Pharmaceutical marketing authorization holder's challenge to clawback tax percentage and calculation basis rejected; no refund ordered.

Şedinţa publică din data de 25 mai 2021

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.03.2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtele CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE şi ANAF – DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE BUCUREŞTI, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună Anularea actului administrativ înregistrat sub nr. x/27.07.2017 şi implicit a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "P" pentru trimestrul II 2017 de 18,59% din consumul de medicamente suportat de Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente Deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţa (DAPP) - B.; anularea actului administrativ nr. x/07.09.2017 reprezentând răspunsul dat la contestaţia formulata cu nr. x/01.08.2017 şi înregistrata la CNAS sub nr. x/01.08.2017; obligarea pârâtei CNAS la rectificarea şi recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente, prin eliminarea adaosurilor comerciale; obligarea pârâtelor la restituirea sumei în valoare de 10.399.326 RON achitata nedatorat de către reclamantă; cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3700 din 20 septembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS), Agenţia Naţională de Administrare Fiscală (ANAF) prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti (DGRFP Bucureşti).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 3700 din 20 septembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei să se admită cererea de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a prezentat următoarele critici:

Instanţa de fond, a apreciat faptul că atât preţul de referinţa cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intra doar preţul de producător, ci si adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugata, argument susţinut de prevederile Ordinului M.S. nr. 75/30.01.2009 şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 668/2014. Faţă de aceste suţineri, recurenta a apreciat că hotărârea pronunţată de instanţa de fond este nelegală în ceea ce priveşte menţinerea adaosurilor în valoarea consumului.

Un argument ce atrage netemeinicia actelor administrative contestate este faptul că reclamanta nu poate fi ţinută, obligată să plătească taxa pe adaosul altor comercianţi, pentru veniturile/profiturile obţinute pe întregul lanţ de distribuţie (ex. Adaosul ia medicamentele fara prescripţie medicala achiziţionate de spitale), o atare situaţie încălcând principiul justei aşezări a sarcinilor fiscate.

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma înainte de modificare legislativa) privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli in domeniul sănătăţii, (Taxa de clawback) (1) Contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra vaiorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate si din ougetui Ministerului Sanatatiî, consum aferent vanzaritor fiecărui plătitor de contribuţie.

Faptul că legiuitorul ca urmare a numeroaselor litigii pierdute in fata instanţelor au inteles la finalul anului 2014, prin O.U.G. nr. 69/2014 sa schimbe sensul prevederilor art. 3 si sa nu mai vorbească de vânzările fiecărui deţinător de autorizaţie ci de consumul de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate, nu inseamna ca principiul justei asezări a sarcinilor fiscale nu rămâne pe deplin aplicabil.

Prin contestaţia formulata recurenta susţine că a invocat nerespectarea principiului certitudinii impunerii, întrucât nu este in spiritul legii sa se plătească taxa "clawback" pe venituri nerealizate, datorita faptului ca autorităţile nu oferă acces contribuabilului la anumite date, autorităph publice neputand aduce restrângeri drepturilor individuale sau impune obligaţii pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce ţin de substanţa raporturilor sociale cărora li se adresează." (Decizia ICCJ nr. IW^OOS pronunţata in Dosar nr. x/2006)

Jurisprudenţa a statuat ca "Principiul certitudinii impunerii, care decurge din principiul legaiitălii şi al securităţii juridice, implică obligaţia autorităţilor publice de a se asigura că legislaţia este suficient de clară şi previzibilă pentru subiectele de drept cărora li se adresează. După cum a statuat Curtea Europeană de Justiţie în speţa Halifax (C-225/02), această cerinţă trebuie respectată şi cu mai mare stricteţe în cazul reguilior susceptibile să atragă consecinţe financiare, astfel încât persoanele interesate să poată cunoaşte cu exactitate întinderea obligaţiilor ce li se impun.

În baza principiuiui prevalentei substanţei asupra formei, relevat şi aplicat de Curtea Europeană de Justiţie în aceeaşi speţă, precum şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 2041/2007, autorităţile publice nu pot aduce restrângea drepturiior individuale sau impune obligaţii pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce ţin de substanţa raporturilor sociale cărora i se adresează* (Decizia ICCJ nr. 1147/2009 pronunţata in Dosar nr. x/2006).

