Legality of military reserve transfer following security clearance revocation and failure to identify compatible position

Şedinţa publică din data de 3 iunie 2021

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 10.03.2014, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, anularea Ordinului nr. MDGP 7/24.01.2014 de trecere în rezervă.

Reclamantul a formulat şi cerere de solicitare de către instanţa de judecată a declasificării documentelor secretizate cu clasa "secret de serviciu", ce au stat la baza emiterii ordinului de trecere în rezervă.

De asemenea, a invocat excepţia de nelegalitate a Deciziei ORNISS nr. S11287/17.07.2013.

2. Hotărârile pronunţate de instanţa de fond.

Prin încheierea de şedinţă din 30 iunie 2016, s-a respins ca neîntemeiată cererea reclamantului referitoare la declasificarea documentelor clasificate "secret de serviciu", instanţa reţinând că, faţă de motivul de nelegalitate a ordinului, invocat în cererea de chemare în judecată (nelegalitatea deciziei ORNISS), de împrejurarea că prin adresa nr. x/24.01.2014 emisă de M.Ap. N reclamantului i-au fost aduse la cunoştinţă motivele de fapt şi de drept care au stat la baza trecerii în rezervă, precum şi faţă de încuviinţarea cererii avocatului ales de a consulta aceste documente, măsura declasificării nu este necesară, dreptul la apărare al reclamantului fiind respectat în limitele impuse de Legea nr. 182/2002 privind protecţia documentelor clasificate.

De asemenea, a fost respinsă cererea de sesizare CCR cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 85 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin încheierea de şedinţă din 11 noiembrie 2016, s-a respins ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a Deciziei ORNISS nr. S11287/17.07.2013 (invocată în scris la 3.11.2016 şi pusă în discuţia părţilor în şedinţa publică din 4 noiembrie 2016), reţinându-se că aplicabilitatea art. 4 din Legea nr. 554/2004 este limitată de puterea de lucru judecat de care se bucură o hotărâre judecătorească, iar în condiţiile în care acţiunea în anularea deciziei a fost respinsă definitiv pentru tardivitatea plângerii prealabile, primirea excepţiei de nelegalitate ar conduce şi la eludarea dispoziţiilor legale care reglementează exercitarea acţiunii directe într-un anumit termen şi cu respectarea procedurii prealabile.

Prin sentinţa nr. 4235 din 30 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în anulare formulată de către reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în privinţa pretinsei nerespectări a dreptului la un proces echitabil, că a fost respectat principiul proporţionalităţii între interesul reclamantului şi interesul autorităţii, având în vedere că documentele necesare au putut fi consultate de apărătorul reclamantului, acesta fiind titularul unei autorizaţii de acces la informaţii clasificate secret de serviciu, iar prin comunicările făcute reclamantului, pârâtul i-a adus la cunoştinţă conţinutul măsurilor dispuse în privinţa sa.

Cu privire la motivul de nelegalitate a Ordinului de trecere în rezervă decurgând din nelegalitatea deciziei ORNISS nr. S 11287/17.07.2013 prin care s-a avizat negativ accesul la informaţii clasificate secrete de stat, a constatat că acesta este neîntemeiat, având în vedere împrejurarea că motivele de nelegalitate invocate nu sunt proprii actului administrativ contestat, că decizia ORNISS a fost supusă controlului unei instanţe judecătoreşti în cadrul dosarului nr. x/2014, acţiunea fiind respinsă ca inadmisibilă pentru lipsa plângerii prealabile prin sentinţa nr. 2312/09.09.2014 rămasă definitivă.

Referitor la motivul de nelegalitate referitor la nerespectarea de către ministerul pârât a procedurii de trecere în rezervă, curtea de apel a reţinut prevederile art. 85 alin. (1) lit. a) şi lit. n) din Legea nr. 80/1995, concluzionând, după conţinutului comunicărilor făcute reclamantului de către pârât şi al documentelor clasificate, că procedura de trecere în rezervă prevăzută de Legea 80/1995 a fost respectată întocmai.

Cu privire la motivul de nelegalitate decurgând din motivarea sumară a ordinului de trecere în rezervă, curtea de apel a apreciat că este neîntemeiat, având în vedere că, din analiza documentului, reiese că acesta a fost motivat corespunzător, cuprinzând motivele de fapt şi de drept care au justificat dispunerea trecerii în rezervă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii din 30 iunie 2016, încheierii din 11 noiembrie 2016, precum şi sentinţei nr. 4235 din 30 decembrie 2016 pronunţate de prima instanţă, a promovat recurs reclamantul A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, după o "scurtă prezentare a litigiului şi a procedurilor la prima instanţă", recurentul reclamant a arătat că, atât prin sentinţă, cât şi prin încheierile de şedinţă recurate, instanţa de fond a încălcat reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Astfel, prin refuzul instanţei de a solicita emitentului declasificarea unor documente, inclusiv a ordinului a cărui legalitate este dedusă judecăţii, au fost încălcate dispoziţiile art. 6 alin. (1), art. 8 şi art. 14 din C. proc. civ., art. 6 alin. (1) din Convenţie, privind dreptul la un proces echitabil şi principiul contradictorialităţii (în conformitate cu care instanţa trebuie să îşi întemeieze hotărârea numai pe motive de fapt şi de drept explicaţii sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbateri contradictorii).

