearea de noi infrastructuri C-D, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x între Ministerul Educaţiei Naţionale (MEN), în calitate de Organism Intermediar (OI), în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management (AM), pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE) şi Institutul reclamant, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru Proiectul cu titlul "Modernizarea şi Dezvoltarea Infrastructurii de Cercetare-Dezvoltare în cadrul Institutului Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecţia Mediului", cod SMIS 48689.

În implementarea Proiectului, Institutul, în calitate de autoritate contractantă, a lansat, prin publicarea în SEAP a Invitaţiei de participare nr. x/06.01.2015, procedura de Cerere de oferte pentru atribuirea Contractului de furnizare având ca obiect achiziţia de "Autolaboratoare pentru măsurători în teren". Urmare finalizării procedurii de atribuire a fost încheiat Contractul nr. x/29.01.2015 cu S.C. Laboratorium S.R.L., în valoare de 529,280.47 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunţul de atribuire nr. x/03.02.2015.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.05.2017 a fost aplicată o corecţie de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, reţinându-se la cap. 7 al Notei - "Motivele în fapt" următoarele aspecte: în conformitate cu H.G. nr. 519/2014 Anexa 1 - Secţiunea "Implementarea contractului" art. 1 - "Modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire" se va aplica o corecţie de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015. Astfel, în conformitate cu documentaţia de atribuire şi cu art. 13 din contractul de furnizare nr. x/29.01.2015, furnizorul se obligă să livreze produsele în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a contractului, respectiv 30.03.2015, însă livrarea a avut loc după 112 zile, respectiv 21.05.2015. Prin Actul adiţional nr. x/23.03.2015 se prelungeşte termenul şi durata contractului până pe 30.05.2015.

Prin Decizia de soluţionare a contestaţiei, înregistrată la DGPEC cu nr. 44724/27.07.2017, a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia formulată de reclamant împotriva acestei Note de constatare.

Instanţa de fond a respins acţiunea reţinând că disp. art. 2 din O.U.G. nr. 66/2006, art. 33, art. 35, art. 41 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate de către reclamantă în cadrul desfăşurării procedurii de atribuire, prin stabilirea în documentaţia de atribuire a cerinţei de înregistrare fiscală a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, fiind lipsit de relevanţă că nu s-au solicitat clarificări sub acest aspect.

Curtea nu a împărtăşit opinia reclamantului referitoare la inexistenţa unui impact financiar al acestei nereguli. Chiar dacă, în concret, nu şi-au manifestat voinţa de a participa la procedură şi persoane juridice străine, prin stabilirea acestei corecţii se sancţionează şi un impact potenţial pe care l-a avut această prevedere. Astfel, nu este absurd a se considera că această cerinţă, care nu este prevăzută de lege, să fi constituit un obstacol de participare la procedură a unor persoane care nu s-au înscris tocmai în considerarea acestei cerinţe. Prin urmare, prevederea are în concret potenţialul de a restricţiona participarea societăţilor, care, observând cerinţa impusă, să considere că nu sunt interesate să procedeze la înregistrarea fiscală, deşi interesate în concret de achiziţia desfăşurată.

Acelaşi efect îl poate avea şi modificarea unei cerinţe referitoare la termenul de livrare a bunului ce face obiectul procedurii, ulterior procedurii de atribuire, prin semnarea unui act adiţional. Se constată că în cadrul documentaţiei de atribuire se prevede în mod expres că acest bun trebuie livrat în 60 de zile, însă acest termen a fost modificat la 112 zile prin actul adiţional nr. x/23.03.2015. S-a reţinut în cuprinsul actului administrativ contestat că reclamantul a încălcat principiile referitoare la accesul egal al tuturor participanţilor la procedură şi al nediscriminării, în concret existând o restricţionare a participării potenţialilor participanţi, termenul excesiv de scurt putând avea efect descurajator faţă de potenţialii participanţi la procedură. Astfel, cunoscând că nu pot livra bunul în cadrul unui termen de 60 de zile, este posibil ca unii potenţiali participanţi să fi renunţat la a participa, situaţia putând fi diferită dacă termenul de 112 zile ar fi fost stabilit de la bun început. Prin urmare, este lipsit de relevanţă faptul că la procedură a participat un singur ofertant, situaţia putând fi diferită în cazul în care termenul ar fi fost indicat de la declanşarea procedurii.

