EU-funded project procurement audit: non-fulfillment of 90-day verification deadline as forfeiture ground and mandatory "or equivalent" standard in ISO certification requirements

Şedinţa publică din data de 30 martie 2021

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.08.2017 sub dosar nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă aferent contractului de finanţare x denumit "Dezvoltarea unui sistem inovativ de dezvoltare profesionala pentru calificare/recalificare in meserii din domeniul auto", codul SMIS 21245.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată şi completată de reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Fondul Social European - Organismul Intermediar pentru Programul operaţional CAPITAL UMAN (fost OIPOSDRU - Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi în urma rejudecării să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, reclamanta a susţinut următoarele critici:

Recurenta-reclamantă apreciază că sentinţa este neteminică şi nelegală în ceea ce priveşte tardivitatea notei de constatare, întrucât consideră că Nota de Constatare este tardivă prin raportare la prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, potrivit pct. 1 lit. c) din Nota de Constatare, verificarea a avut loc în perioada 03.10.2016-05.10.2016, iar în conformitate cu art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011: "Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării",

Astfel, fata de data finalizării verificării (05.10.2016) termenul de 90 de zile a expirat la data de 02.01.2017.

Mai mult, chiar daca s-ar lua în considerare şi prevederile alin. (24) ale art. 21 privind o posibilă prelungire, termenul tot ar fi expirat în 03.04.2017.

În aceste condiţii Nota de Constatare a fost emisă după expirarea termenelor legale, astfel ca este lovita de nulitate.

Fata de cele reţinute de Curtea de Apel, în sensul că termenul instituit de O.U.G. nr. 66/2011 ar fi un termen stabilit in mod exclusiv pentru finalizarea cât mai urgenta a procedurilor de constatare si nu ar fi un termen de decădere, consideram ca asemenea aprecieri sunt cu totul eronate, intrucat termenele stabilite sunt cuprinse in actul normativ si sunt opozabile erga omnes, ceea ce înseamnă ca ele trebuie respectate si de ele beneficiază persoanele cărora le sunt adresate, o interpretare contrara facand ca actul normativ sa fie lipsit de predictibilitate şi creând o nedreptate evidentă fata de persoanele supuse controlului.

Rolul termenului instituit este acela de a finaliza, inclusiv în raport cu subscrisa, o procedură de verificare şi după caz sancţionare, în aşa fel încât aceasta să fie predictibilă inclusiv ca termene în aşa fel încât să se elimine eventuale abuzuri ale autorităţii.

Faţă de aceste considerente vă solicităm să constataţi că actul contestat este emis tardiv şi se impune anularea sa. Faţă de contestarea ca neregulă a abaterilor sesizate, apreciază recurenta că instanţa a pronunţat o hotărâre netemeinică şi nelegală faţă de conţinutul notei de constatare prin care s-a reţinut că pentru contractele încheiate cu B. S.R.L.,

C. S.R.L. şi D. S.R.L. a fost solicitat în documentaţia de atribuire Certificat ISO 9001:2008 fara menţiune "sau echivalent" şi fără precizarea actului in baza căruia se solicita certificare.

Reiterăm faptul că în întreaga documentaţie de atribuire nu există vreo menţiune că s-ar refuza certificări echivalente, astfel că potrivit legii orice standard echivalent era acceptat.

Criteriul de standardizare este o practică curentă în cadrul autorităţilor contractante şi uzuală astfel că introducerea acestuia nu poate fi considerată ilegală.

Mai mult dispoziţiile legale în materie recomandă existenta unui asemenea criteriu, relevante fiind art. 176 si art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, ce dau posibilitatea stabilirea unor criterii de calificare si selectie ce includ "standarde de asigurare a calităţii", totodată dând posibilitatea ofertanţilor "de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Referirea la standardul ISO 9001:2008 s-a făcut in temeiul art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006 conform căruia: "autoritatea contractantă trebuie să se raporteze la sistemele de asigurare a calităţii bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea."

Ofertanţii de altfel aveau posibilitatea să uzeze de prevederile art. 193 ale aceluiaşi act normativ societatea noastră fiind dipusă să accepte orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.

În speţă nu a fost cazul vreunui refuz de probe toţi participanţii putând uza de dispoziţiile legale pentru a putea satisface acest criteriu de selectie.

Totodată, recurenta consideră irelevante şi neaplicabile în cauză prevederile Ordinului nr. 1050/2012, criteriile de selectie fiind stabilite corect conform O.U.G. nr. 34/2006 (art. 191).