Or, încălcarea unui principiu fundamental al procesului civil reprezintă o încălcare gravă a ordinii de drept, sancţionată cu nulitatea absolută a actelor procesuale astfel îndeplinite.

A precizat recurentul că actele a căror declasificare o dorea (unele fiind acte premergătoare) erau utile pentru verificarea legalităţii procedurii trecerii sale în rezervă, iar dreptul fundamental la un proces echitabil este încălcat în măsura în care reclamantul nu are acces la întreaga documentaţie care a stat la baza ordinului, act cu consecinţe deosebit de grave pe plan profesional şi material.

În acest context, a făcut referire punctuală la documentele clasificate pe care le are în vedere, astfel: Ordinul nr. MDGP 7/24.01.2014 privind trecerea în rezervă; Ordinul nr. 71/07.10.2013 privind prelungirea duratei punerii la dispoziţie a colonelului A.; adresele din 31.07.2013 emise de directorul general al Direcţiei Generale de Informaţii a M.Ap. N. prin care s-a solicitat unor structuri ale ministerului pârât să precizeze dacă dispun de posturi libere pentru care este suficient ca ofiţerul să deţină drept de acces la informaţii clasificate "secret de serviciu" şi adresele de răspuns la acestea; Ordinul nr. 115/26.07.2013 prin care colonelul A. a fost pus la dispoziţie; Ordinul nr. MS30/2010 privind delegarea unor competenţe de resurse umane; Ordinul de aprobare a Instrucţiunii MS15/2013 privind gestionarea evenimentelor în Armata României şi Instrucţiunea propriu-zisă (PM-3) care reglementează procedura ce trebuie aplicată pentru a deveni incidente prevederile art. 85 alin. (1) lit. n) şi alin. (2) din Legea nr. 80/1995; Raportul nr. x/26.07.2013 întocmit de şeful Direcţiei contrainformaţii şi securitate militară la care se face referire în adresa nr. x din 29.07.2013 ca fiind actul care a generat derularea procedurilor finalizate cu trecerea în rezervă.

A susţinut recurentul că, deşi cererea de a se emite adresă de instanţa de judecată către emitentul actelor clasificate cu solicitarea de a proceda la declasificarea lor a fost formulată cu respectarea art. 24 din H.G. nr. 585/2002, aceasta fost respinsă nelegal, motivarea încheierii fiind completată în mod nepermis prin considerentele sentinţei cu trimiteri la mai multe cauze soluţionate de CEDO.

O a doua critică formulată de recurentul reclamant vizează nelegala respingere a excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORNISS nr. S11287/17.07.2013 (prin încheierea de şedinţă din 11 noiembrie 2016), soluţie ce contravine prevederilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, în condiţiile în care decizia menţionată nu a făcut obiectul cercetării legalităţii sale pe fond, acţiunea în anulare fiind respinsă pentru tardivitatea formulării plângerii prealabile, astfel că nelegalitatea ei putea fi examinată pe calea excepţiei de către instanţa de contencios administrativ.

O altă critică adusă de recurent sentinţei se referă la încălcarea dispoziţiilor art. 244 din C. proc. civ., avocatul titular fiind pus în imposibilitate să participe la dezbaterile finale şi să cunoască punctul de vedere scris exprimat de către pârât anterior începerii dezbaterilor, aducându-se astfel atingere şi dispoziţiilor art. 13 din C. proc. civ.

A mai susţinut că, în încheierea de dezbateri din 16.12.2016, s-a consemnat în mod nereal că apărătorul său ar fi declarat că nu insistă în înscrierea în fals şi în încuviinţarea de probe suplimentare pentru dovedirea falsului constând în semnarea de către o altă persoană decât ministrul a ordinului de trecere în rezervă, deşi în fapt avocatul a insistat în soluţionarea cererii de înscriere în fals, fie prin verificarea de scripte, fie prin trimiterea la parchetul competent.

Circumscris motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a susţinut recurentul că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor Legii nr. 182/2002 şi H.G. nr. 585/2002, aducând atingere dispoziţiilor art. 21 din Constituţia României şi art. 6 par. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În acest sens, a arătat că solicitarea de declasificare viza documente care nu au legătură directă cu ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională, neexistând nicio justificare nici pentru refuzul de a cere organului emitent să reaprecieze necesitatea menţinerii caracterului clasificat la o anumită perioadă de timp ulterioară întocmirii documentului.

A mai afirmat recurentul, invocând interdicţia prevăzută de art. 33 din Legea nr. 182/2002, că în speţă clasificarea ordinului de trecere în rezervă acoperă eludarea legii de către semnatarul ordinului şi împiedică desfăşurarea unui proces în condiţii pe deplin echitabile, argumente considerate valabile şi pentru celelalte documente clasificate, unele cu caracter normativ.