Nici cerinţa referitoare la existenţa unui service în Bucureşti nu este stabilită în mod legal, şi această prevedere putând constitui o descurajare a participării la procedura de achiziţie publică. Contrar susţinerilor reclamantului, această cerinţă nu este justificată, iar existenţa obligaţiei de garanţie nu poate duce la o altă concluzie. În concret, îndeplinirea acestei obligaţii este posibilă chiar dacă prestatorul nu are sediul în acelaşi oraş ca şi reclamantul, nefiind exclus ca, spre exemplu, un producător să aibă punct de lucru într-o localitate limitrofă, însă aflată în proximitatea capitalei. Cu alte cuvinte, scopul urmărit de reclamant putea fi atins şi dacă se stabilea o distanţă maximă de proximitate, o astfel de cerinţă satisfăcând principiul proporţionalităţii.

Înalta Curte constată că motivul de casare invocat de recurent este nefondat, sentinţa fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în speţă, potrivit următoarelor considerente:

Cu titlu prealabil, trebuie subliniat faptul că în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a cărei anulare se solicită în cauză se menţionează că aplicarea corecţiei de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015 a fost determinată de modificarea substanţială a contractului de furnizare în ceea ce priveşte termenul de livrare a bunului, termen care a fost stabilit la 60 de zile, dar a fost majorat prin act adiţional, livrarea bunului având loc după 112 zile.

Este adevărat că în cuprinsul notei, în capitolul 6 - "Prezentarea verificărilor efectuate" se face referire la cerinţa din Fişa de date a achiziţiei pct. III.2.1. b) privind prezentarea de către ofertanţii - persoane juridice străine a unei declaraţii pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câştigătoare, îşi asumă responsabilitatea pentru înregistrarea fiscală în România înainte de încheierea contractului, dar rezultă în mod clar din cuprinsul notei, cap. 7 - "Motivele în fapt", că modificarea substanţială a contractului de furnizare a fost avută în vedere de autoritatea publică emitentă la stabilirea corecţiei financiare şi nu alte aspecte, cum ar fi stabilirea în documentaţia de atribuire a cerinţei de înregistrare fiscală a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor, respectiv cerinţa referitoare la existenţa unui service în Bucureşti.

Împrejurarea că în decizia de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva notei de constatare se precizează că cerinţa privind înregistrarea fiscală nu este necesară pentru participarea la procedură, iar cerinţa privind deţinerea de către ofertant a unui punct de lucru în Bucureşti este restrictivă, nu este de natură să ducă la concluzia că şi aceste cerinţe au fost avute în vedere la emiterea notei de constatare, câtă vreme analiza contestaţiei nu se poate raporta decât la motivele care au stat la baza emiterii notei ce formează obiectul contestaţiei, neputând fi analizate alte aspecte pe care emitentul notei nu le-a avut în vedere la momentul stabilirii corecţiei financiare.

De altfel, în întâmpinarea depusă de pârât în dosarul de fond se precizează în mod clar că în privinţa reclamantului au fost emise două titluri de creanţă şi anume:

1) Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/6.09.2016 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% asupra contractului de achiziţie pentru abaterea constând în condiţii restrictive impuse participanţilor la procedură în documentaţia de atribuire, respectiv Fişa de date a achiziţiei la pct. III.2.1b), după cum urmează: a) înaintea încheierii contractului (...) se va înregistra fiscal în România; b) înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, se va proceda la legalizarea asocierii şi în cazul în care liderul asocierii este persoana juridică străină, acesta se va înregistra la autoritate fiscală din România; c) înaintea încheierii contractului (...) ofertantul trebuie să deţină în municipiul Bucureşti cel puţin un punct de lucru (...).

2) Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.05.2017 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% asupra contractului de achiziţie (cu privire la factura nr. x/18.03.2015) pentru abaterea constând în depăşirea termenului de livrare de la 60 de zile la 112 zile de la semnarea contractului de achiziţie a autoturismului de teren pick-up tip A. cab 4x4 prin contractul nr. x/29.01.2015.

