Illegality of public procurement qualification criteria: prohibition of minimum contract counts and disproportionality of value thresholds under OUG 34/2006

Şedinţa publică din data de 30 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 28.07.2017, reclamantul Ministrul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună:

- Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2016 privind Proiectul Servicii de evaluare tehnică şi financiară a cererilor de finanţare în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013, Acordul cadru nr. 23/02.09.2009, încheiat între Autoritatea Naţională pentru Pescuit şi Acvacultură, în calitate de Promitent-achizitor şi S.C. A. S.R.L., în calitate de Promitent-executant, emisă de Direcţia Generală de Inspecţie Economico Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice;

- Anularea Deciziei nr. 7/CA/27.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Direcţia Generală Pescuit - Autoritatea de Management pentru Popam, emisă de Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerul Finanţelor Publice.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2062 din data de 2 mai 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2062 din data de 2 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în în urma rejudecării să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, reclamantul a susţinut următoarele critici:

În fapt, prin sentinţa nr. 2062/2.05.2018, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de MADR, prin care am solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2016 privind proiectul "Servicii de evaluare tehnică şi financiară a Cererilor de finanţare în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013", Acordul cadru nr. 23/02.09.2009 încheiat între Autoritatea Naţională pentru Pescuit şi Acvacultura, în calitate de promitent-achizitor şi S.C. A. S.R.L., în calitate de promitent-executant, emisă de Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, precum şi anularea Deciziei nr. 7/CA/27.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Direcţia Generală Pescuit - Autoritatea de Management pentru POPAM, emisă de Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

Constatările reţinute în actele atacate sunt rezultatul interpretării eronate a dispoziţiilor legale în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire a Acordului cadru nr. 23/2.09.2009, respectiv art. 71, art. 116 alin. (4), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv art. 7 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, contrar aspectelor reţinute de prima instanţă, autoritatea contractantă a avut în vedere şi dispoziţiile art. 7 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de dispoziţiile legale enunţate, ta momentul stabilirii cerinţei de calificare, autoritatea contractantă a apreciat că, prin raportare la importanţa implementării în bune condiţii a unui contract cu implicaţii majore în ceea ce priveşte atragerea masivă de resurse financiare nerambursabile de către statul roman, este necesară probarea implementării pe parcursul profesional a cel puţin două contracte similare, pornind de la următorul sistem de valori, larg acceptat în teoria şi practica managementului de proiecte:

- implicarea unui operator economic în implementarea unui singur proiect similar este de natură să constituie un mijloc de probă pentru a dovedi că acesta a dobândit cunoştinţe de bază, respective un know-how necesar dar nu şi suficient, prin intermediul căruia autoritatea contractantă să se poată asigura, în mod rezonabil, că respectivul ofertant deţine o capacitate corespunzătoare de a participa la implementarea de success a proiectului care face obiectul contractului ce urmează să fie atribuit şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia;

- pe de altă parte, dovada participării ofertantului la implementarea celui de-al doilea proiect similar, constituie un mijloc de probă necesar şi suficient, prin care se poate garanta autorităţii contractante faptul că respectivul ofertant deţine o capacitate corespunzătoare de a replica know-how-ul dobândit pe parcursul implicării sale în primul proiect, data fiind aprofundarea şi rafinarea cunoştinţelor dobândite în cadrul ambelor proiecte.

Faţă de motivele arătate, în mod corect s-a apreciat că o participare de tipul celei solicitate (în două proiecte similare) este de natură să probeze că ofertantul deţine o capacitate corespunzătoare de a participa la implementarea de succes a proiectului care face obiectul contractului ce urma să fie atribuit şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Prin sentinţa primei instanţe, în mod eronat s-a reţinut faptul că autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul proporţionalităţii şi în ceea ce priveşte nivelul valoric minim impus prin cerinţa de calificare.

În drept, recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice a depus întâmpinare, înregistrată la dosarul cauzei la data de 10.10.2018, prin care şi-a exprimat poziţia procesuală în raport cu argumentele prezentate de recurentul-reclamant şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 26.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, Înalta Curte reţine că litigiul are la baza neregulile constatate de către Ministerul Finanţelor Publice în urma verificării modalităţii de implementarea Proiectului "Servicii de evaluare tehnică şi financiară a Cererilor de finanţare în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013" finanţat şi implementat prin contractele subsecvente Acordului cadru nr. 23/02.09.2009, încheiat între Autoritatea Naţională pentru Pescuit şi Acvacultura din cadrul ministerului reclamant, în calitate de Promitent - Achizitor, şi S.C. A. S.R.L., în calitate de Promitent – Executant.

Înalta Curte constată că în analiza modalităţii de implementare a proiectului enunţat mai sus, intimatul-pârât a emis Nota de constatare a neregulilor nr. 5108/2016 ce formează obiectul cauzei de faţă, în cuprinsul căreia la punctul 5 şi 7 al acestei Note se menţionează că se menţin constatările stabilite prin Nota nr. x/27.05.2014 prezentate la punctul 7.2, 7.3 şi 7.4, şi în legătură cu care părţile nu au susţinut/probat că Nota nr. x/2014 ar fi fost anulată.

