Liability for public procurement irregularities in EU-funded partnerships: obligation to apply direct procurement thresholds at the cumulative project level rather than the individual partner level.

Şedinţa publică din data de 2 iunie 2021

Deliberând asupra recursurilor de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul de Sociologie a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene – Direcţia Generală Programe Europene Capacitate Administrativă, solicitând anularea titlului de creanţă în sumă de 17.563,50 RON emis prin Notificarea nr. 10.130/29.01.2018, anularea Notei de control nr. x/19.12.2017, a Notei de control nr. x/21.12.2017, anularea Deciziei 192/28.03.2018 emisă de pârât, cu consecinţa exonerării de plata sumei de 17.563,50 RON, suspendarea executării Notificării nr. x/29.01.2018 emisă în baza Notelor de control până la soluţionarea prin hotărâre definitivă a acţiunii principale.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5151 din 7 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii parţiale a cererii invocată de pârât ca nefondată.

A respins integral cererea formulată de reclamantul Institutul de Sociologie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul Institutul de Sociologie.

În motivarea recursului formulat împotriva soluţiei de respingere a cererii de suspendare, s-a arătat – în esenţă – că în mod greşit prima instanţă a reţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile cazului bine justificat şi pagubei iminente.

Instanţa de fond a apreciat că reclamanta, în dovedirea cazului bine justificat, a antamat în mod evident fondul cauzei. Acest motiv este străin cererii de suspendare a actului administrativ, deoarece la punctul I de la pag. 2 din acţiunea principală reclamantul a menţionat: "Nu cerem instanţei să intre în judecata fondului."

Recurentul a susţinut că eroarea instanţei cu privire la acest aspect este din cauza faptului că cererea de suspendare s-a judecat o dată cu cererea principală prin care s-a solicitat şi anularea actului administrativ, fără să se procedeze conform art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2006 prin disjungerea acesteia de acţiunea principală şi pronunţarea unei soluţii înainte de judecarea pe fond a cauzei. Astfel părţile au fost obligate la acelaşi termen de judecată să pună concluzii şi pe fondul cauzei, nerespectându-se principiul garantării dreptului la un proces echitabil.

Nelegalitatea şi aplicarea greşită a legii constă în contradictorialitatea motivelor acestei hotărâri cu sentinţa civilă nr. 3329/12.07.2018 pronunţată de aceeaşi instanţă în dosarul nr. x/2018, în care există identitate de părţi, cauză şi obiect, prin care s-a admis suspendarea executării actului adminstrativ, hotărâre care potrivit art. 430 din C. proc. civ. are autoritate de lucru judecat.

Motivele cererii de suspendare a actului administrativ din dosarul nr. x/2018 sunt indentice cu cele din cauza în care a fost pronunţată sentinţa civilă nr. 3329/2018.

Efectul pozitiv al lucrului judecat se impune şi în acest al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, deoarece ar permite stabilirea contrariului a ceea ce s-a statuat anterior.

Recurenta a mai precizat că măsura suspendării este necesară pentru prevenirea unei pagube iminente, de natură a perturba grav funcţionarea reclamantei ca unitate academică de cercetare ştiinţifică, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

În motivarea recursului formulat împotriva soluţiei date asupra acţiunii în anulare, s-a arătat – în esenţă – că instanţa de fond, contrar adevărului, numai pe baza afirmaţiilor intimatului pârât, fără nici o verificare, a stabilit că Acordul de parteneriat este semnat de către intimatul pârât Autoritatea de management şi beneficiar Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgenţă, fără să se reţină că la încheierea acestui parteneriat, aşa cum rezultă din conţinutul acestui act, intimatul pârât nu este menţionat ca parte, aspect necercetat în timpul procesului în vederea verificării opozabilităţii actului faţă de recurentul reclamant şi ceilalţi parteneri. Astfel, prima instanţa a apreciat greşit că răspunderea pentru achiziţii este, conform cu prevederile art. 17 alin. (1) şi alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, a reclamantului recurent şi nu a autorităţii contractante care este cu totul altă persona juridică.

Recurentul a arătat că alegerea unei proceduri raportat la pragurile din legislaţie se stabilesc la nivel de proiect, şi nu la nivel de beneficiar sau partener, aspect care nu a fost cercetat de către instanţă.

A apreciat că prima instanţă a reţinut din eroare că reclamantul este autoritate contractantă, situaţie contrară contractului de finanţare încheiat între intimatul pârât şi beneficiarul fondurilor Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgenţă ca autoritate contractantă care a gestionat fondurile acordate, realizând şi plăţile. Această confuzie a condus, în opinia recurentului, la un proces inechitabil prin neanalizarea susţinerilor tuturor părţilor şi a probele care au fost administrate, nu au putut fi stabilite împrejurările de fapt esenţiale în cauză, neevocând toate normele substanţiale şi procedurale incidente şi aplicarea lor în speţă, astfel că soluţia exprimată în dispozitivul hotărârii rămâne nesusţinută şi pur formală.

