Public procurement: Lawfulness of rejecting a bidder for failure to verify foreign references and validity of financial correction for alleged equal treatment violation

Şedinţa publică din data de 25 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 25.07.2017, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 55/30.01.2017 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016, iar, în subsidiar, desfiinţarea debitului stabilit prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016, respectiv diminuarea corecţiei aplicate până la nivelul de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/02.09.2013, în aplicarea principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5145 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de către reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5145 din 21 decembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea cererii de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs recurentul-reclamant a arătat următoarele:

Deşi instanţa de fond a reţinut faptul că susţinerile reclamantei nu relevă o altă situaţie decât cea reţinuta în cuprinsul notei, ci are la baza doar o altă interpretare a scopului şi justificării măsurilor dispuse în cadrul procedurii de achiziţie, învederează onoratei faptul că, esenţa acestei spete constă tocmai în interpretarea diferită a situaţiei de fapt privită diferit din prisma celor două autorităţi: autoritatea contractantă şi autoritatea de control.

Parcurgând firul cronologic al desfăşurării schimbului de corespondenţă între Autoritatea Contractantă şi Ofertantul în cauză, comisia de evaluare (sub îndrumarea celor 3 observatori UCVAP prezenţi la şedinţele de evaluare, care de altfel au oferit şi recomandări punctuale cu privire la această speţă), a procedat conform atribuţiilor ce îi reveneau, conform art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în momentul in care a constatat că exista informaţii neconcludente şi incomplete în documentele pe care ofertantul le-a pus la dispoziţie, şi a solicitat clarificări suplimentare în vederea luării unei decizii corecte în raport de solicitările din Fisa de date şi imparţiale în raport de ceilalţi ofertanţi participanţi la procedură.

Referitor la chestiunea solicitării de către comisia de evaluare a unor informaţii suplimentare care să vină să completeze datele puse la dispoziţie de către S.C. A. S.R.L., recurentul precizează că în vederea realizării unei evaluări imparţiale şi edificatoare, membrii comisiei de evaluare au solicitat informaţii punctuale care să dovedească îndeplinirea de către Ofertant a obligaţiilor solicitate prin Fişa de date a achiziţiei.

In acest sens, trimiterile făcute de pârâtul MDRAPFE la dispoziţiile art. II alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu ace dreptul de a impune ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice", arată recurentul faptul că cerinţele comisiei de evaluare nu s-au referit la nicio certificare, ci au avut drept scop solicitarea unor clarificări/completări edificatoare cu privire la informaţiile prezentate în documentele depuse de ofertant in vederea asigurării respectării cerinţelor din Fişa de date.

De altfel., prin depunerea Formularului nr. 7 "Declaraţie privind Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani (parte a Documentaţiei de atribuire)" de către toţi Ofertanţii participanţi la procedură, şi implicit şi de către Asocierea formată din A. şi B. (Letonia), aceştia înţeleg şi agreează că "autoritatea contractanta are dreptul de a solicita, în scopul verificării şi confirmării declaraţiilor., situaţiilor şi documentelor care însoţesc oferta, orice informaţii suplimentare în scopul verificării datelor din prezenta declaraţie" (paragraful 2).

Având în vedere faptul că ofertantului în cauza i s-a solicitat în prealabil o clarificare pentru care i s-au acordat 14 zile ca termen de răspuns, iar acesta nu a răspuns concludent pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare, Autoritatea Contractantă, acţionând cu bună credinţă a considerat să mai solicite încă o clarificare, cu termen de răspuns de 4 zile lucrătoare.

Sub imperiul prevederilor legale şi a bunei credinţe avute în vedere la desfăşurarea procedurii de achiziţie, apreciază recurentul că masurile dispuse de către autoritatea contractantă au fost conforme cu legea şi au avut în vedere tocmai respectarea principiului apreciat ca fiind încălcat al tratamentului egal fată de toţi ofertanţii participanţi.

Apreciem susţinerile instanţei de fond potrivit cărora termenul acordat ofertantului A. pentru a răspunde celei de-a doua solicitare de clarificări (cea din 14.06.2013) a fost de la început insuficient ca fiind o interpretare subiectiva deoarece pentru ofertantul A. era deja a doua solicitare de clarificare a ofertei depuse.