În opinia recurentului, au fost încălcate/greşit aplicate normele cuprinse în art. 20 alin. (1) lit. b) şi art. 24 din H.G. nr. 585/2002 care prevăd posibilitatea declasificării informaţiilor "secret de serviciu" dacă nu mai este necesară clasificarea.

Recurentul a mai solicitat ca, în cazul în care instanţa de recurs, dispunând casarea sentinţei, va trece la rejudecarea fondului cauzei, să fie avută în vedere împrejurarea că trecerea în rezervă a fost consecinţa actelor nelegale ale reprezentanţilor pârâtului, prin care s-a solicitat şi s-a obţinut retragerea accesului recurentului la informaţiile clasificate ca secrete de stat.

Astfel, deşi strict formal ordinul de trecere în rezervă a fost consecinţa deciziei ORNISS şi a inexistenţei în structurile ministerului pârât a unei funcţii pentru care să fie suficient accesul la informaţii clasificate "secret de serviciu", în realitate decizia ORNISS a fost emisă nelegal, la solicitarea neîntemeiată şi, deci, nelegală a pârâtului, cuprinsă în adresa nr. x/12.07.2013, care nu s-a întemeiat pe fapte care să o justifice, respectiv pe incompatibilitatea recurentului sau pe facilitarea de către acesta a scurgerii de informaţii clasificate către persoane neautorizate.

De altfel, dacă această din urmă faptă ar fi fost reală, s-ar fi urmat procedura de cercetare prevăzută de Legea nr. 182/2002 şi H.G. nr. 585/2002 pentru cazul incidentelor de securitate.

Recurentul a considerat că, în speţă, era necesară o astfel de cercetare a pretinselor fapte de facilitare a scurgerii de informaţii clasificate, cu solicitarea punctului său de vedere sub formă de declaraţie, notă de relaţii etc.

Faţă şi de precizarea din întâmpinarea depusă de minister, în sensul că faptele săvârşite de ofiţer nu au fost calificate ca eveniment în sensul definit de Instrucţiunea PM-3 - idee însuşită şi de procurorul anchetator din dosarul nr. x/2016 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Ordonanţa din 13.01.2017 - a conchis recurentul că, dacă nu există această faptă, nu există nici fundament pentru sesizarea ORNISS, fiind explicabilă astfel lipsa motivării Deciziei nr. S/11287/17.07.2013, de natură a atrage nelegalitatea acesteia şi a actelor subsecvente.

În sfârşit, recurentul reclamant a precizat că reaua credinţă manifestată de conducerea superioară a ministerului rezultă şi din faptul că s-a neglijat împrejurarea că în prima etapă de 3 luni a punerii la dispoziţie, în perioada 30.07.2013 - 15.10.2013, a fost internat în Spitalul Militar Central şi a avut concedii medicale ca urmare a traumei provocate de situaţia creată de pârât.

În probaţiune, recurentul a depus ca înscrisuri noi în faza recursului: Ordonanţa din 13.01.2017 din dosarul nr. x/2016, întâmpinare depusă de ministerul pârât în dosar nr. x/2014, acte medicale.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Apărării Naţionale a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, afirmând că în cererea de recurs sunt reiterate susţinerile formulate în faţa primei instanţe, fără a se critica pentru nelegalitate considerentele hotărârii atacate.

A mai arătat intimatul că apărătorul recurentului reclamant a avut cunoştinţă de actele normative la care se face referire în documentele clasificate, unele dintre ele fiind publicate în Monitorul Oficial al României, iar celelalte fiind depuse la dosar, în condiţiile în care avocatul deţinea autorizaţie de acces la informaţii clasificate cu acelaşi nivel de secretizare cu al normelor în cauză.

Referitor la ordinele şi instrucţiunea a căror declasificare o doreşte recurentul, a precizat că funcţia şi gradul deţinute de acesta până la momentul punerii la dispoziţie/trecerii în rezervă presupuneau obligativitatea cunoaşterii actelor în discuţie prin prisma atribuţiilor de serviciu pe care le avea de îndeplinit.

De asemenea, pe toată perioada punerii la dispoziţie, recurentul reclamant a avut acces la conţinutul informaţiilor clasificate "secret de serviciu", fiindu-i transmise adresa de comunicare a măsurii punerii la dispoziţie, adresa de comunicare a prelungirii perioadei de punere la dispoziţie, adresa de comunicare a măsurii trecerii în rezervă şi răspunsul la plângerea prealabilă.

Intimatul a mai precizat că a depus la dosarul cauzei solicitările adresate structurilor centrale ale instituţiei, potrivit art. 6 şi art. 7 din Legea nr. 346/2006, în dovedirea diligenţelor depuse pentru identificarea unei funcţii corespunzătoare noului nivel de acces la informaţii clasificate ("secret de serviciu").