În ce priveşte menţiunea referitoare la contractul încheiat cu B. S.R.L. privind numărul de panouri ofertat, facem precizarea că nota de justificare avea un caracter orientativ, şi numărul final al produselor ce au făcut obiectul achiziţiei a fost cel stabilit în procedura de achiziţie declanşată şi finalizată prin atribuirea contractului.

Totodată, solicită instanţei de recurs sa aprecieze in sensul admiterii recursului şi cu privire la susţinerile sale referitoare la impactul real al celor reţinute în teorie în nota de constatare, relevant fiind faptul că aplicarea respectivelor criterii de participare nu a dezavantajat în fapt pe nimeni, neexistând vreo descalificare a vreunui participant pe acest motiv.

Recurenta afirmă că, ceea ce este însă de o importanţă majoră este faptul că deşi a susţinut şi arătat că nu a existat un impact real asupra procedurii de achiziţie, neexistând impact financiar, devin aplicabile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Ori fată de acest aspect intimata şi prima instanţa nu au reuşit sa indice in mod concret care este impactul financiar şi care este prejudiciul.

Mai mult nu s-a adus vreun prejudiciu cuantificat vreunui participant, măsura aplicării corecţiilor apare ca disproporţionată şi injustă. Nu exista pe cale de consecinţă vreun participant respins pe acest criteriu si nici vreo contestaţie a cuiva pentru restricitionarea participării.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale prin Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 28.09.2018, prin care şi-a exprimat poziţia procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurenta-reclamantă şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 26.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte situaţia de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părţi, Înalta Curte reţine că societatea A. S.R.L. şi Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale – Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane (AMPOSDRU) au încheiat contractul de finanţare nr. x/28.06.2010, prin care partea reclamantă a primit o finanţare nerambursabilă în cuantum de 9.548.652 RON, reprezentând 94,85% din valoarea eligibilă a proiectului propus, anume «Dezvoltarea unui sistem inovativ de formare profesională pentru calificare/recalificare în meserii din domeniul auto» .

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 1174/28.04.2017 emisă de Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic – Organism Intermediar POSDRU (CNDIPT – OIPOSDRU) a fost stabilită în sarcina reclamantei A. S.R.L. o corecţie financiară de 34.643,69 RON, din care creanţă bugetară de 32.859,54 RON, dat fiind că «din analiza procedurii de atribuire a contractelor (…) au rezultat abateri de la prevederilor Ordinului nr. 1050/2012 prin faptul că s-a solicitat un certificat ISO 9001:2008 fără menţiunea "sau echivalent" şi fără precizarea actului normativ conform căruia se solicită certificarea» .

Într-o primă critică a sentinţei recurate, recurenta-reclamanta a apreciat că instanţa de fond a soluţionat în mod eronat poziţia s-a procesuală conform căreia emiterea notei de constatare a fost emisă tardiv prin raportare la prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezacord cu opinia recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că sub acest aspect, instanţa de fond a oferit o soluţie justă a cauzei. În mod corect a reţinut instanţa de fond că termenul instituit de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia: "Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26)" nu reprezintă un termen de decădere.

Instanţa de fond a efectuat o analiză judicioasă a argumentelor reclamantei privitoare la argumentul său conform căruia nerespectarea acestui termen conduce implicit la anularea notei de constatare contestate.

În analiza acestei critici, instanţa de recurs apreciază că termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 a fost instituit cu scopul de a impune în sarcina structurii de control o obligaţie de diligenţă în scopul asigurării unei recuperări urgente a corecţiilor financiare aplicate, dată fiind natura fondurilor în discuţie, constituind finanţări primite din partea Uniunii Europene, Curtea nu identifică niciun motiv de anulare a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare prin prisma apărării formulate de partea reclamantă, neintervenind vreo vătămare a asociaţiei raportat la norma în discuţie.

Totodată din perspectiva textelor de lege care definesc nulitatea şi caracterele acesteia, enunţate şi de către instanţa de fond, respectiv art. 174 alin. (1) şi art. 175 din Legea nr. 134/2010, în raport de motivul invocat de recurenta-reclamantă pentru anularea notei de constatare, în speţă nerespectarea termenului de emitere a notei, instanţa de recurs, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că această sancţiune nu poate fi aplicată acestui act administrativ.

Relevanţă prezintă în speţă şi prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc modalitatea de stingere a creanţelor bugetare, printre aceste modalităţi fiind apropiate de raţionamentul recurentei-reclamante: prescripţia - dar faţă de care, în raport de prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a interveni trebuie scurs un termen de 5 ani, şi alte modalităţi prevăzute de lege (art. 38 lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011) - care în raport de prevederile art. 31 alin. (1) din acelaşi act normativ confirmă că stabilirea unei creanţe bugetare poate fi constată de către o autoritate publică de control de asemenea într-un termen de 5 ani.

