EU funds recovery upheld against beneficiary council for partner's falsified reports and missing audit trail.

Şedinţa publică din data de 14 aprilie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal la data de 3 octombrie 2017 sub nr. x/2017 Consiliul Local al Comunei Dumeşti a solicitat în contradictoriu cu Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare întocmit la data de 31.01.2017 şi înregistrat sub nr. x/6.02.2017 la OIPOSDRU-MECT şi a Deciziei nr. x/03.04.2017 emisă de OIPOCU-Ministerul Educaţie Naţionale, cu consecinţa exonerării de obligaţia de plată a sumei de 3.031.587,15 RON şi cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 6 din data de 03.02.2020, Curtea de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Local Dumeşti în contradictoriu cu Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării, a anulat în parte Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/1036/SJCSN din 6 februarie 2017 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 586/ES din 3 aprilie 2017, respectiv în privinţa sumei de 1 821 042,21 RON, menţinând actele contestate în privinţa creanţei bugetare stabilite în sarcina reclamantului în cuantum de 665.400 RON, aferentă activităţilor experţilor pe termen scurt şi a sumei de 607.014,07 RON aferentă activităţilor de management pentru partenerul Comuna Aroneanu.

Totodată, a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 6.100 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând 100 RON taxă judiciară de timbru şi 6.000 RON onorariu avocat aferent pretenţiilor admise.

3. Cererea de recurs.

3.1 Împotriva sentinţei civile nr. 6 din data de 03.02.2020 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul OIPOCU - Ministerul Educaţiei Naţionale, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurentul-pârât a susţinut în esenţă, următoarele:

Instanţa de fond nu a ţinut seama de principiul obligativităţii efectelor contractului de finanţare, statuat de art. 1270 C. civ., potrivit căruia acordul de voinţă al părţilor, liber exprimat în condiţii de legalitate şi concretizat prin contractul semnat de acestea, are putere de lege între părţile contractante şi obligă părţile să execute toate prestaţiile la care s-au îndatorat prin contract întocmai, la termenele şi în condiţiile stabilite, conform scopului şi prevederilor contractuale.

Raportat la speţă, nerespectarea obligaţiilor contractuale asumate prin semnarea contractului de finanţare înseamnă o încălcare a principiului forţei obligatorii a acestuia, fapt care activează atât clauzele sancţionatorii din contract, cât si prevederile legale care reglementează materia contractului. Astfel instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile art. 9 A alin. (2), din Contractul de finanţare, semnat de reclamantă ca beneficiar al finanţării, prin care părţile contractante au stabilit că "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa AMPOSDRU/OIPOSDRU delegate, după caz, pentru implementarea Proiectului atât pentru acţiunile sau inacţiunile sale, cât şi ale partenerului/partenerilor".

Tot prin contractual de finanţare, părţile contractante, au stabilit conform prevederilor art. 4 din Contractul de finanţare, un set legislativ nelimitativ enunţat, în funcţie de care se va analiza eligibilitatea cheltuielilor proiectului, astfel: Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, Ordinul comun nr. 3/185/2008 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin POSDRU, cu modificările şi completările ulterioare, Ghidul Solicitantului, prezentul contract, instrucţiunile AMPOSDRU, precum şi alte dispoziţii legale aplicabile.

Aşa cum reiese din contractul nr. x/04.09.2009 anexat la dosar, Proiectul s-a desfăşurat de către reclamant în parteneriat cu Consiliul Local Aroneanu, Consiliul Local Horleşti şi Fundaţia "Roma Umanitate" (care a înlocuit Partenerul iniţial, A.).

Neregula constatată de către pârâtă este una de o gravitate însemnată având în vedere că ea este de natură a vicia întregul proiect derulat la nivelul acestui partener, de vreme ce afectează însăşi realitatea activităţilor prestate."

In speţă, pe lângă prejudiciul cert (contravaloarea orelor plătite dar neefectuate de către unii din experţii pe termen scurt ai partenerului com. Aroneanu, situaţie detaliată în sesizarea de fraudă a DLAF şi anexată la fila x voi. II al dosarului) există şi unul potenţial derivat din nelegalitatea întocmirii documentelor justificative primare, de la nivelul partenerului verificat, pentru toţi experţii implicaţi.

Referitor la stabilirea creanţei bugetare în cuantum de 2 428 056.28 RON aferentă serviciilor de management şi consultanţă, instanţa apreciază că această măsură nu respectă principiul proporţionalităţii.

În fapt, pârâta a stabilit că aceasta este suma pe care reclamanta se impune să o restituie având în vedere un singur aspect: nefurnizarea de către reclamant a unor documente care să ateste sumele efectiv plătite celor doua persoane din echipa de management, managerului de proiect dna. B. şi responsabilului zonal dl. C., din totalul sumelor decontate în baza contractului de prestări servicii nr. x/2011 încheiat cu S.C. D. S.R.L. în absenţa unei astfel de detalieri din partea reclamantei, pârâta a decis necesitatea recuperării întregii sume achitate în cadrul proiectului şi aferente întregului management al acestuia.

Din aspectele de fapt reţinute anterior, reiese într-adevăr responsabilitatea directă şi certă a celor două persoane în furnizarea către autoritatea contractantă a unor documente justificative aferente partenerului com. Aroneanu care, prin modalitatea lor de întocmire şi circuitul intern, nu sunt în măsură să facă dovada realităţii prestaţiilor experţilor pe termen scurt angajaţi de acest partener.

Contrar afirmaţiilor reclamantului, conform contractului de finanţare (art. 9 şi 10). lui îi revenea obligaţia de a cunoaşte în detaliu sumele efectiv decontate celor doi experţi din totalul sumelor achitate firmei de management, respectiv de a deţine documente justificative care să poată face posibilă identificarea şi auditarea acestor cheltuieli (art. 2 din H.G. nr. 759/2007).

Aşa cum s-a menţionat şi anterior, simplul fapt că managementul proiectului s-a externalizat şi din conţinutul facturilor emise de prestator nu reiese în concret activităţile achitate de reclamant, nu îl absolvă pe acesta de propria răspundere contractuală faţă de finanţator.

Mai mult, din cuprinsul art. 13.5 al contractului de prestări servicii nr. x/2011 reiese că operaţiunea prealabilă plăţii serviciilor de management presupunea recepţia serviciilor prestate, proces care implica identificarea în concret a acestor servicii, aprecierea lor cantitativă şi calitativă.

Totodată, potrivit art. 12.5 din acest contract obliga prestatorul (SC D. SRL) să permită Comisiei Europene şi Biroului European Antifraudă să verifice, examinând documentele originale, implementarea proiectului şi să conducă un audit complet pe baza documentelor justificative.

Toate aceste prevederi contractuale creează cadrul legal care ar fi permis reclamantei adoptarea unei conduite diligente care să îi furnizeze finalmente informaţiile solicitate de echipa de control fiind în măsură să stabilească conţinutul caietului de sarcini şi a contractului de prestări servicii, în contextul în care avea cunoştinţă de obligaţiile pe care şi le asumase anterior prin cererea de finanţare."

În mod greşit instanţa de fond a apreciat că: " neprezentarea de către reclamant a acestor documente justificative personalizate pentru cei doi membri ai echipei de management, deşi imputabilă reclamantei nu poate justifica atitudinea pârâtei de recuperare a întregii sume achitate în cadrul proiectului pentru întreaga activitate de management, întrucât suma de 2 428 056.28 RON reprezintă contravaloarea întregii activităţi de management care a presupus activităţi specifice nu doar pentru partenerul la care s-au identificat nereguli (com. Arneanu), ci şi în privinţa celorlalţi trei parteneri implicaţi."

Conform art. 9 A alin. (2) din Contractul de finanţare semnat de reclamantă ca beneficiar al finanţării, părţile contractante au stabilit că "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa AMPOSDRU/OIPOSDRU delegate, după caz, pentru implementarea Proiectului atât pentru acţiunile sau inacţiunile sale, cât şi ale partenerului/partenerilor", cu consecinţa firească a angajării răspunderii beneficiarului finanţării pentru neregulile constatate a fi săvârşite de partenerii săi, ori pentru prestatorii serviciilor externalizate ale proiectului, conform art. 10 alin. (1) Contract de finanţare; "în cazul subcontractării unor activităţi din cadrul proiectului, responsabilitatea totală revine în exclusivitate Beneficiarului (...)".