A considerat intimatul că nu se susţin nici criticile recurentului referitoare la presupusa viciere a procedurii de trecere în rezervă, aceasta fiind dispusă cu respectarea procedurii prevăzute de Statutul cadrelor militare.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, recurentul reclamant a invocat nulitatea întâmpinării pentru lipsa semnăturii şi, respectiv, pentru lipsa calităţii de reprezentant a semnatarului acesteia.

A mai arătat că întâmpinarea formulată de intimat nu aduce contraargumente la cea mai mare parte a criticilor formulate prin cererea de recurs (pe care le-a şi reiterat).

Recurentul reclamant a transmis prin e-mail la 4 martie 2020 cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 298 alin. (2) şi art. 253 alin. (3), art. 13 alin. (3) şi art. 22 alin. (2) din C. proc. civ. (soluţionată în dosar asociat nr. x/2014).

A invocat, totodată, excepţia de nelegalitate a tuturor actelor care au stat la baza ordinului contestat, "menţionate în cererea nr. x/7.10.2019 adresată M.Ap. N.".

A mai formulat recurentul reclamant şi cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 216 alin. (4) şi art. 301 alin. (1) din C. proc. civ. (soluţionată în dosar asociat nr. x/2014).

La data de 18 septembrie 2019, recurentul reclamant a transmis prin e-mail şi o cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 4, art. 14, art. 89 şi art. 85 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 80/1995 (soluţionată în dosar asociat nr. x/2014).

În cauză, B. a transmis la data de 19 noiembrie 2019, prin e-mail, cerere de intervenţie voluntară accesorie în interesul recurentului reclamant, având ataşată şi cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 (soluţionată ulterior în dosar asociat nr. x/2014).

Prin încheierea de şedinţă din 4 martie 2020, cererea de intervenţie accesorie a fost încuviinţată în principiu.

În faza procesuală a recursului a fost administrată, la solicitarea recurentului, proba cu înscrisurile noi depuse până la data pronunţării încheierii de şedinţă din 24 februarie 2021 [inclusiv Principiile de la Johannesburg şi Recomandarea nr. 1402 (1999) privind controlul serviciilor de securitate internă în statele membre ale Consiliului Europei], cu excepţia celor cu privire la care s-a respins motivat cererea de probatorii prin încheierea de şedinţă din 9 martie 2021.

La data de 02.06.2021, recurentul reclamant a transmis la Compartimentul Documente Clasificate al instanţei supreme "note scrise" prin care a arătat că, prin înscrisuri clasificate secrete de stat întocmite de M.Ap. N. – DGIA, sunt descrise pretinsele fapte de încălcare a legislaţiei din domeniul securităţii naţionale, potrivit art. 160 alin. (1) lit. g) din H.G. nr. 585/2002, care în opinia sa constituie motive reale ale trecerii în rezervă.

III. Hotărârea instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamantul a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Ordinul nr. MDGP 7/24.01.2014 privind trecerea sa în rezervă.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinic şi legal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanţei de fond a fost recurată de recurentul reclamant A., care a invocat şi excepţia de nelegalitate a unor acte "menţionate în cererea nr. x/7.10.2019 adresată M.Ap. N.".

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu prioritate, asupra excepţiei de nelegalitate a tuturor actelor care au stat la baza ordinului contestat, "menţionate în cererea nr. x/7.10.2019 adresată M.Ap. N.", se reţine că recurentul a invocat excepţia de nelegalitate în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004, susţinând pe fondul excepţiei că actele în discuţie au fost întocmite cu încălcarea prevederilor Legii nr. 182/2002 şi ale H.G. nr. 585/2002.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, forma în vigoare la data sesizării instanţei de judecată cu prezentul litigiu, "(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.

(2) Instanţa învestită cu fondul litigiului şi în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate, constatând că de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond, este competentă să se pronunţe asupra excepţiei, fie printr-o încheiere interlocutorie, fie prin hotărârea pe care o va pronunţa în cauză. În situaţia în care instanţa se pronunţă asupra excepţiei de nelegalitate prin încheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacată odată cu fondul. (...)".

În speţă, înscrisurile contestate pe calea excepţiei (şi depuse la dosarul de recurs după declasificare) nu sunt acte administrative propriu-zise sau asimilate acestora în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, neputând deci face obiectul excepţiei de nelegalitate, iar înscrisurile care privesc eventuala cercetare a recurentului reclamant pentru presupusele fapte de scurgere de informaţii nu pot fi considerate ca având legătură cu soluţionarea pe fond a prezentei cauze, câtă vreme ordinul contestat nu face nicio referire la astfel de temeiuri de fapt sau de drept, excepţia neputând fi considerată admisibilă din aceste motive.

Analizând în continuare criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte constată, referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"), că acesta a fost invocat de recurentul reclamant cu referire la art. 6 alin. (1), art. 8 şi art. 14 din C. proc. civ. şi art. 6 alin. (1) din Convenţie, privind dreptul la un proces echitabil şi principiul contradictorialităţii, precum şi prin raportare la art. 4 din Legea nr. 554/2004 (referitor la condiţiile de admisibilitate a excepţiei de nelegalitate) şi la art. 244 şi art. 13 din C. proc. civ. (privind dreptul la apărare).