Chiar dacă termenul pentru cea de-a doua clarificare a fost apreciat de către autoritatea de control şi însuşit de către instanţa de judecată ca fiind insuficient, vă rugăm să observaţi că prima solicitare de clarificarea a avut un termen rezonabil care îi permitea ofertantului A. să răspundă solicitărilor formulate, celei de-a doua solicitări de clarificare fiindu-i atribuit un termen de 4 zile lucrătoare pe considerentul că ofertantul era deja informat asupra lipsurilor ofertei.

Mai arată recurentul că termenele celorlalţi ofertanţi au fost respectate şi au fost stabilite diferit pentru fiecare ofertant, tocmai în ideea de a putea fi analizate în mod individual şi a avea timp suficient pentru fiecare documentaţie depusa.

Chiar daca s-ar fi acceptat amânarea propusa de către ofertant, termenul propus pentru depunerea clarificărilor ar fi însemnat devansarea termenelor întregii proceduri de achiziţie, pentru că aşa cum s-a arătat, fiecare termen a fost acordat diferit, scopul fiind acela de a putea fi analizate cu minuţiozitate toate clarificările solicitate şi depuse de către ofertanţi.

In acest contest, precizează că procedura de derulare a achiziţiei publice şi proiectul finanţat din fonduri europene, în cadrul căruia s-a derulat aceasta, sunt strâns corelate din punct de vedere al perioadelor de derulare, iar orice prelungire neiustificată a procedurii de achiziţie ar fi decalat implicit celelalte activităţi prevăzute în proiectul respectiv, acesta fiind planificat şi aprobat de către Autoritatea de Management din cadrul MDRAPFE conform unui grafic GANTT, ceea ce ar fi atras după sine consecinţe grave asupra implementării proiectului.

În ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia pentru acelaşi tip de solicitare, respectiv, demonstrarea cerinţei de calificare referitoare la capacitatea tehnică, comisia de evaluare a aplicat tratament diferenţial ofertanţilor la procedură, poate fî foarte uşor combătută din următoarele considerente:

În cazul S.C. Legicon S.R.L., in vederea dovedirii demonstrării capacităţii tehnice. acesta a depus 2 contracte încheiate cu UPP. Având în vedere că UPP este structură subordonată MAI (Autoritatea contractantă m procedura de achiziţie la care ne raportăm), comisia de evaluare a urmat cea mai simplă şi rapidă cale de verificare, respectiv solicitarea de clarificări pe bază de adresă direct Beneficiarului respectivelor contracte (UPP).

În cazul S.C. A.. Beneficiarul contractelor cu care s-a dorit demonstrarea îndeplinirii cerinţei tehnice, a fost Cancelaria de Stat a Republicii Moldova, în raport de care MAI era o terţă parte în afara contractului pentru care ar fi solicitat informaţii detaliate; calea de urmat m această situaţie fiind exact cea agreată de către membrii comisiei de evaluare, şi anume, solicitarea să se realizeze direct prestatorului acestor servicii (A.).

Totodată, apreciază că instanţa de fond nu se poate subroga în atribuţiile autorităţii contractante întreprinse la momentul derulării procedurii de achiziţie şi să realizeze o evaluare proprie a procedurii parcurse, măsurile dispuse de către autoritatea contractantă fiind în concordanţă cu prevederile legale şi beneficiind de prezumţia de bună credinţă pe tot parcursul procedurii.

În drept, se constată că recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 06 februarie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 08 iunie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 25 mai 2021 prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului şi sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne este fondat, în limitele şi pentru considerentele expuse în continuare:

În argumentarea temeniciei cererii de recurs, Înalta Curte apreciză că se impune detalierea pe larg a situaţiei de fapt din care rezultă fără echivoc conduita corectă şi obiectivă a recurentului-reclamant în calitatea sa de autoritate contractantă, în raport cu cea a ofertantului A. S.R.L..