Ori, în cauză, instanţa de fond, prin neaplicarea prevederilor contractului de finanţare - ca lege a părţilor, a defalcat sumele datorate, ca şi când beneficiarul finanţării nu şi-ar fi angajat răspunderea civilă şi patrimonială prin acord liber exprimat la semnarea contractului de finanţare, conform art. 9 A alin. (2) coroborat cu art. 10 alin. (1) Contract de finanţare.

În temeiul acestei răspunderi, sumele cu titlu de finanţare pentru implementarea proiectului, sunt destinate beneficiarului finanţării semnatar al contractului care consfinţeşte condiţiile raportului juridic contractual de finanţare, şi nu partenerilor sau subcontractorilor acestora sau celui care beneficiază de finanţare, beneficiarul finanţării şi finanţatorul au stabilit că beneficiarul are obligaţia transmiterii tuturor datelor şi informaţiilor solicitate de către AMPOSDRU/OIPOSDRU delegate, atât în etapa prefinanţării, implementării propriu-zise a proiectului cât şi în perioada post implementare, aşa cum reiese din prevederile art. 9A alin. (24) Contract de finanţare, precum şi din prevederile imperative ale ari. 21 alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011("Structurile verificate au obligaţia de a prezenta la termenele stabilite toate datele şi documentele solicitate, necesare pentru realizarea controlului, precum şi de a acorda tot sprijinul necesar pentru desfăşurarea activităţii de verificare în bune condiţii"), în caz contrar fiind obligat să restituie întreaga sumă primită, conform art. 9A alin. (25) Contract de finanţare.

Astfel, instanţa de fond în mod neîntemeiat şi în afara cadrului Contractului de finanţare, apreciază că "nu poate ignora faptul că suma de 2.428.056,28 RON reprezintă contravaloarea întregii activităţi de management care a presupus activităţi specifice nu doar pentru partenerul la care s-au identificat nereguli (com. Arneanu) ci şi în privinţa celorlalţi trei parteneri implicate", este chiar dovada aplicării de către OI POCU MEC fosta OIPOSDRU MEN, a principiului proporţionalităţii în cauză, atât timp cât activitatea pentru care beneficiarul răspunde în faţa AMPOSDRU/OIPOSDRU, nu a fost justificată prin prezentarea documentelor care să poată asigura o pistă de audit adecvată pentru justificarea sumei de 2.428.056,28 RON.

În aceste condiţii, motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), instanţa de fond dă eficienţă unei norme generale în condiţiile existenţei unei norme speciale aplicabile (aşa cum este prevederea imperativă a legiuitorului naţional din art. 21 alin. (8) O.U.G. nr. 66/2011 şi prevederile contractului de finanţare a căror eficienţă juridică a fost cu caracter de evidenţă, înlăturată din cauză), dându-se astfel o interpretare greşită întregului raport juridic dedus judecăţii.

De altfel, nerespectarea unei norme imperative, este cauză de nulitate pentru actul astfel întocmit, iar prevederile art. 21 alin. (8) O.U.G. nr. 66/2011 sunt prevederi imperative, fără îndoială, de care instanţa de fond nu a ţinut cont, aşa cum nu a ţinut cont nici de mai sus menţionatele prevederi ale contractului de finanţare.

În ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor de judecată, consideră că valoarea acestora exced cu mult valoarea prevăzută în protocolul privind stabilirea onorariilor cuvenite avocaţilor pentru furnizarea serviciilor de asistenţă judiciară în materie penală, pentru prestarea, în cadrul sistemului de ajutor public judiciar, a serviciilor de asistenţă judiciară şi/sau reprezentare ori de asistenţă extrajudiciară, precum şi pentru asigurarea serviciilor de asistenţă judiciară privind accesul internaţional la justiţie în materie civilă şi cooperarea judiciară internaţională în materie penală intervenit la data de 14.02.2019.

Ca urmare, solicită reducerea cheltuielilor de judecată

3.2. Împotriva aceleiaşi sentinţe a declarat recurs şi reclamantul Consiliul Local Dumeşti, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în parte a sentinţei recurate şi în rejudecare, admiterea în întregime a acţiunii, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivului de casare invocat, recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, în privinţa sumei de 607.014,07 RON reprezentând cheltuielile de management si consultanţă că instanţa de fond în mod greşit a reţinut doar parţial caracterul fondat al acţiunii şi doar din perspectiva aplicării concrete a principiului proporţionalităţii, reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, instanţa de fond a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 2 alin. (1) lit. n), art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 2988/1995 şi ale art. art. 85 alin. (3) din Regulamentul nr. 1303/2013.

Instanţa de fond a apreciat că se impune restituirea având în vedere un singur aspect, nefurnizarea de către reclamant a unor documente care să ateste sumele efective plătite celor două persoane din echipa de management, managerul de proiect dna B. şi responsabilul zonal C., din totalul sumelor decontate în baza contractului de prestări servicii nr. x/2011 încheiat cu S.C. D..

Neprezentarea de către reclamant a acestor documente justificative personalizate pentru cei doi membri ai echipei de management, deşi imputabilă, nu poate justifica atitudinea pârâtei de recuperare a întregii sume achitate în cadrul proiectului pentru întreaga activitate de management", iar la pag. 19 a hotărârii (alin. (2) în mod corect instanţa de fond reţine: CL Dumeşti nu a refuzat să pună la dispoziţia OIPOCU documentele, a transmis o parte din documente la o săptămână după ce i-au fost solicitate (cele de la pct. A din adresa OIPOCU), iar pentru celelalte (cele de la pct. B) a solicitat clarificări de la OI POCU, în temeiul art. 9A pct. 3 din Contractul de finanţare, aşa cum pârâta recunoaşte prin întâmpinare şi prin procesul-verbal.

Conduita CL Dumeşti, constând în solicitarea de clarificări de la OIPOCU -in temeiul art. 9,3 din Contractul de finanţare prin care să i se indice "baza legală" pentru a cere de la D. documente de plată către cei 2, ordine de plată şi extrase de cont ale D., inclusiv centralizator cu defalcarea plăţilor făcute cu experţii, acte cu caracter confidenţial, pentru a justifica cererea adresată către D., nu constituie neregulă, nefiind întrunite condiţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum greşit a considerat prima instanţă.

Conform Procesului-verbal- fila x, OI POCU-MEN i-a solicitat expres, prin Adresa x/7.11.2016, transmiterea următoarelor informaţii:

A) "Documente justificative tehnice şi financiare cu privire la toate cheltuielile solicitate la plată, aferente serviciilor de management şi consultanţă pentru implementarea proiectului id x, externalizate în baza Contractului de prestări servicii nr. x/27.09.2011";

B) "Documente justificative din care să rezulte cheltuielile efectuate cu experţii B.- manager de proiect şi C.- responsabil regional în cadrul proiectului id x (raporturile juridice în baza cărora şi-au efectuat activitatea pe proiect; documentele suport aferente activităţii desfăşurate de cei 2 experţi; documente de plată, ordine de plată şi extrase de cont, inclusiv centralizator cu defalcarea plăţilor făcute cu experţii, pentru fiecare factură aferentă serviciilor de plată şi management)",

OI POCU-MEN, în loc să răspundă şi să indice textul de lege care îl îndreptăţeşte să ceară aceste documente, care să arate că are dreptul de a solicita acele documente de la D., a emis Procesul-verbal şi a declarat neeligibilă întreaga sumă aferentă cheltuielilor de management, aferentă întregului proiect în sumă de 2.428.056,028 RON.

D. S.R.L. nu este partener în proiect ci un cocotractant al unui partener, prin urmare, instanţa de fond face o confuzie referitoare la cheltuielile aferente managementului Proiectului, între 3 aspecte şi implicit între prevederile legale şi contractuale aplicabile fiecăreia dintre aceste relaţii:

1. Există o relaţie contractuală existentă între reclamantă şi OI POCU, guvernată de Contractul de finanţare- raportat la care am depus toate documentele solicitate

2. Există o relaţie contractuală între CL Dumeşti şi S.C. D. (căreia i s-a cxternalizat managementul de proiect)- guvernată de Contractul de prestări servicii nr. x/2011, prin care s-a externalizat serviciile de management - raportat la care s-au depus toate documentele solicitate.