În speţă, nu au fost puse la dispoziţia reclamantei datele pe baza cărora a fost calculat procentul P = 15,64% aferent Trimestrului II 2016.

Potrivit art. 1 din Ordinul nr. 615/30 06.2010 - pentru aprobarea metodei de calcul a preţului de referinţa pentru medicamentele cu si fara contributie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, preţul de referinţă pentru medicamentele cu si fără contribuţie personală prevăzute în H.G. nr. 720/2008 se obţine prin raportarea preţului standard al grupei terapeutice calculate potrivit alin. (2) la cantitatea de substanţa activă pe unitatea terapeutica a fiecărui medicament.

Potrivit art. 2 din acelaşi act normativ "Preţul standard al grupei terapeutice este preţul rezultat prin aplicarea formulei statistice a impărţirii fiecărei grupe terapeutice in patru intervale (quartilşe) egale, ca urmare a grupării medicamentelor in grupe terapeutice realizate la nivelele 3-5 ale sistemului de clasificare ATC a medicamentelor pentru formele farmaceutice asimilabile la nivelul dozei zilnice standard, respectiv cantitatea de substanţă activă, cu referentiere la limita primului interval (prima quartila), iar potrivit art. 4: "Pentru cazurile in care grupa terapeutica rezultata prin aplicarea ATC conţine un singur medicament (DCI), preţul de referinţă este dat de produsul comercial cu cel mai mic preţ pe DZS sau pe cantitatea de substanţă activă după caz, din cadrul formelor farmaceutice asimilabile."

Recurenta apreciază că prin Decizia nr. 668/2014 citata de intimată, deşi sunt menţionate toate criticile privind încălcarea principiilor neconstitutionale, argumentele reţinute nu analizează şi nu stabilesc dacă în materia clawback modul de plata a contribuţiei respecta principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi, ori unor beneficii proprii.

In cauza se poate observa că nu există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit, asa cum se citează de către instanţa de fond din cuprinsul Deciziei nr. 268/2G14 a Curţii atunci când se analizează noţiunea de just echilibru.

Pentru a stabili dacă măsura litigioasă respectă justul echilibru şi în special dacă nu obligă subscrisa să suporte o sarcină disproporţionată, trebuie să se ia în considerare modalităţile de compensare prevăzute de legislaţia naţională.

În situaţia în care persoanele fizice achită lunar contribuţia de asigurări sociale în condiţiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, contribuţie datorată pentru serviciile medicale, se poate observa că suprataxarea producătorilor de medicamente prin reprezentanţi, apare ca fiind abuziva, pentru acelaşi gen de servicii fiind incasate doua sisteme de taxare determinând în final o dublare a taxării chiar a producătorului de medicamente.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a depus întâmpinare la cererea de recurs, însă aceasta a depus concluzii scrise la data de 25.05.2021 prin care şi-a exprimat poziţia procesuală în sensul respingerii cererii de recurs.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 07.12..2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 25 mai 2021.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate de partea adversă şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. este o persoană juridică deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă pentru anumite medicamente comercializate în România, în condiţiile art. 2 şi art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii. O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deţine autorizaţii de punere pe piaţă sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienţilor din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi pentru care se datorează contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011.

Faţă de societatea recurentă, la data de 27.07.2017, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a emis şi comunicat reclamantei, prin reprezentant legal, notificarea nr. x/27.07.2017, prin care aceasta din urmă a comunicat, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2017, precum şi faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 18,59%.

Împotriva acestor date comunicate de către C.N.A.S., în temeiul art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, reprezentantul legal al reclamantei a formulat contestaţie, ce a fost respinsă de C.N.A.S. prin adresa nr. x/07.09.2017, iar ulterior s-a adresat instanţei de judecată cu soluţionarea prezentei cauze.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod temeinic şi legal a apreciat că actul administrativ contestat, respectiv Notificarea emisă de intimată este legală.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul II al anului 2017): "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

Art. 3 din acelaşi act normativ prevede: "(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde: CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

Potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Conform art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la data emiterii actelor contestate: " ... Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). (4) Farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condiţiile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile. (5) Unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1, după aprobarea bugetului propriu, raportează caselor de asigurări de sănătate bugetul anual aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Pentru anul 2011, raportarea se face în termen de 10 zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă. (6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuţia, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. (7) Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. (…)".".