Recurentul a mai susţinut că, în considerentele hotărârii atacate, prima instanţa nu a răspuns la nici una din apărările recurentului reclamant, nu a reţinut şi a înlăturat susţinerile reclamantului, fără să explice şi să justifice dispozitivul pentru a permite realizarea controlului judiciar, impunându-se, în aceste condiţii, admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Pe fondul cauzei, recurentul a subliniat lipsa calităţii sale de parte în contractul de finanţare nr. x/17.03.2017, element esenţial pentru a putea fi întrunite cumulativ toate condiţiile de atragere a răspunderii sale contractuale.

Intimata a întocmit o notă de constatare fără să verifice modul cum a fost gestionată suma de către autoritatea contractantă care a fost şi liderul de proiect. Ultima dintre acestea nici nu a fost comunicată recurentului.

Conform acordului de parteneriat, procedura de achiziţii publice a fost elaborată de către Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă ca autoritate contractantă şi beneficiar al execuţiei proiectului şi lider de proiect, dovedind astfel răspunderea faţă de intimatul pârât. Acestea au fost întocmite şi comunicate partenerilor de către Solicitantul (Beneficiarul) finanţării ca autoritate contractantă. Prin acest acord de parteneriat Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă în calitate de beneficiar, autoritate contractantă şi lider de proiect a optat ca achiziţiile publice să se facă conform anexei 8 a Acordului de parteneriat, prin metoda achiziţiei directe inclusiv pentru recurentul Institutul de Sociologie.

Această procedură l-a obligat pe recurent ca toate achiziţiile să le facă numai cu avizul beneficiarului, care şi-a dat acordul şi pentru eliberarea sumelor necesare acestor operaţiuni.

Prin notele de constatare, intimata a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acordului de parteneriat şi prevederilor de la alin. (3) art. 21 din O.U.G. nr. 64/2009, numai beneficiarul, Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, ca lider de proiect, "are obligaţia să restituie întreaga sumă primită, aferentă proiectului, reprezentând asistenţă financiară nerambursabilă din instrumente structurale, cofinanţarea şi finanţarea contravalorii taxei pe valoarea adăugată plătite din fonduri de la bugetul de stat, după caz, inclusiv dobânzile/penalizările aferente" Aceste prevederi sunt conforme şi cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.083/2006.

Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/02.11.2017 şi decizia nr. 182/20.12.2017 au fost emise fără respectarea prevederilor de la lit. a) alin. (5), potrivit cărora era necesară investigarea unor posibile nereguli în gestionarea fondurilor europene pentru care organismul intermediar în calitatea sa de beneficiar.

Potrivit dispoziţiilor art. 13 din H.G. nr. 395/2016 numai Autoritatea contractantă avea obligaţia de a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achiziţiilor publice aferent proiectului respectiv. Estimarea valorii achiziţiilor publice/contract s-a realizat de către autoritatea contractantă prin bugetul stabilit pentru reclamant în cadrul proiectului, pornind de la scopul atribuirii contractului. Raportat la aceste prevederi şi la situaţia de fapt, alegerea unei proceduri raportat la pragurile din legislaţie se va stabili la nivel de proiect, şi nu la nivel de beneficiar sau partener.

Prin urmare, recurentul reclamant a considerat că persoana care putea fi obligată la restituirea unor sume era beneficiarul şi nu recurentul ca terţ, faţă de intimată.

Referitor la nelegalitatea Notei de constatare nr. x/02.11.2017 şi a Deciziei nr. 182/20.12.2017, recurentul a susţinut că, prin întâmpinare, intimata a recunoscut că a cunoscut la încheierea contractului cu beneficiarul, faptul că prin acordul de parteneriat încheiat anterior părţile au prevăzut în cadrul secţiunii 8 achiziţii publice, cumpărarea de produse software necesare evaluării hărţilor de risc, echipamente tip achiziţionate în cadrul proiectului de lucru (staţii de lucru, leptopuri, servere).

Intimata nu a intervenit, potrivit art. 5 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a informa la timp pe beneficiar şi îndruma, conform art. 5 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, în scopul prevenirii riscului producerii de nereguli prin luarea de măsuri pentru evitarea situaţiei în care ne aflăm în prezent şi, pe cale de consecinţă, a prejudicierii partenerilor.

Această deficienţă nesemnalată de către intimată decât după realizarea achiziţiilor şi tolerată pe perioda executării acestor operaţii, care numai după efectuarea achiziţiilor a constatat că fiind nelegale. Prin notele de constatare, intimata nu a ţinut cont nici de faptul că în derularea proiectului a fost respectat principiul economicităţii, beneficiarul fiind cel care a gestionat proiectul, acţionând şi pentru realizarea de economii raportat la costurile iniţiale prevăzute, suma cheltuită fiind mult mai mică decât cea pe care putea să o acceseze.