3. Există o relaţie contractuală între S.C. D. şi B. (managerul de proiect) şi o relaţie contractuală între S.C. D. şi C.- 2 contracte civile de prestări servicii încheiat.

Suma de 2.428.056,028 RON a fost plătită societăţii D. în anul 2014, pe baza facturilor, procese-verbale de recepţie etc. şi care reflectau şi activitatea societăţii D.. OIPOCU-MEN are raporturi juridice doar cu beneficiarul- Consiliul Local Dumeşti- în raport cu care verifică cheltuielile efectuate, şi nu cu fiecare angajat/colaborator al societăţilor care a achiziţionat prestarea unor servicii în cadrul proiectului- D..

Toate prevederile legale indicate de intimată în întâmpinare şi în Procesul-verbal ca fiind încălcate, vizează eligibilitatea cheltuielilor, adică raporturile Beneficiarului- CL Dumeşti- cu OI POCU-MEN. În cadrul acestora, pentru a putea obţine de la finanţator sumele pe care le-a plătit către D., CL Dumeşti trebuia sa depună- şi le-a depus- toate documentele indicate în aceste prevederi legale, facturile emise de către D., pe baza cărora cheltuielile pot fi auditate şi identificate, rapoartele de activitate depuse de D.. CL Dumeşti nu avea obligaţia de a depune documente justificative suplimentare ca să dovedească eligibilitatea cheltuielilor aferente celor 2 angajaţi ai societăţii D. -B.- managerul de proiect şi C.- expert pe termen lung.

Cum împărţea D. banii primiţi - cât plătea fiecărui colaborator din cei 15 din echipa de management, cât erau cheltuielile directe/indirecte ale societăţii, care era marja de profit a societăţii D., nu intră sub incidenţa Contractului de finanţare sau a Contractului de prestări servicii x/2011 şi nu constituie neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 11 din Contractul de finanţare şi art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (contractul de finanţare fiind încheiat în anul 2010) constituie "neregulă- orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, (ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene,) care a prejudiciat (sau care poate prejudicia) bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Mai mult, există clauză în Contractul de finanţare – art. 9. A pct. 3- care prevede dreptul beneficiarului de a solicita clarificări, contrar celor susţinute de instanţa de fond, care nu a motivat în niciun fel de ce a înlăturat această susţinere a reclamantei şi şi-a însuşit exclusiv punctul de vedere al OIPOSDRU.

În plus, potrivit Ghidului solicitantului, Condiţiilor generale şi condiţiilor specifice şi Instrucţiunilor POSDRU pentru serviciile externalizate, autorităţile de management şi autoritatea contractantă nu solicită aceste documente.

Dovadă în acest sens este şi aceea că toate acele documente solicitate, le-au fost remise de către D. S.R.L. şi le-a depus în dosarul de fond al cauzei.

OIPOCU afirmă că "neregula a constat că din facturile trimise, nu s-au putut defalca salariile celor 2 experţi". Or, nu a fost prejudiciat cu nimic bugetul UE şi nici nu a existat un asemenea potenţial prejudiciu prin remiterea unor documente solicitate şi prin solicitarea de clarificări de la pârâtă. Pârâta nu indică în ce a constat prejudiciul produs sau care s-ar fi putut produce pentru că a solicitat aceste clarificări.

În mod greşit de instanţa de fond a invocat art. 9 şi art. 10 din Contractul de finanţare ca argument pentru întrunirea condiţiilor de la art. 2 alin. (2) pct. a din O.U.G. nr. 66/2011 şi pentru că ar fi avut obligaţia de a cunoaşte în detaliu sumele efectiv decontate celor 2 experţi din totalul sumelor achitate firmei de mangement.

În Ghidul condiţii generale- care arată care sunt documentele pe care beneficiarul este obligat să le arhiveze- se regăsesc doar documentele de la pct. A din Adresa x/7.11.2016 şi pe care le-a depus de îndată a dispoziţia OIPOSDRU şi printre acestea nu se regăsec cele de la pct. B. Această obligaţie de arhivare este prevăzută tocmai în scopul de a se oferi o pistă de audit adecvată pentru aceste instituţii.

Instanţa de fond în mod greşit interpretează şi invocă art. 13.5 din Contractul de prestări servicii ca argument pentru întrunirea condiţiilor de la art. 2 alin. (2) pct. a din O.U.G. nr. 66/2011 şi declararea ca neeligibile a cheltuielilor cu managementul. Contrar celor susţinute de instanţă, conform art. 13.5 şi a întregului art. 13, în prealabil plăţii serviciilor de management, a recepţionat activităţile (serviciile prestate) de la S.C. D., în mod concret, pe baza Rapoartelor de activitate tehnice şi financiare şi a altor documente care însoţeau aceste rapoarte, în funcţie de specificul activităţii. Acestea au fost înaintate către OIPOSDRU, care le-a verificat şi a declarat cheltuielile eligibile şi le-a încuviinţat la plată.

Instanţa de fond în mod greşit, a apreciat că fapta CL Dumeşti, aşa cum a fost descrisă mai sus, întruneşte elementele unei nereguli. Sub acest aspect, prima instanţă a aplicat greşit următoarele prevederi legale: art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, art. 85 alin. (3) din Regulamentul nr. 1303/2013 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, toate acestea reglementând principiul proporţionalităţii, practica CJUE.

Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, hot. din 27.09.2007, Collee KG şi Finanzanct), iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine impropriu scopului urmărit" (cauza C-45/2006, Campina).

Aşa cum s-a reţinut, în mod constant, în jurisprudenţa CJUE, măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului (ex.: hotărârea din 13 decembrie 1979, Haner c. Land Rheinland-Pfalz, C-44/79; cauza R c. Intervention Board, ex parte E.D.&F.Man (Sugar Ltd, c - 181/84).

Totodată, în considerentele Deciziei nr. 342/2013, Curtea Constituţională a mai reţinut că "instanţa de judecată este chemată să analizeze în concret dacă în activitatea beneficiarului contractului s-au înregistrat nereguli de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene".

Instanţa de fond in mod greşit nu a dat curs aplicării acestor texte de lege si a criteriilor conţinute ci doar s-a mulţumit să împartă valoarea managementului de proiect la 4 - numărul de parteneri în proiect, deşi aceştia au avut responsabilităţi si valori ale finanţării diferite în proiect, după cum urmează:

În ceea ce priveşte circumstanţele concrete ale cauzei instanţa de fond ar fi trebuit să tină seama de următoarele cifre, criterii obiective cuantificabile referitor la finanţare:

l.Aşa cum rezultă din art. 6 "Responsabilităţile părţilor în implementarea contractului" din Acordul de parteneriat, partenerul principal (Dumeşti) şi partenerul S.C. D. au avut responsabilităţi mari şi, implicit, partea din finanţare mult mai mare, respectiv CL Aroneanu şi CL Horeleşti - au avut fiecare câte o finanţare de 1.500.000 RON (plus TVA).

CL Aroneanu i-ar fi revenit doar o finanţare de 10,23 % din valoarea totală a finanţării de 14.371.330,00 RON, adică doar 1.500.000 RON si responsabilităţi pe măsură, potrivit art. 7.1 din Acordul de parteneriat, însă aceasta a primit efectiv mult mai puţin,

Managementul de proiect aferent CL Aroneanu în cadrul proiectului a vizat şi alte activităţi decât cele in care au fost implicaţi cei 30 (din 34) experţi pe termen profesori - cum sunt achiziţii publice în si plata subvenţiilor către copii si părinţii, raportat la care nu s-au constat nereguli nici in privinţa activităţilor si nici a managementului aferent.

În echipa de management a proiectului au fost implicate 15 persoane care au asigurat managementul proiectului corespunzător CL Aroneanu, 13 membri nesăvârşind nereguli.