Faţă de aceste prevederi legale, se constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect legalitatea adresei de notificare.

În critica sentinţei recurate, recurenta-reclamantă apreciază că instanţa de fond a interpretat greşit cauza dedusă judecăţii menţinând adaosurile în valoare consumului.

Faţă de această critică, instanţa de recurs reţine că, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată.

Aşadar, se constată cum corect a reţinut de altfel şi instanţa de fond, că recurenta-reclamantă urmăreşte în esenţă prin cererea de chemare în judecată, contestarea însăşi a sistemului de raportare instituit prin dispoziţiile art. 5 alin. (4), alin. (6) şi alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Înalta Curte neidentificând în cuprinsul criticilor formulate prin cererea de recurs aspecte de nelegalitate ale notificării nr. x/27.07.2017, privitoare elemente de fond sau de formă. Or, în aceste condiţii, prevederile legale prin care se instituie modalitatea legală de raportare nu pot fi apreciate ca motive de nelegalitate ale actului administrativ contestat, faţă de ele putându-se efectua un control de constituţionalitate, spre care de altfel, în prezentul litigiu recurenta-reclamantă nu a înţeles să-l pună în dezbatere. În acest sens, în mod corect instanţa de fond a făcut referire la considerentele deciziei nr. 1325/2008 a Curţii Constituţionale, la acest moment fiind de prisos o altă interpretare în raport cu criticile referitoare la modalitatea de raportare, prevăzută de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 invocate de recurentă din perspectivă constituţionalităţii şi în măsura în care, recurenta a ţinut să facă referire la prevederile art. 56 din Constituţie privitoare la principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte jurisprudenţa constituţională, pe care recurenta o apreciază că fiind neclară faţă de problema ridicată de aceasta respectiv, modalitatea de raportare şi menţinerea adaosurilor în valoarea consumului, Înalta Curte apreciază că reprezintă o critică subiectivă emisă de recurentă în încercarea de a justifica poziţia sa procesuală.

Aspectele privitoare la modalitatea de raportare şi calcul a taxei clawback au fost analizate de Curtea Constituţională în mai multe rânduri, stabilind că O.U.G. nr. 77/2011, în integralitatea sa, este constituţională, iar în raport de criticile emise de recurentă, instanţa de recurs apreciază ca fiind necesară reiterarea procedurii de raportare şi stabilire a taxei.

Astfel, procentul "p" pentru trimestrul II 2017 se calculează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014.

Prin urmare, atribuţiile intimatei sunt acelea de a transmite procentul "p" şi consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi si centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Plata contribuţiei clawback este trimestriala şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin urmare, această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Revenind, în ceea ce priveşte critica în sensul că modul de calcul al contribuţiei trimestriale trebuie să se raporteze la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, şi nu la valoarea de compensare a medicamentelor, Înalta Curte constată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. I de către CNAS, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)".

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Deci, intimata are obligaţia legală de a transmite deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentanţilor legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" şi valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, cei care stabilesc trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, preţul de decontare sau preţul de achiziţie, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

În ceea ce priveşte critica recurentei potrivit căreia CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii, precum şi susţinerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi a principiului certitudinii impunerii, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli in domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a tranşat definitiv această problemă şi a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, Curtea Constituţională a reţinut, pe de o parte, că distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă al taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Curtea Constituţională prin deciziile emise a statuat în mod constant, faptul că există discriminare atunci când persoane aflate în situaţii identice sau comparabile se bucură de un tratament preferenţial unele faţă de altele.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente, Înalta Curte constată că instanţa de fond temeinic şi legal s-a raportat la Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011.

Prin aceeaşi decizie, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De altfel, în mod constant Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

La stabilirea consumului de medicamente, CNAS verifică toate declaraţiile depuse de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, până în trimestrul de referinţă, având în vedere că există posibilitatea ca între data achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Prin Decizia nr. 665/2014 se reţine în mod clar la pct. 22-23 că:, (...) 22. Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. (Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014).

23. Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Or, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Aşadar, faţă de acest raţionament juridic, în acord cu opinia instanţei de fond se apreciză că nu există un temei juridic pentru a se acredita ideea şi a fi pertinent argumentul recurentei-reclamante că includerea adaosului distribuitorului şi a farmaciilor în baza de calcul a taxei reprezintă o procedură nelegală.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3700 din 20 septembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 mai 2021.