În mod corect a reţinut instanţa de fond, că în raport de modalitatea în care a fost enunţată cererea de chemare în judecată şi de faptul că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2016 a format obiectul dosarului nr. x/2017, soluţionat de Curtea de Apel Bucureşti prin sentinţa nr. 1126 din 12.03.2018, fapt ce a determinat ca instanţa de fond să analizeze doar constatările/neregulile reţinute în Nota nr. x/2016 de la pct. 7.5. La acest punct s-au prezentat argumentele pentru care s-au aplicat corecţiile financiare pentru corecţii stabilite în sarcina recurentului-reclamant .

Se reţine că faţă de criticile invocate de către recurentul-reclamant, întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. în sensul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit legea aplicabilă procedurii de achiziţie publică, instanaţ de recurs constată că acestea sunt nefondate.

Înalta Curte constată că, în mod just, instanţa de fond a reţinut că în argumentarea nelegalităţii Notei de constatare contestate, reclamantul în mod greşit a susţinut că nelegalitatea reţinută este rezultatul interpretării eronate a dispoziţiilor legale în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire a Acordului cadru nr. 23/2.09.2009, respectiv art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv art. 7 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În ceea ce priveşte criticile sentinţei de fond privitoare la modul de interpretare ale cerinţelor minime impuse prin anunţul de participare, instanţa de recurs constată că prin Anunţul de Participare nr. x/16.07.2009, autoritatea contractantă a impus cerinţa minimă de calificare că operatorii economici să prezinte un număr de minim 2 contracte de servicii similare prestate în ultimii 3 ani, însoţite de recomandările/documentele constatatoare.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic; (...)"

Din cuprinsul textului de lege enunţat mai sus, în acord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte constată că nu se regăseşte dreptul autorităţii contractante de a impune operatorilor economici un număr minim de contracte.

Astfel actul administrativ contestat este legal din perspectiva aceasta, recurenutl-reclamant încălcând în desfăşurarea procedurii dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât, în acest fel a condus la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, aducându-se atingere art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia:,,(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În ceea ce priveşte critica şi argumentele aduse în apărarea de către recurentul-reclamant privitoare la cerinţa de calificare din perspectiva condiţiei ca ofertantul să depună dovada a două contracte cu o valoare însumată de peste 1.500.000 euro ca nefiind o cerinţă ce ar încălca principiu proporţionalităţii, deoarece gradul de proporţionalitate trebuie raportat la valoarea estimată a contractului, care în cauză se ridică la valoarea de 2.200.000 euro sunt nefondate.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (textul în vigoare la data efectuării procedurii modificat prin O.U.G. nr. 19/2009): "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia." Aşadar, în raport de acest text de lege, în mod corect a reţinut instanţa de fond că deoarece cerinţa prezentării a două contracte cu o valoare insumată de peste 1.500.000 RON, nu era impetuos necesară ducerii la îndeplinere a contractului, aceasta reprezintă o încălcare evidentă a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în acord cu opinia instanţei de fond, se reţine că este just raţionamentul juridic conform căruia nu se poate reţine caracterul de legalitate al procedurii în considerarea faptului că, cerinţele minime au figurat doar în anunţul de participare nu şi în caietul de sarcini, iar în cadrul procesului de evaluare nici măcar nu s-a ţinut cont de acestea din moment ce singurul ofertant câştigător a fost o societate înfiinţată cu un an înainte de organizarea procedurii de achiziţie aspect ce confirmă că acesta nu dispunea de experienţa necesară. Astfel, pe de-o parte acest argument confirmă că un ofertant a fost declarat câştigător deşi nu îndeplinea condiţiile, iar pe de altă parte nerespectarea criteriilor din anunţul de participare în procedura propriu-zisă confirmă o conduită defectuoasă în exercitarea atribuţiilor sale în legătură cu această procedură. Alături de toate acestea, în raport cu textele de lege analizate mai sus şi aplicabile speţei, se confirmă caracterul nelegal al procedurii, nelegalitate sancţionată prin Nota de constatare nr. x/2016.

În ceea ce priveşte, critica recurentului-reclamant prin care acesta apreciază că instanţa de fond a analizat greşit argumentul propus în apărare privitor la procedura accelerată, Înalta Curte constată că şi aceste critici sunt nefondate. În mod judicios cu privire la acest aspect instanţa de fond a reţinut, în raport şi de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, Comunicarea nr. IP/08/2040 din 19 decembrie 2008, că pentru ca un proiect să intre în procedura accelerată prevăzută de directivele pe achiziţii public, se impune să se facă dovada ca aceste proiecte reprezintă proiecte publice de anvergură cu impact major economic şi social, or în speţă nu s-a făcut această dovadă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei nr. 2062 din data de 2 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 30 martie 2021.