Astfel, se reţine că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016, MAI in calitate de beneficiar al proiectului, a fost sancţionat cu o corecţie de 10% din valoarea contractului, valoarea creanţei bugetare fiind de 66.392,29 RON fără TVA. S-au reţinut abateri de la legalitate regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data derulării procedurii de achiziţie). Fapta reţinută de autoritatea de control a fost aceea că în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziţie finalizată cu încheierea contractului de prestare servicii al cărui beneficiar a fost, MAI a respins oferta ofertantului S.C. A. S.R.L. prin încălcarea obligaţiei de asigurare a unui tratament egal al ofertanţilor, a obligaţiei de nediscriminare, nefiind astfel asigurată eficienta folosire a fondurilor publice şi nici concurenţa între operatorii economici.

În ceea ce priveşte starea de fapt, instanţa de recurs reţine că, în cadrul procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare nr. x în data de 13.03.2013. Termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare a fost, iniţial, stabilit pentru data de 08.05.2013, şi ulterior, modificat prin anunţul de tip erată nr. x/16.05.2013, pentru data de 22.05.2013. Data pentru deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de 23.05.2013.

Din anunţul de participare rezulta că, în vederea demonstrării capacităţii tehnice, operatorii economici aveau obligaţia de a face dovada că au prestat activităţi de elaborare de ghiduri/manuale de procedură cu o valoare de minim 2.000.000 RON fără TVA.

La procedură au depus documente 5 ofertanţi - asocieri de operatori economici (anexa nr. 1 la Procesul-verbal nr. x/23.05.2013).

Conduita beneficiarului achizitor în procedura de achiziţie faţă de ofertanţi rezultă din corespondenţa purtată şi solicitările de clarificare adresate ofertanţilor cu privire la dovedirea capacităţii tehnice, documentaţia depusă la dosar confirmând o atitudine echilibrată manifestată în sensul respectării legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte evaluarea cerinţei referitoare la capacitatea economică, instanţa de recurs constată că, comisia de evaluare nu a identificat informaţii suficiente care să dovedească îndeplinirea cerinţei privind elaborare de ghiduri/manuale de procedură în ultimii 3 ani a ofertantului S.C. A. S.R.L. şi, drept urmare la data de 31.05.2016 a solicitat acestuia informaţii suplimentare concrete şi detaliate.

Din raspunsul furnizat în urma solicitării suplimentare de informaţii, comisia de evaluare nu a fost edificată, aceasta sesizând anumite inadvertenţe ce au creat îndoieli cu privire la veridicitatea datelor.

Faţă de această situaţie se constată că, recurentul-reclamant a revenit cu a doua solicitare de lămurire, la data de 14.06.2013 (solicitare de clarificare x/14.06.2013), pentru care a acordat termen de răspuns ofertantului de 6 zile calendaristice (4 zile lucrătoare), solicitându-i prezentarea unor documente/certificate (proces-verbal de recepţie, recomandare) emise sau contrasemnate de autoritatea beneficiară.

Faţă de această a doua solicitare de lămuriri, societatea ofertantă A. S.R.L., în ziua expirării termenului, la data de 19.06.2013 a solicitat prelungirea termenului de răspuns pentru depunerea referinţei din partea autorităţii beneficiare, până la data de 1 iulie invocând că nu a primit răspunsurile solicitate de la instituţia la care a beneficiat anterior de serviciile sale.

Această cerere a fost refuzată, astfel încât prin procesul-verbal al comisiei de şedinţei de evaluare din 3.07.2013, oferta S.C. A. S.R.L. a fost respinsă ca neconformă.

În raport cu situaţia de fapt, Înalta Curte apreciază că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că reclamanta a încălcat principiul nediscriminării şi tratamentului egal prin neacordarea ofertantului A. S.R.L. a unei perioade de timp rezonabile pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate. În susţinerea raţionamentului său, instanţa indicând ca temei de drept prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe." Şi cele prevăzute de art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora acordarea termenului pentru furnizarea datelor solicitate nu trebuie să aibă un caracter formal.

În speţă, Înalta Curte analizând înscrisurile depuse de părţi în apărare, constată că, recurentul-reclamant nu a solicitat vreunuia din ofertanţi depunerea unor certificări specifice care să creeze o situaţie mai avantajoasă pentru vreunul dintre aceştia la declararea ofertei câştigătoare. Autoritatea contractantă, însă, în conformitate cu obligativitatea completării Formularului nr. 7 – Declaraţie privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani, formular ce reprezenta parte integrantă a documentaţiei de atribuire, dar şi a tezei a II-a a prevederilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora ofertanţii au dreptul de a a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe, a solicitat în scopul confirmării ofertei şi a declaraţiei de la Formularul nr. 7, informaţii suplimentare.