Au existat 4 parteneri, CI Aroneanu fiind doar una dintre ele.

b. Referitor la Proiect

In cadrul Proiectului, aşa cum rezultă din cererea de finanţare şi Contractul de finanţare şi toată documentaţia proiectului aflate la dosarul de fond de care a beneficiat un grup de peste 2500 de copii şi părinţi aflaţi în condiţii de sărăcie şi excluziune socială din comunităţile în care trăiesc s-au derulat 2 programe.

Măsura declarării ca neeligibilă a sumei de 607.014,07 RON (a fortiori a sumei de 2.428.056,028 RON) nu este "adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit (...)" sancţionarea CL Dumeşti - unul din parteneri- pentru că a solicitat nişte informaţii suplimentare pentru depunerea unor documente, în contextul în care este vorba de un proiect de care a beneficiat un grup de 2.500 de persoane- copii şi părinţi care şi-a atins scopul stabilit, iar numiţii B. si C. au încasat sub 20.000 RON din suma de 2.428.056,028 RON, aşa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul de fond sunt, astfel că decizia instanţei de fond de a menţine ca neeligibilă cheltuiala de 607.014,07 RON este greşită nefiind proporţională.

În ceea ce priveşte natura şi frecvenţa neregulilor constatate, criteriu de care prima instanţă ar fi trebuit să ţină seama arată că nu a mai existat nicio altă măsură administrativă/sancţiune aplicată în derularea Proiectului, acestui partener sau altor parteneri/beneficiari/colaboratori în legătură cu cele 2 programe derulate în cadrul proiectului, nici pentru acest tip de activităţi şi nici pentru achiziţiile publice desfăşurate în acest proiect.

În ceea ce priveşte impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv arată că implementarea proiectului s-a finalizat în anul 2014, monitorizarea in 2017 iar această pretinsă neregulă a fost constatată în decembrie 2016.

Se remarcă faptul că pretinsa neregulă - solicitarea de clarificări pentru depunerea documentelor care să arate drepturile băneşti cuvenite celor 2 membri ai echipei de management în vederea declarării lor ca neeligibile/refuzul depunerii acestor documente- NU a avut nici un impact/consecinţă financiară asupra proiectului sau vreunuia dintre proiecte.

În ceea ce priveşte gradul de vinovăţie al beneficiarului, consideră că lipseşte vinovăţia CL Dumcşti, nu există un refuz de a se conforma solicitărilor pârâtei. CL Dumeşti a transmis o parte din documente- aşa cum rezultă din PV iar pentru a le depune pe celelalte a solicitat lămuriri şi le-a depus când i-au fost remise de către S.C. D., însă instanţa de fond în mod greşit nu a reţinut acest aspect în stabilirea proporţionalităţii.

Faţă de amploarea acestui proiect, de derularea lui fără constatarea vreunei nereguli sub egida aceluiaşi management de proiect, declararea ca neeligibilă a sumei de 607.014,07 RON din cheltuielile managementului de proiect pentru că s-au solicitat unele clarificări care au dus al amânarea depunerii documentelor referitoare la drepturile băneşti încasate de 2 membri ai echipei de management, apare excesivă.

Având în vedere toate acestea, instanţa de fond în mod greşit a ajuns la concluzia ca declararea ca neeligibă a sumei de 607.014,07 RON (25% din valoarea întregului management de proiect) respecta principiul proporţionalităţii (art. 17). Totodată, în privinţa sumei de 665.400 RON, în mod greşit instanţa de fond a aplicat prevederile art. 2 alin. 1it. a din O.U.G. nr. 66/2011, considerând întrunite cerinţele acestui text de lege.

În urma cercetărilor DNA s-a stabilit "din totalul experţilor pe termen scurt implicaţi în proiect din partea partenerului 1- Consiliul Local Aroneanu, doar 5 experţi- E., F., G., H., I.- au declarat organelor de urmărire penală sau echipei de control DLAF faptul că nu au efectuat toate orele menţionate în documentele justificative" .

Cu toate acestea si în pofida a ceea ce s-a constat in probele administrate in dosarul penal şi a concluziilor din Ordonata de clasare in mod greşit instanţa de fond a considerat ca in privinţa tuturor celor 34 de experţi pe termen scurt ai CL Aroneanu sunt întrunite condiţiile art. 2 alin. (2) pct. a O.G. nr. 66/2011 considerând că toate drepturile băneşti reprezentând contravaloarea tuturor serviciilor prestate de aceştia sunt cheltuieli neeligibile.

Or, în acest caz, prima instanţă trebuia să acorde eficienţă principiului in dubio pro reo si nu să declare neeligibile cheltuielile reprezentând salariile tuturor experţilor profesori ai CL Aroneanu pe întreaga perioadă de derulare a contractului, inclusiv pentru activităţile desfăşurate.

In mod nelegal, instanţa de judecată se substituie unei autorităţi administrative cu atribuţii in constatarea neregulilor si stabilirea creanţelor bugetare stabilind că CL Dumeşti a săvârşit o nouă neregulă-alta decât cele reţinută in Procesul-verbal: "In speţă neregula esenţială constă în acţiunea reclamantului beneficiar al finanţării europene de a nu furniza documente justificative reale aferente cererilor de rambursare întocmite pentru partenerul corn Aroneanu, respectiv de a nu putea face dovada indubitabilă a îndeplinirii de către acest partener a tuturor activităţilor la care s-a angajat prin cererea de finanţare"-p-13 hotărâre, întrucât nicăieri in Procesul-verbal contestat nu este reţinută o asemenea neregula.

Instanţa de fond in mod greşit consideră întrunite condiţiile art. 2 pct. 2 si argumentează aplicarea măsurii administrative pe faptul că anumite demersuri ale experţilor creează "premisa furnizării Autorităţii contractante a unor informaţii nereale,,- p.15- că "persistă dubiul cu privire la realitatea prestaţiilor având in vedere recunoaşterea iniţială "chiar dacă unii experţi si-au nuanţat în faţa organului de urmărire penală declaraţiile date iniţial in fata inspectorilor DLAF" -p. 15 hotărâre - "că acţiunile descrise creează premisele clare ale prejudicierii bugetului finanţatorului prin prisma dubiului pe care îl aruncă cu privire la însăşi realitatea prestării activităţilor raportate si finanţate -pag. 16 "atât timp cât nicăieri nu s-a invocat de către OIPOSDRU in PV, de către DLAF, de către DNA în cadrul actelor de urmărire penală si cu atât mai mult nu s-a dovedit neefectuarea activităţilor de către experţii-profesori cu excepţia celor 5 indicaţi la pct. 32 din prezentul recurs si indicaţi in Ordonata de clasare.

Stabilirea faptului că întreaga sumă aferentă salariilor a 30 de experţi colaboratori ai CL Aroneanu, faţă de 5 care au săvârşit posibile nereguli, apare ca fiind inadecvată, excesivă.

Pentru aceste motive, solicită admiterea recursului si obligarea paratei -intimate la plata cheltuielilor de judecată de la fond si recurs.

4. Apărările formulate în cauză.

4.1. Intimata reclamantă Consiliul Local Dumeşti a formulat întâmpinare faţă de recursul recurentului-reclamant Consiliul Local Dumeşti, solicitând respingerea acestuia, admiterea propriului recurs, casarea sentinţei atacate şi în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Recurenta OI POCU - MEN arată că hotărârea primei instanţe este nelegală ca urmare a unor motive care s-ar încadra la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând încălcarea art. 20 C. proc. civ., normă de drept procesual şi nu o normă de drept material, aşa cum impune art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, intimata recurentă enumeră o multitudine de acte normative, naţionale şi europene, decizii ale Curţii Constituţionale, fără să precizeze în ce a constat aplicarea/interpretarea greşită a acestor acte normative de către instanţa de fond, după care face afirmaţii fără nicio legătură cu speţa sau care nu au fost invocate/contestate.

Intimata OI POCU - MEN face o greşeală uriaşă de teorie generală a dreptului când consideră că un contract (de finanţare) - clauzele sale - constituie o normă juridică specială care derogă de la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, care este norma generală.