Se reţine că prin încheierea de şedinţă din 30 iunie 2016 s-a respins ca neîntemeiată cererea reclamantului referitoare la declasificarea documentelor clasificate "secret de serviciu" (implicit cererea de solicitare de către instanţă a declasificării), judecătorul fondului constatând, în mod judicios, că măsura nu este necesară soluţionării cauzei, în raport cu motivele de nelegalitate a ordinului contestat invocate în acţiunea introductivă şi cu împrejurările că prin adresa nr. x/24.01.2014 a M.Ap. N reclamantului i-au fost aduse la cunoştinţă motivele de fapt şi de drept care au stat la baza trecerii în rezervă, iar avocatului ales deţinător de autorizaţie de acces fiindu-i încuviinţată consultarea documentelor, conform dispoziţiilor Legii nr. 182/2002 privind protecţia documentelor clasificate.

De altfel, ulterior toate documentele relevante pentru cauză au fost declasificate şi depuse efectiv în dosarul de recurs.

Cât priveşte critica adusă de recurent soluţiei de respingere ca inadmisibilă - prin încheierea de şedinţă din 11 noiembrie 2016 - a excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORNISS nr. S11287/17.07.2013, Înalta Curte împărtăşeşte considerentele instanţei de fond în sensul că partea nu poate acţiona, atât pe cale de acţiune, cât şi pe calea excepţiei împotriva aceluiaşi act administrativ şi nici nu poate eluda puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti definitive care ar fi statuat deja cu privire la (ne)respectarea condiţiilor de exercitare a acţiunii în contencios administrativ (procedură prealabilă, termen etc.).

Astfel, în dosarul nr. x/2014, recurentul reclamant din prezenta cauză a contestat decizia ORNISS mai sus menţionată, prin care i-a fost retrasă autorizaţia care îi oferea acces la documente clasificate ca secrete de stat, nivel de secretizare "strict secret de importanţă deosebită", şi a cărei deţinere constituia o condiţie inerentă ocupării şi exercitării funcţiei sale.

Acţiunea sa a fost respinsă ca inadmisibilă pentru lipsa plângerii prealabile (ca urmare a neformulării acesteia în termen) prin sentinţa nr. 2312/09.09.2014 rămasă definitivă prin Decizia nr. 1015/31.03.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Cât priveşte nerespectarea dreptului la apărare prin avocat, Înalta Curte constată că aceasta nu se confirmă.

Aşa cum corect a motivat instanţa de judecată în încheierea de şedinţă din 24.06.2016, când apărătorul ales al recurentului a arătat că depune cerere de înscriere în fals împotriva ordinului pe motiv că acesta nu putea fi semnat la data de 24.01.2014 de către ministru, în realitate reclamantul a invocat o nouă critică de nelegalitate a actului administrativ contestat, nemenţionată în cererea de chemare în judecată.

În încheierea de şedinţă din 16.12.2016 s-a menţionat că avocatul recurentului a arătat că nu a formulat în scris cerere adiţională cu noul motiv de nelegalitate a ordinului, iar nu că acesta nu insistă în înscrierea în fals, aşa cum eronat susţine recurentul).

Neexistând o cerere completatoare formulată în termenul procedural cu privire la care judecătorul să se pronunţe, iar referitor la cererea de înscriere în fals instanţa arătând deja anterior calificarea corectă a acesteia, nu se poate reţine vreo atingere adusă dreptului la apărare al părţii.

Într-adevăr, în reglementarea dată de C. proc. civ., procedura înscrierii în fals vizează înscrisurile probatorii, iar nu însuşi actul administrativ supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ.

Prin urmare, nici instanţa de recurs nu ar putea primi acest nou motiv de nelegalitate a ordinului de trecere în rezervă (invocat fără respectarea termenului procedural în faţa instanţei), căci se opun prevederile art. 494 raportat la art. 478 din C. proc. civ.

Prin urmare, Înalta Curte constată nefondate criticile subsumate de recurent motivului de casare invocat, în cauză nefiind decelate reguli de procedură care să fi fost încălcate de prima instanţă în cursul judecării procesului, pentru a atrage nulitatea hotărârii recurate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), se reţine că acesta a fost invocat prin raportare la prevederile Legii nr. 182/2002, ale H.G. nr. 585/2002, ale art. 21 din Constituţie şi ale art. 6 alin. (1) din Convenţie.

Înalta Curte reaminteşte, în prealabil, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurent motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Astfel, recurentul reclamant contestă ordinul prin care a fost trecut în rezervă, prin acţiunea introductivă invocând drept motive de nelegalitate a ordinului: nelegalitatea deciziei ORNISS nr. S 11287/17.07.2013 prin care s-a avizat negativ accesul său la informaţii clasificate secrete de stat, nerespectarea procedurii de trecere în rezervă în ceea ce priveşte identificarea unei funcţii corespunzătoare noului nivel de acces la informaţii clasificate în perioada punerii la dispoziţie, precum şi motivarea necorespunzătoare a ordinului.