Recurentul reclamant a mai arătat că notele de constare a fost întocmite ulterior încheierii execuţiei proiectului fără realizarea unui control la faţa locului. Dovada este lipsa procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare ca act administrativ prevăzut de art. 21 alin. (13) şi alin. (16) şi art. 58 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, situaţie care constituie un aspect de nelegalitate. Din notele de constatare nu rezultă gradul de vinovăţie al beneficiarului şi al partenerilor, conform şi cu acordul de parteneriat.

Din notele de constatare ale intimatei pe baza căruia a fost emis titlul de creanţă, nu rezultă care erau obligaţiile contractuale ale recurentului cu privire la achiziţii, pe care acesta nu le-ar fi respectat, pentru ca astfel să se poată dovedi existenţa vinovăţiei, care este una dintre condiţiile esenţiale pentru atragerea răspunderii recurentului, aspect important care răstoarnă prezumţia legalităţii actului contestat. Conform art. 1086 din C. civ. "Daunele interese nu trebuie să cuprindă decât ceea ce este o consecinţa directă şi necesară a neexecutării obligaţiei." Aceste aspecte au fost dovedite cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei şi asupra cărora prima instanţă nu s-a pronunţat, considerentele sentinţei civile nr. 2208/10.05.2018 întemeindu-se în exclusivitate numai pe suţinerile intimatei.

4. Apărările formulate de intimată

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursurilor şi, în subsidiar, a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu privire la recursul formulat împotriva soluţiei date cererii de suspendare, Înalta Curte constată că instanţa de fond a respins solicitarea reclamantului cu motivarea că susţinerile formulate în dovedirea cazului bine justificat antamează în mod evident fondul cauzei, ceea ce nu este permis în acest cadru procedural, caracterizat prin cercetarea aparenţei dreptului, întrucât cazul bine justificat nu se referă la veritabile critici de nelegalitate a actului administrativ. Judecătorul fondului a reţinut că nu este îndeplinită nici condiţia pagubei iminente, având în vedere atât cuantumul sumei ce face obiectul titlului de creanţă, cât şi faptul că procedura de fundamentare a cererilor de alocare bugetară nu poate perturba activitatea reclamantului.

Instanţa de recurs reţine că reclamantul a invocat în susţinerea cazului bine justificat faptul că nu se putea angaja răspunderea partenerului Institutul de Sociologie în lipsa unei baze legale ori contractuale.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că analizarea acestui aspect pe calea cererii de suspendare ar presupune o verificare a elementelor ce au stat la baza emiterii notificării. Or, această împrejurare ar echivala practic cu o tranşare definitivă a acestei chestiuni, fapt ce este incompatibil cu limitele legale ale cadrului procesual trasat de dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004. Astfel, motivele invocate de recurentul reclamant nu pot fi apreciate ca împrejurări legate de starea de drept sau de fapt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului.

Nu pot fi primite nici susţinerile recurentului în sensul că sentinţa nr. 3329/12.07.2018 pronunţată în dosarul nr. x/2018 se impune cu autoritate de lucru judecat în prezenta cauză în privinţa cererii de suspendare. Contrar susţinerilor recurentului, instanţa de recurs observă că cele două dosare au obiecte diferite, respectiv Notificarea nr. x/29.01.2018 contestată în prezentul dosar şi Notificarea nr. x/23.10.2017 contestată în dosarul nr. x/2018. Nu se poate reţine nici efectul pozitiv al lucrului judecat, din moment ce prin sentinţa nr. 3329/12.07.2018 curtea de apel a reţinut îndeplinirea cazului bine justificat exclusiv prin raportare la constatarea anterioară a nelegalităţii notificării contestate pe calea acţiunii în anulare, fără a analiza în concret argumentele invocate de reclamant în dovedirea îndeplinirii cazului bine justificat.

În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea referitoare la paguba iminentă, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. s) din lege, rezultă că noţiunea are în vedere producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat, condiţie neîndeplinită în cazul de faţă.

Însă, având în vedere împrejurarea că în cauză nu este îndeplinită condiţia existenţei cazului temeinic justificat, instanţa de recurs apreciază ca fiind inutil examenul îndeplinirii condiţiei referitoare la prevenirea unei pagube iminente, întrucât, pentru a determina suspendarea executării actului administrativ, cele două condiţii trebuie îndeplinite cumulativ, ceea ce nu este cazul în speţă.

Cu privire la recursul formulat împotriva soluţiei date asupra acţiunii în anulare, Înalta Curte reţine că între ministerul pârât şi Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/17.03.2016 privind implementarea proiectului cod SIPOCA 30/SMIS 59944 cu titlul "Evaluarea riscurilor de dezastre la nivel naţional (RO-RISK)".