Principiul de drept specialia derogant generalibus vizează raportul dintre norme juridice, iar nu raportul dintre norme juridice si Contract. Exprimarea plastică şi sugestivă a principiului forţei obligatorii a contractului, consacrat de art. 1.270 C. civ. - "(]) Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante", nu transformă contractul într-o lege — act ce emană de la puterea legiuitoare - pentru a se pune problema caracterului special şi general al acestuia ca normă juridică.

În concluzie, cele invocate de OI POCU nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Mai mult, OI POCU - MEN face doar susţineri care vizează netemeinicia hotărârii primei instanţe si nu nelegalitatea acesteia. După ce intimata recurentă a invocat art. 20 C. proc. civ., în toată cererea de recurs nu mai invocă aspecte referitoare la o greşită aplicare sau interpretare a legii, ci doar chestiuni legate de temeinicia primei hotărâri.

Consiliul Local Dumeşti a transmis către OI POCU - MEN răspuns la Adresa nr. x/07.11.2016, aşa cum indică Procesul Verbal de nereguli întocmit de însăşi recurenta - intimata OI POCU, la f. x a Procesului-verbal.

In primul rând, această susţinere nu vizează nelegalitatea hotărârii primei instanţe, ci netemeinicia, în ceea ce priveşte aspecte neinvocate în faţa primei instanţe, iar în al doilea rând, din documentele justificative solicitate prin Adresa nr. x, conform Procesului-verbal 29-, OI POCU-MEN au fost transmise cele referitoare la pct. A, respectiv toate cheltuielile solicitate la plata, aferente serviciilor de management şi consultanţă pentru implementarea proiectului id x, externalizate în baza Contractului de prestări servicii nr. x/27.09.2011însă, referitor la înscrisurile de la pct. B, CL Dumeşti a comunicat 01 POCU -MEN prin Adresa cu nr. de înregistrare la x/15.11.2016 - al cărei conţinut este redat la f. x din Procesul-verbal că nu deţine aceste documente şi nu intră în atribuţiile sale decât să verificăm dacă numărul de ore prestate de către experţii desemnaţi de către prestatorul de servicii de management externalizat şi activităţile pentru care au fost contactaţi respectă prevederile contractului de prestări servicii, se încadrează în prevederile caietului de sarcini şi respectă regulile tarifare admise" .

Deci CL Dumeşti nu a refuzat să pună la dispoziţie documentele solicitate la pct. B, solicitarea de clarificări de la OI POCU – MEN s-a efectuat în temeiul art. 9.3 din Contractul de finanţare ca urmare a solicitării unor documentele care să permită stabilirea drepturilor băneşti plătite de prestatorul de servicii D. cocontractanţilor săi - managerului de proiect B. şi expertului pe termen lung C.-, în temeiul Contractului de prestări servicii nr. x/2011, la care CL Dumeşti nu este parte, nu constituie neregulă, nefiind întrunite condiţiile art. 2 alin. (1) Iit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Atât instanţa de fond, cât şi intimata fac o mare confuzie, referitoare la cheltuielile aferente managementului Proiectului. Eligibilitatea cheltuielilor este o chestiune care vizează raporturile finanţatorului cu Beneficiarul şi nu raporturile societăţii căreia i-au fost externalizate serviciile de management (şi care nu este partener)- D. S.R.L.- cu proprii angajaţi.

A. Referitor la finanţare:

Aşa cum rezultă din art. 6 "Responsabilităţile părţilor în implementarea contractului" din Acordul de parteneriat finanţarea CL Aroneanu (ca si CL Horleşti) a fost de 1.500.000 RON (plus TVA). Potrivit art. 7.4 şi art. 7,5 din Acordul de parteneriat (aflat la dosarul de fond si depus si la dosarul ICCJ), partea ce revine CLAroneanu din întreaga finanţare este de 10,23%.

CL Aroneanu i-a revenit doar o finanţare de 10,23% din valoarea totală a finanţării de 14.371.330,00 RON, adică doar 1.500.000 RON şi responsabilităţi pe măsură, potrivit art. 7.1 din Acordul de parteneriat.

Deci dacă instanţa ar fi să aplice un criteriu obiectiv, matematic, de reducere proporţională, ar trebui ca din cheltuielile aferente întregului management de proiect, în cuantum de 2.428.056,28 RON, să reţină, eventual, ca neeligibile şi, implicit, să menţină, eventual PV ca fiind legal, pentru 10,23% din suma de 2.428.056, 28 Ici, adică 248.390,158 RON, şi nu pentru 25%, 1/4 din valoarea cheltuielilor cu management aferente întregului proiect de 2.428.056,28 RON. Partea din cheltuielile de management si consultată ce corespunde activităţilor desfăşurate de CL Aroneanu, părţii din proiect implementate de CL Aroneanu este în cuantum de 248.390,15 RON, iar pentru ceilalţi 3 participanţi la proiect 2.179.66.12212i

Din perspectiva acestui criteriu, ar trebui ca suma de 1.821.042,21 RON pentru care instanţa de fond a admis acţiunea noastră să fie majorată la 2.179.666,122 RON (2.428056,28 - 248.390,158) nicidecum sa fie redusă sau înlăturată cum solicită intimata- recurentă.

Managementul de proiect aferent CL Aroneanu în cadrul proiectului a vizat şi alte activităţi decât cele în care au fost implicaţi cei 30 (din 34) profesori în legătură cu a căror activitate managementul de proiect se apreciază că nu a fost corect îndeplinit.

S-au efectuat achiziţii publice şi s-au plătit subvenţii către copii si părinţi, raportat la care nu s-au constat nereguli nici în privinţa activităţilor si nici a managementului aferent.

Valoarea acestora este in cuantum total de 690.012,7 RON. Astfel, din finanţarea totală de 1.500.000 RON, suma de 272.697,34 RON(sumă aprobată + TVA) a reprezentat achiziţii servici i/produse şi suma de 463.720,00 RON, a reprezentat subvenţii, rezultând un total de 690.012,7 RON (conform Adresei D. S.R.L. nr. 728/15.07.2020 ataşată).

Pentru remunerarea profesorilor CI Aroneanu, suma alocată a fost de 737.400,00 RON, dar din aceştia în discuţie în PV de nereguli este suma de 665.400 Iei. Pentru activităţile derulate de aceşti profesori corespunzător sumei de 665.400 RON se susţine că activităţile desfăşurate managerul de proiect, B., si expertul pe termen lung, C., nu au fost corect desfăşurate.

Din toată finanţarea de 1.500.000 RON suma de 665.400 RON, reprezentând remunerarea profesorilor partenerului Aroneanu, constituie 44.36%

Aplicând procentul de 44,36% la 248.390,158 RON (valoarea management pentru toate activităţile desfăşurate de CL Aroneanu, inclusiv achiziţii şi plata subvenţiilor pentru care nu s-au constatat nereguli), se obţine 110.185,87 RON, ce reprezintă valoarea managementului corespunzător activităţii profesorilor în legătură cu care se suspicionează că activitatea managerului de proiect B. si expertului pe termen lung C. ar constitui neregulă.

In concluzie, instanţa, pe baza criteriilor obiective, cuantificabile indicate pana acum ar trebui -in privinţa cheltuielilor aferente consultantei si managementului de proiect să admită acţiunea şi să anuleze PV de nereguli pentru suma de 2.317.870,41 RON si nu doar pentru suma de 1.821.042,21 RON, cum în mod greşit a procedat instanţa de fond.

Din perspectiva acestui criteriu, ar trebui ca suma de 1.821.042,21 RON pentru care prima instanţă a admis acţiunea să fie majorată de instanţa de recurs, in aplicarea corectă a principiului proporţionalităţii -art. 17 O.U.G. nr. 66/2011- la 2.317.870.41 RON: 2.428.056,28 RON (valoarea totală a managementului de proiect) - 110.158,87 RON (valoarea managementului aferent activităţii profesorilor Aroneanu raportat la care managementul de proiect nu ar fi fost corect).

In nici un caz sa fie redusă sau înlăturată asa cum sutine intimata-recurentă.

B. Referitor la proiect:

Proiectul a fost finalizat cu succes, implementarea şi monitorizarea fiind încheiate încă din 2014, respectiv 2017, Proiectul a ieşit şi din etapa de monitorizare, iar obiectivul programului de finanţare - reintegrarea în sistemul de învăţământ, prevenirea abandonului şcolar a copiilor şi părinţilor aflaţi în condiţii de sărăcie şi excluziune socială şi scopul Proiectului au fost atinse.