Mai mult, la dosar a fost depusă copia Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/6.09.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate în care se menţionează la cap. 7 - "Motivele de fapt", faptul că au fost introduse în cadrul documentaţiei de atribuire criterii de calificare şi selecţie ilegale.

În consecinţă, singurele critici din cererea de recurs pe care le poate analiza instanţa de control judiciar sunt cele referitoare la modificarea substanţială a contractului de furnizare, acesta fiind motivul de fapt al stabilirii corecţiei financiare prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.05.2017, ce formează obiectul prezentei cauze.

A susţinut recurentul că instanţa de fond nu a răspuns criticii de legalitate referitoare la imposibilitatea autorităţii de management de a stabili corecţii financiare în ipoteza în care neconformităţile constatate în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 sunt fără impact financiar.

Această susţinere nu poate fi reţinută din moment ce instanţa de fond a arătat în considerentele sentinţei, aşa cum s-a precizat mai sus, că modificarea unei cerinţe referitoare la termenul de livrare a bunului care face obiectul procedurii, ulterior procedurii de atribuire, prin semnarea unui act adiţional, are în concret potenţialul de a restricţiona participarea societăţilor. Cunoscând că nu pot livra bunul în cadrul unui termen de 60 de zile, este posibil ca unii potenţiali participanţi să fi renunţat la a participa, situaţia putând fi diferită dacă termenul de 112 zile ar fi fost stabilit de la bun început. Prin urmare, este lipsit de relevanţă că la procedură a participat un singur ofertant, situaţia putând fi diferită în cazul în care termenul ar fi fost indicat de la declanşarea procedurii.

Rezultă că instanţa a analizat acest motiv de nulitate a notei de constatare şi a concluzionat în sensul că neregula reţinută în sarcina recurentului are impact financiar.

Nefondată este şi susţinerea din cererea de recurs conform căreia hotărârea este expresia aplicării eronate a disp. art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, dacă se pleacă de la premisa că neconformităţile reţinute sunt legale, trebuie identificat impactul financiar generat.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Pe de o parte, se reţine că recurentul nu a indicat în cererea de chemare în judecată care ar fi, în opinia sa, situaţia ce poate fi constatată ca fiind fără impact financiar, incidentă în speţă, dintre cele prevăzute în normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011. Pe de altă parte, neregula în discuţie prezintă un impact financiar, chiar dacă unul potenţial, determinat de faptul că unii potenţiali participanţi la procedura de achiziţie nu au mai depus oferte constatând că termenul de livrare este de 60 de zile, existând posibilitatea ca în cazul în care s-ar fi stabilit prin documentaţia de atribuire termenul de 112 zile să fie depuse şi oferte cu un preţ mai scăzut decât cel al ofertantului cu care a fost încheiat contractul de furnizare.

Recurentul a criticat şi argumentul instanţei de fond potrivit căruia o asemenea modificare încalcă principiul tratamentului egal al ofertanţilor, consacrat de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, dacă s-ar fi ştiut de la început că termenul de livrare este de 112 zile şi nu 60, poate ar fi participat mai mulţi ofertanţi. În opinia recurentului, o asemenea interpretare este eronată, fie şi numai pe considerentul că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare. Singurul criteriu de evaluare, potrivit documentaţiei de atribuire, este preţul cel mai scăzut.

Sub aspectul acestei critici, instanţa de control judiciar reţine potrivit H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora Anexa 1 - Secţiunea "Implementarea contractului" art. 1 - "Modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire" această neregulă are în vedere modificarea unor elementele esenţiale ale atribuirii contractului care includ, dar nu se limitează la: preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate.

Susţinerea că termenul de livrare nu constituie un criteriu de evaluare este irelevantă în soluţionarea cauzei câtă vreme, potrivit prevederilor sus menţionate, termenul de execuţie (în speţă, termenul de livrare a bunului) reprezintă un element esenţial al atribuirii contractului, iar modificarea acestuia constituie o modificare substanţială a contractului.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare invocat de recurent, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecţia Mediului împotriva sentinţei civile nr. 4426 din 31 octombrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 23 iunie 2021.