Pentru implementarea proiectului a fost încheiat Acordul de parteneriat între IGSU în calitate de beneficiar/lider de parteneriat şi o serie de instituţii, în calitate de parteneri în cadrul proiectului, printre care şi reclamantul Institutul de Sociologie.

La nivelul întregului proiect valoarea totală estimată a achiziţiilor publice având ca obiect "Software general pentru gestionarea curentă a proiectului" a fost de 164.394,00 RON fără TVA.

Prin Notificarea nr. x/29.01.2018 pârâtul a transmis reclamantului că suma autorizată la plată este de 67589,70 RON, reclamantul contestând acest act la 27.02.2018. Contestaţia a fost respinsă prin Decizia nr. 192/28.03.2018, cu motivarea că reclamantul trebuia să stabilească procedura de atribuire corespunzătoare valorii estimate pentru "toate mijloacele/echipamentele IT" la nivel de proiect, şi nu prin raportare doar la propriile achiziţii prevăzute în proiect. Autoritatea de control a reţinut că prin derularea achiziţiilor directe pentru mijloacele/echipamentele IT, respectiv staţie de lucru AII in one-1 buc., reclamantul a divizat achiziţia de produse similare cu încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal prevăzute de Legea nr. 98/2016.

Reclamantul Institutul de Sociologie a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Notificării nr. x/29.01.2018 şi Deciziei nr. 192/28.03.2018 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

Curtea de apel a respins acţiunea reclamantului, reţinând că, în calitatea sa de autoritate contractantă, acesta avea obligaţia, ca la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor cu acelaşi obiect, sau care sunt destinate utilizării identice sau similare, prin raportare la proiectul finanţat din fonduri nerambursabile, pe întreaga perioadă de implementare. În condiţiile în care proiectul are mai mulţi parteneri, aceştia dispunând de un buget propriu în cadrul proiectului, judecătorul fondului a apreciat că achiziţiile de produse/servicii similare se determină prin cumul la nivelul întregului proiect, iar procedura aplicată este stabilită în funcţie de valoarea estimată achiziţiei la nivel de proiect.

Înalta Curte reţine că potrivit prevederilor art. 13 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 "în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare - dezvoltare, are obligaţia de a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achiziţiilor publice aferent proiectului respectiv".

Conform art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă alege procedura de atribuire având în vedere valoarea estimată a achiziţiei, complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit şi îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor proceduri de atribuire. Potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, în aplicarea art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea procedurii de atribuire, să se raporteze la valoarea estimată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) şi anume "valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect, sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar".

Din analiza acestor dispoziţii legale rezultă că alegerea unei proceduri raportat la pragurile din legislaţie se va stabili la nivel de proiect, şi nu la nivel de beneficiar sau partener, aşa cum în mod greşit susţine recurentul reclamant.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar observă că prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016 au în vedere tocmai acele situaţii în care, autoritatea contractantă ar diviza contractul de achiziţie publică în scopul evitării normelor care instituie obligaţia atribuirii contractelor de achiziţie publică, de regulă, prin aplicarea unei proceduri competitive de atribuire, aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 68 din Lege.

Prin urmare, în condiţiile în care la nivelul proiectului SIPOCA 30 erau prevăzute "achiziţii cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare", atât pentru beneficiar cât şi pentru partenerii din cadrul proiectului, recurentul reclamant trebuia să stabilească procedura de atribuire corespunzătoare valorii estimate pentru "mijloace/echipamente IT" la nivelul întregului proiect şi nu prin raportare, exclusiv, la propriile achiziţii prevăzute în proiect.

Nu poate fi primită susţinerea recurentului reclamantul potrivit căreia nu ar fi titularul răspunderii atunci când se iveşte o neregulă, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 36 din H.G. nr. 93/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 40/2015, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile identificate în cadrul proiectelor implementate în parteneriat, notificările şi titlurile de creanţă se emit pe numele liderului de parteneriat/partenerului care a efectuat cheltuielile afectate de nereguli, conform acordului de parteneriat. Or, conform prevederilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune 2014-2020, neeligibilitatea cheltuielilor constituie o neregulă, aşa cum este definită de art. 2 pct. 36 din Regulamentul nr. 1303/2013.

Crititicile recurentului reclamant referitoare la emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.11.2017 şi a Deciziei nr. 182/20.12.2017 nu vor fi analizate, întrucât obiectul acestora nu are legătura cu prezenta cauză, legalitatea acestor acte fiind analizată în dosarul nr. x/2018 al Curţii de Apel Bucureşti.

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursurile declarate de reclamantul Institutul de Sociologie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamantul Institutul de Sociologie împotriva sentinţei civile nr. 5151 din 7 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 iunie 2021.