C. în ceea ce priveşte natura şi frecvenţa neregulilor constatate, important de subliniat sunt următoarele:

a) Solicitarea de clarificări pentru depunerea documentelor care să arate drepturile băneşti cuvenite celor doi membri ai echipei de management în vederea declarării lor ca neeligibiie nici măcar nu constituie o neregulă, în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, şi nu este o activitate frauduloasă/penală, de ascundere a unor documente, ci de solicitare a unor lămuriri.

b) Se remarcă faptul că pretinsa neregulă - solicitarea de clarificări pentru depunerea documentelor care să arate drepturile băneşti cuvenite celor doi membri ai echipei de management în vederea declarării lor ca neeligibile/refuzul depunerii acestor documente - NU a avut niciun impact/consecinţă financiară asupra proiectului sau asupra vreunuia dintre proiecte.

Cu privire la cheltuielile de judecată arată că aspectele criticate nu pot face obiectul recursului, ci doar a unui apel, conform Recursului în interesul legii nr. 3/5 martie 2020.

4.2. Recurentul-pârât OIPOCU - Ministerul Educaţiei Naţionale a formulat întâmpinare faţă de recursul recurentului-reclamant Consiliul Local Dumeşti, solicitând respingerea acestuia, admiterea propriului recurs, casarea sentinţei atacate şi în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor formulate prin întâmpinări dar şi prin răspunsul la întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul promovat de recurentul-pârât OIPOCU – Ministerul Educaţiei este fondat iar recursul recurentului-reclamant Consiliul Local Dumeşti este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul acţiunii în contencios administrativ deduse judecăţii îl constituie anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare întocmit la data de 31.01.2017 şi înregistrat sub nr. x/6.02.2017 la OIPOSDRU-MECT şi a Deciziei nr. x/03.04.2017 emisă de OIPOCU-Ministerul Educaţie Naţionale.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare întocmit la data de 6 februarie 2017 şi care face obiectul prezentei cauze, pârâtul a impus recuperarea unei creanţe bugetare în cuantum total de 3.031.587,15 RON din care: suma de 665 400 RON reprezentând cheltuieli aferente experţilor pe termen scurt angajaţi în cadrul proiectului de către partenerul comuna Aroneanu şi suma de 2 428 056,028 RON reprezentând valoarea totală a serviciilor de management şi consultanţă din cadrul proiectului.

Împotriva acestui titlu de creanţă reclamantul a formulat contestaţie administrativă care a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 586/3 aprilie 2017 .

Astfel, s-a reţinut că nu sunt eligibile şi se impun a fi recuperate cheltuielile decontate aferente activităţii experţilor pe termen scurt angajaţi de Com. Aroneanu, întrucât toate documentele justificative intitulate "raport de activitate" aparţinând acestora au fost de fapt întocmite, pentru fiecare expert în parte, de către managerul de proiect dna. B., atestând în acest mod o situaţie de fapt care nu corespunde realităţii în condiţiile în care parte din experţii audiaţi au recunoscut fie că aceste rapoarte atestă efectuarea unui număr de ore mai mare decât cel efectiv prestat, fie nu şi-au recunoscut semnăturile care figurau pe aceste rapoarte.

S-a avut în vedere faptul că datorită indiciilor de fraudă generate de existenţa unor documente justificative care nu atestă realitatea operaţiunilor solicitate la rambursare, cheltuielile reprezentând contravaloarea serviciilor de management pentru implementarea proiectului rămân afectate de neregulă în integralitatea lor.

Totodată, s-a mai reţinut că direct responsabilă pentru această situaţie, respectiv depunerea de către beneficiarul, com. Dumeşti, la Autoritatea Contractantă a unor documente nereale sub denumirea "raport de activitate", fie prin contrafacerea semnăturilor experţilor fie prin faptul că acestea atestă o altă realitate cu privire la activităţile înscrise în conţinutul lor, pentru a justifica realizarea activităţilor de către experţii angajaţi de către partenerul Com. Aroneanu, este echipa de management prin intermediul managerului de proiect şi a responsabilului regional, angajaţi ai firmei căreia i s-a externalizat managementul.

Faţă de această situaţie pârâtul a solicitat reclamantei să facă dovada sumelor concrete achitate în cadrul proiectului pentru cele două persoane, respectiv pentru dna. B. şi pentru dl. C., însă beneficiarul finanţării, com. Dumeşti, a răspuns că nu intră în atribuţiile sale verificarea acestor aspecte, serviciul de management fiind externalizat, cele două persoane având raporturi juridice cu această firma respectivă şi nu cu autoritatea locală. A mai adăugat reclamantul faptul că a contactat firma de management iar, aceasta a solicitat baza legală pentru solicitarea unor astfel de informaţii şi documente suport care au caracter confidenţial, având în vedere că nu s-a semnat un contract de prestări servicii cu autoritatea de management.

Având în vedere competenţa Direcţiei OIPOCU MEN, această autoritate a constatat că din documentele puse la dispoziţie, aferente plăţilor făcute cu serviciile de management şi consultanţă, nu se pot stabili sumele efectiv cuvenite şi achitate celor două persoane, drept pentru care a stabilit drept cheltuială neeligibilă şi de recuperat întreaga sumă bugetată şi achitată cu titlu de servicii de management, pentru întregul proiect, respectiv suma de 2.428.056,28 RON, reţinându-se ipoteza în care însăşi existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa unei fraude în sensul art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2001.

În ceea ce priveşte fondul constatărilor Procesului-verbal contestat, prima instanţă a reţinut caracterul lor întemeiat.

Cu privire la constatările care vizează decontarea activităţilor aferente partenerului Com. Aroneanu, pentru care nu există certitudinea îndeplinirii lor în integralitate întrucât, pentru o parte din ele, există declaraţiile experţilor însăşi care recunosc neexecutarea tuturor orelor iar, pentru altele, documentele primare care ar fi trebuit să le ateste realitatea nu poartă semnătura pretinşilor autori, instanţa a constatat că aceste sunt pe deplin confirmate în speţă de înscrisurile administrate drept probatoriu: rapoartele de constatare tehnico-ştiinţifică întocmite în faza urmăririi penale, declaraţiile persoanelor audiate în faţa inspectorilor DLAF şi cele date în faţa organelor de cercetare penală.

În drept, prima instanţă a amintit că potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin noţiunea de "neregulă" care determină stabilirea şi recuperarea creanţelor bugetare aferente, se înţelege: "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE 1083/2006 prin "neregularitate" se înţelege: "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Totodată, art. 60 din acelaşi Regulament prevede că: "Autoritatea de gestionare este însărcinată cu gestionarea şi aplicarea programului operaţional în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, în special:… (b) să verifice furnizarea de produse şi de servicii cofinanţate şi să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari pentru operaţiuni au fost suportate efectiv şi că sunt în conformitate cu normele comunitare şi interne; verificările efectuate la faţa locului cu privire la operaţiuni pot avea loc prin sondaj, în conformitate cu normele adoptate de Comisie în conformitate cu procedura menţionată la articolul 103 alin. (3)".

În temeiul art. 9 alin. (2) din Contractul de finanţare nr. x/27.07.2010, Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa AMPOSDRU/OIPOSDRU delegat pentru implementarea Proiectului atât pentru acţiunile sau inacţiunile sale cât şi ale partenerilor/partenerilor.

De asemenea, în temeiul art. 9 A pct. 22 şi 23 Beneficiarul are obligaţia de a pune la dispoziţia autorităţilor abilitate să verifice modul de utilizare a finanţării la cerere şi la termen, documentele şi/sau informaţiile solicitate şi să asigure toate condiţiile pentru efectuarea verificărilor la faţa locului, să acorde acces la sistemele informatice şi să permită efectuarea verificărilor.