Temeiul legal al trecerii în rezervă îl constituie, potrivit ordinului, art. 43 alin. (1) lit. b) şi art. 85 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 80/1995.

Faptul generator al acestei măsuri a fost reprezentat exclusiv incidenţa art. 85 alin. (2) din Legea nr. 80/1995, respectiv de împrejurările retragerii autorizaţiei recurentului de acces la informaţii clasificate secrete de stat (prin Decizia nr. S/11287/17.07.2013 emisă de ORNISS) şi neidentificării în structurile ministerului pârât a unei funcţii pentru care să fie suficient accesul la informaţii clasificate "secret de serviciu".

Or, în speţă, decizia ORNISS de retragere a autorizaţiei inţiale de acces nu a fost revocată sau anulată prin hotărâre judecătorească.

De asemenea, aşa cum am arătat deja, excepţia de nelegalitate a acestei decizii a fost corect respinsă ca inadmisibilă, bucurându-se în continuare de prezumţiile de legalitate şi executorialitate care caracterizează actul administrativ.

În speţă, nu sunt incidente nici prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, care permit instanţei de contencios administrativ învestite cu acţiunea în anularea unui act administrativ să se pronunţe şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii.

Astfel, Decizia ORNISS nu reprezintă o operaţiune administrativă prealabilă în sensul normei menţionate, ci un act administrativ propriu-zis, susceptibil de a fi atacat doar pe calea acţiunii în contencios administrativ sau a excepţiei de nelegalitate, după caz, cu respectarea tuturor cerinţelor prevăzute de lege.

Recurentul reclamant s-a plâns că nu a avut acces la documentele clasificate din care - în opinia sa - ar fi rezultat motivele acestei treceri în rezervă, făcând referire în mod repetat la împrejurarea că i-ar fi fost imputată o faptă de scurgere de informaţii clasificate care nu a fost încadrată şi cercetată ca incident de securitate şi pe care el personal o califică drept faptă săvârşită în calitate de avertizor de integritate.

În acest sens, prin notele de şedinţă depuse la data de 2 martie 2021 la Compartimentul Documente Clasificate al instanţei supreme a arătat că, la data de 01.03.2021 a avut acces la Compartimentul documente clasificate al Curţii de Apel Bucureşti la documente clasificate nivel "secret" constând în extras din raportul x/2013, cuprinzând justificarea avizării negative a accesului la informaţii clasificate al recurentului reclamant A., ca urmare a încălcării prevederilor angajamentului scris de securitate, în document descriindu-se existenţa unei situaţii (întâlnirea acestuia cu o altă persoană, prilej cu care ar fi avut loc o scurgere de informaţii clasificate) şi menţionându-se ca temei legal art. 160 lit. g) din H.G. nr. 585/2002.

Înalta Curte nu exclude de plano faptul că, anterior retragerii autorizaţiei de acces şi emiterii ordinului contestat ar fi putut avea loc anumite evenimente - în împrejurări calificate diferit de cele două părţi - care ar fi putut genera relaţii tensionate şi animozităţi între recurent şi superiorul său, C., şi chiar declanşarea procedurii de retragere a autorizaţiei.

Nu pot fi ignorate însă împrejurarea că, potrivit Declaraţiei-angajament din Anexa 15-16 a H.G. nr. 585/2002, ce se completează în mod obligatoriu pentru obţinerea autorizaţiei de acces, viitorul titular acceptă expres voinţa legiuitorului ca o eventuală retragere a autorizaţiei să nu fie motivată şi, mai ales, împrejurarea că legalitatea şi temeinicia deciziei de retragere a autorizaţiei nu fac obiectul prezentei cauze, recurentul reclamant formulând o acţiune în justiţie distinctă pentru contestarea acesteia (care a fost respinsă, cu consecinţa menţinerii deciziei în circuitul actelor juridice).

Prin urmare, în mod corect, în limitele învestirii sale, conform principiului disponibilităţii părţilor consacrat de art. 9 alin. (2) şi art. 22 alin. (6) din C. proc. civ., prima instanţă a analizat exclusiv actul cu al cărui control de legalitate a fost învestită prin acţiunea introductivă, prin prisma criticilor formulate în termenul procedural de reclamant, a dovezilor administrate şi a dispoziţiilor legale incidente în raport cu acest act.

De asemenea, reapreciind probatoriul administrat în faţa instanţei de fond şi completat cu înscrisuri noi în faza recursului, Înalta Curte constată că ordinul atacat a fost emis de organul competent, cuprinde temeiul de fapt şi de drept pe care se întemeiază măsura dispusă şi a fost întocmit după parcurgerea procedurii administrative prevăzute de art. 85 alin. (1) lit. n) Legea nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare ("Ofiţerii, maiştrii militari şi subofiţerii în activitate pot fi trecuţi în rezervă sau direct în retragere, după caz, în următoarele situaţii: (...); n) după punerea la dispoziţie, potrivit legii, ca urmare a limitării nivelului de acces la informaţii clasificate, atunci când nu se identifică o funcţie corespunzătoare gradului deţinut cu o prevedere a nivelului de acces la informaţii clasificate înscrisă în fişa postului, la nivelul acordat după limitare.").