În considerarea celor de mai sus, Înalta Curte apreciază că prima critică formulată de reclamantă privitoare la termenul de decădere înăuntrul căruia autoritatea de control putea emite nota de constatare este nefondată, opinia instanţei de fond fiind temeinică şi legală.

Înalta Curte, în ceea ce priveşte criticile invocate de recurenta-reclamantă faţă de modalitatea de analiză a instanţei de fond a neregulilor reţinute în nota de constare, respectiv: la contractele de achiziţie nr. x/05.08.2013, nr. y/22.08.2013 şi nr. 1895/26.08.2013 încheiate de reclamantă cu societatea B. S.A., cu societatea C. S.A., respectiv cu societatea D., s-a constatat că în cadrul documentaţiei pentru ofertanţi «s-a solicitat certificat ISO 9001:2008 fără menţiunea "sau echivalent" şi fără precizarea actului normativ conform căruia se solicită certificarea; la contractul nr. x/05.08.2013, s-a constatat aplicarea unui factor de evaluare nelegal, respectiv numărul de panouri ofertat, care este considerat un criteriu de calificare şi selecţie, nu un factor de evaluare», apreciază că deasemenea că aceste critici sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înţelege: "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;".

Într-o primă critica a opiniei instanţei de fond cu privire la lipsa impactului financiar în raport de neregula constatată, recurenta-reclamantă a reiterat prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora: "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.", subliniind că nici intimata, nici instanţa de fond nu au dovedit impactul financiar şi valoarea prejudiciului.

În acord cu instanţa de fond, se apreciază că din textul enunţat anterior care defineşte noţiunea neregulii. aceasta nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acţiunea sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, ci se aplică deopotrivă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea acestuia.

Cât priveşte textul prevăzut de art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute de normele metodologice de aplicare a ordonanţei de urgenţă, având deci caracter legal, iar în ceea ce o priveşte pe recurentă, în mod just a concluzionat instanţa de fond, aceasta nu a prezentat în apărare vreuna dintre dispoziţiile H.G. nr. 875/2011 care să susţină pretinsa lipsă a impactului financiar ca urmare a conduitei sale administrative.

În ceea ce priveşte standardul stabilit de către reclamantă pentru atribuirea fiecăruia dintre contractele indicate anterior, în sensul solicitării deţinerii «certificatului ISO 9001:2008» şi argumentarea acesteia pentru stabilirea acestui standard, reiterată în cuprinsul recursului, în sensul că a fost instituit în temeiul art. 191 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de recurs apreciază că nu este întemeiată această justificare.

În speţă, în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă, prin instituirea acestui standard, în mod corect a arătat instanţa de fond că deşi nu este exclusă absolut, posibilitatea de a se solicita într-o documentaţie de atribuire o anumită «indicaţie» punctuală atunci când o descriere suficient de precisă şi inteligibilă nu este posibilă, totuşi într-o astfel de ipoteză este necesară existenţa menţiunii "sau echivalent".

În mod corect s-a reţinut că această menţiune este reglementată prin Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010 aplicabil procedurilor de atribuire desfăşurate de beneficiarii privaţi, fiind un principiu de natură a permite manifestarea liberă a concurenţei între operatorii economici în legătură cu atribuirea contractelor finanţate din fonduri publice. Aşadar, în confirmarea acestei opinii se reţine că, recurenta-reclamantă este o persoană juridică de drept privat, ce a primit o finanţare nerambursabilă din fonduri publice, iar cu privire la acest aspect, Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010 în Anexa 1 stabileşte un domeniu de aplicare propriu actului administrativ unilateral în sensul că: "Prezenta procedură va fi implementată şi aplicată în cadrul tuturor programelor operaţionale (PO), în cazul în care beneficiarii privaţi, entităţi juridice fără calitate de autoritate contractantă, intenţionează să achiziţioneze produse, servicii sau lucrări."

Cum în mod corect a arătat instanţa de fond, că în raport de prevederile art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă la data procedurilor de atribuire nu prezenta caracterul unei autorităţi contractante, în speţă, era aplicabilă procedura prevăzută de Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2010, considerente pentru care şi critica ce vizează acest aspect, nu este fondată şi va fi respinsă ca atare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare ale sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1641 din data de 3 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă public, astăzi, 30 martie 2021.