În temeiul pct. 24 al aceluiaşi articol, beneficiarul are obligaţia de a păstra toate documentele originale, inclusiv documentele contabile privind activităţile, şi cheltuielile eligibile în vederea asigurării unei piste de audit adecvate, în conformitate cu regulamentele comunitare şi naţionale, iar potrivit pct. 25, în cazul nerespectării acestor prevederi Beneficiarul este obligat să restituie întreaga sumă primită, aferentă Proiectului.

Faţă de starea de fapt reţinută, prima instanţă a conchis că din cei 34 de experţi pe termen scurt angajaţi în cadrul proiectului de către partenerul com. Aroneanu, pentru 20 din ei sunt identificate documente justificative nereale fie prin contrafacerea semnăturilor lor pe rapoartele de activitate/fişe de pontaj/convenţii civile/fişe de post pentru o parte din semestrele prevăzute în proiect, fie prin faptul că aceste documente, deşi însuşite de ei, nu atestă o situaţie de fapt reală cu privire la numărul de ore înscrise în conţinutul lor. Totodată, a considerat că identificarea acestor documente nereale se circumscrie unei anumite practici manageriale cu privire la care este dovedit că a fost aplicabilă tuturor experţilor partenerului verificat.

Înalta Curte împărtăşeşte concluzia primei instanţe în sensul că acţiunea reclamantului de a utiliza, prin anexarea la cererile de rambursare CR 5 şi CR 12 în vederea obţinerii de fonduri europene, documente justificative care, prin modalitatea lor de întocmire, circuitul intern pe care îl parcurgeau şi comportamentul nelegal şi nediligent al echipei de management, nu sunt apte să formeze convingerea cu privire la realitatea activităţilor prevăzute în proiectul finanţat, se circumscrie noţiunii de "neregulă", care reprezintă o abatere de la prevederile legale (art. 2 din H.G. nr. 759/2007), care impun justificarea cheltuielilor cu documente reale din punctul de vedere al conţinutului şi însuşirii lor, dar şi de la prevederile contractuale (art. 1 şi 9.2 din contract), care impuneau beneficiarului realizarea şi implicit dovedirea realizării tuturor activităţilor prevăzute în proiect.

În acest context, este corectă concluzia primei instanţe şi în sensul că sarcina demonstrării realităţii prestării tuturor activităţilor pentru care s-au achitat fondurile solicitate revine beneficiarului finanţării, respectiv Consiliului Local al Comunei Dumeşti, în temeiul art. 1, 4 şi 9 din contractul de finanţare, a prevederilor H.G. nr. 759/2007 şi Ghidului solicitantului.

În această ordine de idei trebuie menţionate şi dispoziţiile art. 10 din Contractul de finanţare, care stabilesc responsabilitatea totală şi exclusivă a beneficiarului finanţării în cazul subcontractării unor activităţi în cadrul proiectului.

Potrivit art. 2 din H.G. nr. 759/2007: "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):… b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."

Conform art. 56 alin. (2) din Regulamentul 1083/2006 că: "Cheltuielile menţionate la primul şi la al doilea paragraf trebuie să respecte următoarele condiţii: (a) normele de eligibilitate stabilite în temeiul alin. (4) prevăd eligibilitatea unor astfel de cheltuieli; (b) valoarea cheltuielilor este dovedită corespunzător prin documente justificative cu valoare probatorie echivalentă facturilor, fără a aduce atingere dispoziţiilor prevăzute în regulamentele specifice".

Aşa cum rezultă din starea de fapt circumscrisă de probele administrate, aşa cum a fost reţinută de prima instanţă, întocmirea rapoartelor de activitate pentru dovedirea realităţii activităţii prestate cădea în responsabilitatea experţilor pe termen scurt. Prin urmare, întocmirea documentelor justificative de altă persoană decât cea care se presupune că a şi prestat activitatea descrisă în ele, respectiv de către managerul de proiect şi nu de către fiecare expert în parte, reprezintă o încălcare a atribuţiilor stabilite în cadrul proiectului. Conform prevederilor contractuale agreate de reclamantă şi firma de management, managerul de proiect avea ca atribuţii: coordonarea echipei de implementare a proiectului, organizarea şi coordonarea activităţilor proiectului, răspunderea cu privire la realizarea din punct de vedere tehnic şi operaţional a activităţilor prevăzute în Cererea de finanţare, urmărirea realizării obiectivelor proiectului şi a rezultatelor acestuia şi luarea măsurilor necesare pentru atingerea acestora.

Întocmirea rapoartelor de activitate ţine de dovedirea realităţii activităţii prestate şi cădea în responsabilitatea experţilor pe termen scurt. Or, aşa cum s-a expus anterior, o parte semnificativă a acestora nici măcar nu a avut cunoştinţă de o astfel de sarcină.

Aşa fiind, în mod corect conchide prima instanţă că externalizarea acestui serviciu de management nu determină lipsa de responsabilitate a reclamantului având în vedere prevederile clare, neechivoce ale art. 9 alin. (2) şi art. 10 din Contractul de finanţare încheiat. Răspunderea reclamantului, ca şi cea a societăţii de management, este una contractuală, limitele şi condiţiile de angajare fiind expres stabilite în convenţiile încheiate (contractul de finanţare, respectiv, contractul de management).

Faţă de cele reţinute, este incontestabil că în mod corect au fost extinse consecinţele financiare ale neregulilor identificate pentru o parte a experţilor pe termen scurt angajaţi ai comunei Aroneanu, asupra tuturor experţilor contractaţi de acest partener, având în vedere faptul că neregula constatată pune în discuţie un întreg mecanism de management defectuos şi care a creat premisele pentru ca toţi experţii partenerului verificat (inclusiv cei care nu au putut fi audiaţi din motive obiective) să se poată regăsi în aceeaşi situaţie cu cei efectiv identificaţi că au primit decontări pentru activităţi pentru care nu există certitudinea contraprestaţiilor în forma cererii de finanţare.

Înalta Curte nu poate împărtăşi opinia primei instanţe în ceea ce priveşte aplicarea principiului proporţionalităţii, statuat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, şi care impune: "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Având în vedere clauzele contractului de finanţare anterior menţionate, principiul proporţionalităţii nu poate fi interpretat în sensul că, în situaţia în care Beneficiarul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a asigura pista de audit prin furnizarea actelor contabile ale subcontractanţilor la cerere şi în termen, suma pe care va fi obligat să o restituie trebuie diminuată la valoarea sumelor pentru care documentele cerute de autoritatea abilitată să verifice modul de realizare a proiectului nu au fost prezentate. Mai mult, dreptul beneficiarului de a solicita clarificări în temeiul art. 9. A pct. 3 din Contractul de finanţare – art. 9 nu poate fi exercitat în justificarea neîndeplinirii unei alte obligaţii prevăzute în contract, respectiv aceea de a furniza documentele şi informaţiile solicitate de OI la la cerere şi în termen.

Stabilirea unei creanţe bugetare în limita sumelor ce reprezintă plata experţilor pe termen scurt angajaţi de partenerul com. Aroneanu nu corespunde acestui principiu având în vedere starea de fapt, aşa cum a fost reţinută de organismul intermediar delegat. În concret, în condiţiile în care nu poate exista certitudinea realităţii desfăşurării tuturor activităţilor prevăzute în cererea de finanţare de către unul dintre subcontractanţi, în contextul identificării unor documente ale căror valoare probatorie a fost viciată prin contrafacerea semnăturii, iar Beneficiarul finanţării nu îşi îndeplineşte unul dintre obligaţiile contractuale asumate, şi anume acela de a-şi asuma fapta subcontractanţilor ca fiind fapta proprie ci invocă apărări cu efect dilatoriu pentru desfăşurarea activităţilor de verificare, aceasta neregularitate afectează serviciile de management şi consultanţă în integralitatea lor. Tot astfel, depunerea unor documente justificative care nu atestă o situaţie de fapt reală cu privire la activităţile înscrise în conţinutul lor, acceptate de beneficiarul finanţării fără verificare prealabilă, conduce la ideea unui management defectuos care se răsfrânge asupra întregii activităţi, nu doar a partenerului.

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 1270 C. civ. - principiul forţei obligatorii a efectelor contractului faţă de părţi în ceea ce priveşte obligaţia de a restitui finanţarea în cuantum de 2.428.056,28 RON, aferentă serviciilor de management şi consultanţă. De asemenea, nu se poate reţine că neregula constatată de către pârâtă nu este una de o gravitate însemnată, având în vedere că ea este de natură a vicia întregul proiect derulat de vreme ce afectează însăşi realitatea activităţilor prestate.