Este de observat că, prin Decizia nr. 332/2019, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a art. 85 alin. (1) lit. n) şi alin. (2) din Legea nr. 80/1995, invocată de recurentul reclamant A., statuând că:

"23. Cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 41 alin. (1) din Constituţie, prin îngrădirea dreptului la muncă, deoarece textele de lege criticate ar permite desfiinţarea raporturilor de muncă în mod arbitrar, Curtea constată că şi aceasta este neîntemeiată. Potrivit textelor de lege criticate, trecerea în rezervă sau direct în retragere se face doar după punerea la dispoziţie, potrivit legii, ca urmare a limitării nivelului de acces la informaţii clasificate şi numai atunci când nu se identifică o funcţie corespunzătoare gradului deţinut cu o prevedere a nivelului de acces la informaţii clasificate înscrisă în fişa postului, la nivelul acordat după limitare.

24. În jurisprudenţa sa referitoare la art. 41 alin. (1) din Constituţie, Curtea a reţinut, prin Decizia nr. 545 din 7 decembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 85 din 25 ianuarie 2005, că acest text constituţional nu poate fi interpretat în sensul că, oricând, orice persoană poate opta pentru exercitarea unei profesii ori a unei meserii sau pentru alegerea oricărui loc de muncă fără a avea pregătirea şi calificarea corespunzătoare ori fără a face dovada că a obţinut avizul, autorizaţia sau atestatul, în cazul în care pentru exercitarea unei profesii sau meserii se cere, pe lângă absolvirea studiilor ori calificarea necesară, şi acest lucru. Obţinerea acestor avize, autorizaţii sau atestări este motivată de specificul fiecărei profesii sau meserii care presupune o calificare corespunzătoare, precum şi anumite aptitudini pe care cel ce doreşte să exercite acea meserie sau profesie trebuie să le aibă, tocmai pentru îndeplinirea sarcinilor de la locul de muncă ales. Totodată, prin Decizia nr. 41 din 24 ianuarie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 180 din 24 februarie 2006, Curtea a stabilit că, de principiu, instituirea, prin lege, a unor condiţii pentru ocuparea unor funcţii sau exercitarea unor profesii nu reprezintă o încălcare a dreptului la muncă şi la alegerea profesiei. (...).

27. Dispoziţiile de lege criticate - potrivit cărora militarul poate fi trecut în rezervă sau în retragere, după caz, în ipoteza în care, după punerea la dispoziţie, potrivit legii, ca urmare a limitării nivelului de acces la informaţii clasificate, nu se identifică o funcţie corespunzătoare gradului deţinut cu o prevedere a nivelului de acces la informaţii clasificate înscrisă în fişa postului, la nivelul acordat după limitare - nu conţin nicio normă discriminatorie şi nu instituie niciun privilegiu cu privire la un drept sau o libertate fundamentală."

În acord cu jurisprudenţa Curţii Europene pentru Drepturile Omului în materie (hotărârea din Cauza Guner Corum c.Turciei, la care se face trimitere, de altfel şi în hotărârile din Cauza Miran c.Turciei şi Cauza Miryana Petrova c. Bulgariei), Înalta Curte arată şi că, alegând să activeze într-o instituţie militară, recurentul reclamant şi-a asumat încă de la început să respecte regulile care guvernează aceste structuri.

În acest context, Înalta Curte reţine din actele care au stat la baza emiterii ordinului că, prin OSU nr. DGP 115/26.07.2013, recurentul reclamant a fost eliberat din funcţie începând cu data de 25.07.2013 şi pus la dispoziţie, în vederea încadrării, pentru o perioadă de 3 luni, iar prin Ordinul M nr. DGP 71/07.10.2013, s-a aprobat prelungirea punerii la dispoziţie, în vederea încadrării, pentru încă 3 luni (perioada 25.10.2013-24.01.2014).

În perioada de punere la dispoziţie, cu adresa din 12.12.2013, i-a fost adus la cunoştinţă recurentului faptul că au fost dispuse aceste măsuri avându-se în vedere decizia ORNISS nr. S11287/17.07.2013 prin care s-a avizat negativ accesul său la informaţii clasificate secrete de stat.

De asemenea, pe perioada totală de 6 luni de punere la dispoziţie în vederea încadrării (perioadă maximă permisă de lege, independent de existenţa concediilor medicale ale recurentului) i s-a comunicat recurentului şi faptul că s-a solicitat principalelor structuri din minister identificarea unei funcţii corespunzătoare pentru reîncadrare, însă răspunsurile au fost negative, motiv pentru care, la data de 24.01.2014, s-a procedat la emiterea Ordinului MDGP 7/2014 de trecere în rezervă.