Faţă de această solicitare, Înalta Curte o apreciază ca fiind în conformitate cu dispoziţiile legale şi fără a încălca principiul traqtamentului egal al ofertanţilor.

În ceea ce priveşte interpretarea oferită de instanţa de fond faţă de termenele acordate pentru clarificări ofertantului A. S.R.L., în sensul că autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate (cf. art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006), Înalta Curte nu este de acord cu opinia instanţei de fond, apreciind că nici în această situaţie, autoritatea contractantă reclamantă nu se face culpabilă de încălcarea vreunei norme legale.

În raport la situaţia efectivă de fapt, instanţa de recurs reţine că prin prima adresă comunicată ofertantei A. S.R.L. i s-au acordat acesteia un număr de 14 zile pentru a răspunde clarificărilor, iar ulterior prin adresa din 14.06.2013 i s-au mai acordat acestuia un număr de 4 zile lucrătoare pentru a răspunde solicitărilor. Relevante în analiza poziţiei de refuz a acordării unui nou termen de către recurentul-reclamant sunt pe de-o parte pasivitatea arătată de către ofertantă, dar şi motivarea solicitării de prelungire a termenului care privea lipsa de la lucru a unor angajaţi ai Cancelariei de Stat din Republica Moldova lăsând aşadar impresia unei motivări neconcludente.

În condiţiile în care, la procedura de achiziţie publică s-au înscris 5 ofertanţi, Înalta Curte apreciază că prelungirea suplimentară, a treia oară a termenului pentru depunere de completări/lămuriri din partea ofertantului A. S.R.L. nu se mai justifica şi poate fi apreciată nu ca o defavorizare (tratament discriminatoriu) a acestui ofertant, ci mai degrabă ca o incălcare a tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi.

În dezacord cu opinia instanţei de fond, conform căreia ceilalţi ofertanţi au avut un statut privilegiat deoarece, chiar dacă actele doveditoare ale acestora au fost incomplete, relaţiile pentru confirmarea unor cerinţe au fost solicitate direct entităţilor terţe de către autoritatea contractantă, Înalta Curte apreciază că interpretarea este greşită, rezultată dintr-o analiză sumară a situaţie de fapt.

În speţă, se constată că au fost solicitate cerinţe suplimentare tuturor ofertanţilor, însă în ceea ce priveşte pe ofertantul S.C. Legicon S.R.L., acesta a depus două contracte încheiate cu UPP (Unitatea de politici publice) din cadrul MAI astfel că, recurentului-reclamant i-a fost mai uşor să verifice veridicitatea informaţiilor oferite de către acest ofertant, în condiţiile în care cele două contracte prezentate în susţinerea declaraţiei privitoare la activităţile prestate în ultimii 3 ani s-au desfăşurat cu o autoritate contractantă subordonată recurentului.

În schimb, în ceea ce o priveşte pe A. S.R.L., argumentele prezentate de recurentul-reclamant conform cărora nu se puteau cere informaţii unei instituţii a altui stat în legătură cu contracte în care acesta nu este parte, reprezintă argumente îndestulătoare în justificarea poziţiei sale.

Faţă de toate cele prezentate mai sus, în dezacord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că în procedura de achiziţie publică recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne nu a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta aplicând tuturor ofertanţilor un tratament egal şi nediscriminatoriu. Respingerea ofertei A. S.R.L. având la baza o serie de argumente obiective, fapt ce conferă legalitate soluţiei adoptate de către autoritatea contractantă.

În condiţiile în care, instanţa de recurs apreciază că nu există un tratament discriminatoriu prin respingerea ofertei A. S.R.L., rămâne lipsită de argument şi aplicarea corecţiei financiare în cuantum de 10% din valoarea contractului instituită în temeiul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu prevederile subpunctului 4 de la Anexa 1 – Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., şi constatând ca fiind întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va admite acţiunea şi va anula decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 55/30.01.2017 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul MINISTERUL AFACERILOR INTERNE împotriva sentinţei nr. 5145 din 21 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi în rejudecare admite acţiunea şi anulează decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 55/30.01.2017 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 mai 2021.