Înalta Curte nu îşi însuşeşte raţionamentul în sensul că nefurnizarea de către reclamant a unor documente care să ateste sumele efectiv plătite celor două persoane din echipa de management, managerului de proiect dna. B. şi responsabilului zonal dl. C., din totalul sumelor decontate în baza contractului de prestări servicii nr. x/2011 încheiat cu S.C. D. S.R.L. ar fi trebuit să conducă, în principiu, doar la stabilirea unei creanţe bugetare echivalente cu sumele decontate acestor persoane sau că prima instanţă, substituindu-se autorităţii cu abilităţi de control, ar fi trebuit să verifice documentele contabile depuse în cursul judecăţii şi să menţină măsura luată de autoritate exclusiv în limita sumelor afectate de neregularităţi.

Având în vedere faptul că responsabilitatea directă şi certă a celor două persoane în furnizarea către autoritatea contractantă a unor documente justificative aferente partenerului com. Aroneanu care, prin modalitatea lor de întocmire şi circuitul intern, nu sunt în măsură să facă dovada realităţii prestaţiilor experţilor pe termen scurt angajaţi de acest partener, această neregularitate afectează realizarea serviciilor de management privite în ansamblul lor. Mai mult, simplul fapt că managementul proiectului s-a externalizat nu îl absolvă pe acesta de propria răspundere contractuală faţă de finanţator.

În continuare, din cuprinsul art. 13.5 al contractului de prestări servicii nr. x/2011 reiese că operaţiunea prealabilă plăţii serviciilor de management presupunea recepţia serviciilor prestate, proces care implica identificarea în concret a acestor servicii, aprecierea lor cantitativă şi calitativă.

Având în vedere că a existat temeiul contractual adecvat care a impunea în sarcina reclamantei reclamantei atât adoptarea unei conduite diligente în furnizare informaţiilor solicitate de echipa de control cât şi stabilirea unei proceduri mult mai detaliate de verificare a cheltuielilor de management, aceasta nu poate fi exonerată de îndeplinirea unor obligaţii prin invocarea comportamentului subcontractantului său.

În aceste context trebuie amintit că folosirea fondurilor europene impun beneficiarilor exigenţe sporite, "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate" putând constitui temei pentru atragerea răspunderii administrative a acestora şi recuperarea sumelor decontate Aşadar, este adevărat că suma de 2.428.056,28 RON reprezintă contravaloarea întregii activităţi de management care a presupus activităţi specifice nu doar pentru partenerul la care s-au identificat nereguli (com. Arneanu) ci şi în privinţa celorlalţi trei parteneri implicaţi, iar activitatea de management a proiectului nu a fost realizată doar de cele două persoane în privinţa cărora se poate reţine o responsabilitate directă faţă de neregulile identificate ci a presupus activitatea a alţi 13 experţi pe termen lung angajaţi. Cu toate aceste, este nepertinent argumentul invocat de primă instanţă în sensul că, deşi existau premisele necesare, pârâta nu a extins controlul efectuat în privinţa activităţii derulate de partenerul com. Aroneanu şi la ceilalţi trei parteneri. Mai mult, nu se poate reţine prezumţia că în privinţa acestora din urmă nu a existat nicio neregularitate, cât timp beneficiarul finanţării nerambursabile şi-a ignorat obligaţia de a depune diligenţe pentru a prezenta toate datele şi documentele solicitate în vederea realizării controlului, obligaţie prevăzută atât prin contractul de finanţare încheiat sub sancţiunea restituirii finanţării, cât şi de dispoziţiile art. 21 alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011. Neîndeplinirea acestei obligaţii nu se răsfrânge asupra executării contractului ci, mai degrabă, asupra activităţii de constatare a neregulilor şi nu reprezintă o obligaţie divizibilă din perspectiva contractului de finanţare pe categorii de cheltuieli eligibile. Ca atare, este nerelevant că pârâta nu a identificat la nivelul serviciilor de management şi consultanţă şi alte deficienţe în privinţa altor parteneri contractuali.

În consecinţă, Înalta Curte nu poate împărtăşi concluzia la care a ajuns prima instanţă în sensul că suma ce se impune a fi recuperată cu titlu de creanţă bugetară este doar cea aferentă managementului de proiect pentru partenerul verificat, com. Aroneanu, respectiv suma de 607.017,07 RON, sumă la care s-a ajuns prin împărţirea sumei totale de 2.428.056,28 RON la patru, având în vedere numărul partenerilor care au desfăşurat activităţi similare în cadrul proiectului.

În speţă, este îndeplinită şi condiţia ca neregula, în forma acţiunilor anterior descrise, să poată crea premisele clare ale prejudicierii bugetului finanţatorului prin prisma dubiului pe care îl aruncă cu privire la însăşi realitatea prestării activităţilor raportate şi finanţate.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C- 271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În fundamentarea acestor concluzii trebuie amintite şi concluziile pct. 44 ale CJUE din cauza C-406/14, Miasto: "rezultă din definiţia de la articolul 2 punctul 7 din acest regulament că o încălcare a dreptului Uniunii nu constituie o neregularitate în sensul acestei dispoziţii decât dacă are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare acestui buget. Prin urmare, o astfel de încălcare trebuie considerată o neregularitate în măsura în care poate, prin ea însăşi, să aibă o incidenţă bugetară. În schimb, nu este necesar să fie demonstrată existenţa unei incidenţe financiare precise (a se vedea prin analogie Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, punctul 47)."

În paragraful 47 din cauza C-465/10, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration împotriva Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre CJUE a arătat că: "Astfel, trebuie subliniat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, punctul 31)."

Aşadar, angajarea răspunderii administrative a reclamantului în această materie implică nu doar un prejudiciu cert ci şi unul potenţial.

În speţă, neregula constatată (fictivitatea unor documente justificative folosite spre decontare, fie din perspectiva neînsuşirii prin semnătură de către persoanele îndreptăţite, fie a conţinutului lor) denotă caracterul deficitar al managementului de proiect derulat în privinţa partenerului verificat de vreme ce însuşi managerul a acţionat în sensul depunerii odată cu cererile de rambursare a unor documente despre care nu avea şi nici nu putea (având în vedere circuitul implementat al acestora şi absenţa unui mecanism intern eficient de verificare) avea certitudinea că atestă realitatea.

Neregulile identificate în prezentul dosar nu sunt unele de natură formală (ipoteză care ar exclude posibilitatea stabilirii unor creanţe bugetare) întrucât ele au vizat însăşi dovedirea realităţii implementării de către partenerul controlat a proiectului finanţat.

Pentru motivele de fapt şi de drept anterior indicate, Înalta Curte urmează a admite recursul declarat de recurentul-pârât OIPOCU – Ministerul Educaţiei şi Cercetării apreciind că Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/1036/SJCSN din 6 februarie 2017 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 586/ES din 3 aprilie 2017 au fost în mod legal emise.

Având în vedere argumentele reţinute cu privire la recursul recurentului pârât în sensul că se impune restituirea cheltuielilor de management în integralitatea lor, iar faţă de starea de fapt descrisă principiul proporţionalităţii nu se poate aplica în sensul divizării obligaţiei de restituire şi restiuirea doar a acelor cheltuieli pentru care s-a constatat efectiv întocmirea necorespunzătoare a documentelor justificative, nu se mai impune analizarea punctuală a criticilor formulate de recurenta reclamantă.

6. Temeiul de drept al soluţiei ponunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite recursul declarat de recurentul-pârât OIPOCU – Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei nr. 6 din 3 februarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Local Dumeşti în contradictoriu cu pârâtul OIPOCU - Ministerul Educaţiei Naţionale, ca neîntemeiată.

Totodată, va respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Local Dumeşti împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât OIPOCU – Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei nr. 6 din 3 februarie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Local Dumeşti în contradictoriu cu pârâtul OIPOCU - Ministerul Educaţiei Naţionale, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Consiliul Local Dumeşti împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 aprilie 2021.