Apare, deci, ca nefondată susţinerea recurentului reclamant în sensul că nu ar fi avut cunoştinţă de faptul că i s-ar fi eliberat ulterior o autorizaţie pentru un nivel de clasificare inferior şi nici de faptul că s-ar fi făcut demersuri necesare pentru identificarea în cadrul instituţiei intimate a unei alte funcţii corespunzătoare noului nivel de acces la documente clasificate acordat.

În aceste condiţii, Înalta Curte reţine, din actele depuse la dosar că intimatul pârât a dovedit cu adresele depuse la dosarul de fond demersurile efectuate în scopul încadrării recurentului într-o altă funcţie, în timp ce recurentul reclamant nu a invocat şi dovedit o situaţie contrară, respectiv că ar fi existat o funcţie corespunzătoare disponibilă în perioada de referinţă şi totuşi s-a emis ordinul de trecere în rezervă.

În acest context factual, nu se poate reţine incidenţa în cauză a prevederilor art. 33 din Legea nr. 182/2002, neexistând indicii cu privire la nerealitatea situaţiilor dovedite cu adresele menţionate, iar legalitatea deciziei ORNISS şi a operaţiunilor administrative prealabile emiterii acesteia nu pot fi verificate în prezentul cadru procesual.

Cât priveşte pretinsa încălcare a dreptului său la apărare şi la un proces echitabil prin aceea că recurentul nu a avut acces la documentele clasificate, Înalta Curte constată că din considerentele sentinţei recurate nu reiese că instanţa de fond şi-ar fi întemeiat soluţia pe documente de al căror conţinut recurentul reclamant nu avea cunoştinţă, iar înscrisurile care prezentau interes pentru prezenta cauză au şi fost declasificate şi depuse la dosarul de recurs .

De asemenea, constată că în prezenta cauză nu a avut loc vreo încălcare a principiilor contradictorialităţii şi egalităţii armelor, ca elemente fundamentale ale noţiunii de proces echitabil în sensul art. 6 par. 1 din Convenţie, art. 6 alin. (1), art. 8 şi art. 14 din C. proc. civ., astfel cum a susţinut recurentul reclamant (invocând în cursul procesului şi jurisprudenţa CEDO), în condiţiile în care, nici în faţa primei instanţe, nici în faţa instanţei de control judiciar, drepturile procesuale ale recurentului nu au fost limitate prin lipsa accesului la eventualele documente clasificate relevante pentru cauză.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în jurisprudenţa sa mai sus menţionată, că în contextul procedurilor penale, dreptul la divulgarea probelor relevante nu este absolut. În orice procedură penală, pot exista interese concurente - cum ar fi securitatea naţională sau necesitatea de a proteja martorii cu risc de represalii sau de a păstra secrete metodele de anchetă - care trebuie echilibrate cu drepturile acuzatului. În unele cazuri, poate fi necesar să se reţină chiar anumite probe din apărare, pentru a păstra drepturile fundamentale ale altei persoane sau pentru a proteja un interes public important.

Înalta Curte constată că recurentul reclamant a beneficiat de garanţii apte să îi protejeze interesele, că a avut acces la o instanţă, în cadrul unei proceduri contradictorii şi cu respectarea principiului egalităţii armelor.

Astfel, la cererile formulate de apărătorul recurentului pentru studierea documentelor la Compartimentul Documente Clasificate al ÎCCJ sunt ataşate Autorizaţia de acces la informaţii clasificate "secret de serviciu" seria x/31.07.2018, cu valabilitate 30.07.2018 - 29.07.2022, şi Autorizaţia de acces la informaţii naţionale clasificate "strict secret" Seria A-UNBR nr. x/16.06.2020, cu valabilitate 19.06.2020 - 19.03.2024).

Prin urmare, în faza recursului apărătorul ales al recurentului deţine autorizaţiile de acces corespunzătoare nivelurilor de secretizare necesare pentru ca partea să poată lua cunoştinţă, nu doar de actele ce interesează în mod direct în raport cu obiectul prezentului litigiu, ci şi pentru fapte şi documente considerate eronat de recurent ca având relevanţă pentru examinarea legalităţii ordinului.

În plus, şi avocatul ales care l-a reprezentat pe recurentul reclamant în faţa primei instanţe deţinea autorizaţie de acces la documente clasificate "secret de serviciu" potrivit propriilor precizări din şedinţa publică de la data de 24 iunie 2016.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

Totodată, ca o consecinţă a respingerii cererii de recurs, urmează să fie respinsă şi cererea de intervenţie voluntară accesorie care a fost formulată de intervenienta intervenienta B. pentru susţinerea apărării recurentului reclamant A..

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legale şi temeinice hotărârile instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul A..

În considerarea art. 61 alin. (1), (3) şi art. 67 alin. (1), (2) din acelaşi Cod, va fi respinsă şi cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta B. în favoarea recurentului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia de nelegalitate invocată de recurentul reclamant.

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva încheierii din 30 iunie 2016, încheierii din 11 noiembrie 2016 şi sentinţei civile nr. 4235 din 30 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta B..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 iunie 2021.