Anticompetitive concerted practice in public procurement: sufficiency of evidence for market division and admissibility of statutory prescription argument

Şedinţa publică din data de 30 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta la data de 21.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat instanţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016 si exonerarea subscrisei de la plata amenzii aplicate in cuantum de 261.306 RON;

- în baza art. 14 si 15 din Legea nr. 554/2004, să se dispună suspendarea efectelor Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a fondului cauzei.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 106 din 16 ianuarie 2018 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta societatea S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat casarea hotărârii atacate şi în rejudecare anularea Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce priveşte societatea A., ca nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, exonerarea reclamantei de plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 261.306 RON, precum şi suspendarea efectelor deciziei respective, până la pronunţarea definitivă pe fondul cauzei.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

În ceea ce priveşte motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, urmează a se avea în vedere faptul că, deşi relativ voluminoase ca întindere considerentele sentinţei recurate, în realitate acestea cuprind o redare in extenso a susţinerilor părţilor, în principal ale pârâtului Consiliul Concurenţei, deşi era suficient un rezumat al celor susţinute de părţile cauzei, iar partea care interesează şi care trebuia să susţină soluţia pronunţată de judecătorul fondului, nu constituie în mare parte decât o reluare a susţinerilor pârâtului.

Prin urmare, instanţa de fond nu răspunde criticilor formulate de reclamamtă în privinţa actului administrativ contestat, aspect de natură a echivala cu nemotivarea soluţiei de respingere a acţiunii, contrar jurisprudenţei constante a CEDO care în cauza Albina împotriva României a statuat că o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă raţionamentul judecătorului în pronunţarea soluţiei şi trebuie analizate susţinerile esenţiale ale părţilor şi interpretate probele administrate.

Or, după cum se poate observa, o asemenea operaţiune nu a fost făcută de către prima instanţă decât formal, aspect de natură a lovi de nulitate hotărârea pronunţată, judecătorul fondului creionând o anumită situaţie de fapt şi apoi a încadrat-o juridic, plecând de la o prezumţie de vinovăţie a reclamantei, fără însă a demonstra faptul generator al acestei prezumţii şi nici de ce anume mijloace de probă aceasta este susţinută.

In ceea ce priveşte motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv aplicarea greşită a normelor de drept material, aşa cum am arătat, nu se poate reţine în sarcina subscrisei comiterea unei practici anticoncurenţiale de genul celei prev. de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, instanţa de fond apreciind în mod total nejustificat îndeplinirea condiţiilor care ar atrage incidenţa textului de lege menţionat, aceasta în condiţiile în care intimatul nu a probat în niciun mod faptul că a existat o înţelegere între agenţii economici vizaţi care să urmărească împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.

Prin Decizia Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, se considera ca S.C. B. S.A., S.C. C. S.A., S.C. Simultan S.R.L. si S.C. A. S.A., au acţionat concertat prin participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publica organizata de Consiliul Judeţean Giurgiu, in anul 2010, in vederea atribuirii Acordului cadru de furnizare produse lactate, coordonarea comportamentului ducând la o impartire a celor 7 loturi si la vânzarea produsului lactat la acelaşi preţ.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie care sa aibe ca finalitate aplicarea unei sancţiuni subscrisei, pârâtul era obligat, conform prevederilor legale in vigoare, sa facă dovada comportamentului concertat al subscrisei cu celelalte societăţi reţinute in Decizie, respectiv de a dovedi "forma de coordonare intre firme care, fara ca acestea sa fi ajuns la o intelegere propriu-zisa, se substituie cooperării practice dintre ele, in detrimentul concurentei".

Recunoaşterea expresă a săvârşirii unor fapte anticoncurentiale de către C. şi Simultan în procedura de achiziţie publica organizata de Consiliul Judeţean Giurgiu, pentru atribuirea acordului cadru - Furnizare produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învăţământul de stat şi privat, precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi private cu program normal de 4 ore, din judeţul Giurgiu, pentru perioada 2010-2014, nu demonstrează vinovăţia subscrisei.

Faptul ca cele doua societăţi, respectiv C. si Simultan au recunoscut săvârşirea unor fapte anticoncurentiale nu înseamnă ca aceste recunoaşteri vin in prezenta cauza ca si probe certe care conduc la stabilirea vinovăţiei subscrisei, ci doar ca simple supoziţii ale intimatului, supoziţii care au condus la sancţionarea subscrisei in detrimentul apărărilor argumentate pe probe certe, probe despre care instanţa de fond nu face vorbire, concentrându-se numai asupra tezei susţinută de către intimat, fără a răspunde şi criticilor/apărărilor subscrisei.

Instanţa de fond, îmbrăţişând teza intimatului-pârât, a plecat de la premisa încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, fundamentat pe faptul ca toate părţile implicate, respectiv S.C. B. S.A., S.C. C. S.A., S.C. Simultan S.R.L. si S.C. A. S.A., au ofertat acelaşi preţ pe produs lactat pentru toate cele 7 loturi, iar in faza de licitaţie electronica, preţul pe produs lactat a fost micşorat de la 0,65 RON la 0,64 RON in cadrul fiecărui lot, de către un singur ofertant, prin rotaţie.

S-a reţinut în stabilirea vinovăţiei subscrisei, faptul ca pe parcursul investigaţiei pârâtul ar fi identificat documente de natura a reliefa existenţa unor contracte între întreprinderi concurente, care au influenţat comportamentul concurential pe piaţa al acestora, respectiv:

- contractul de distribuţie nr. x/01.09.2010, încheiat intre C. si Simultan in ziua următoare datei limita de depunere a ofertelor la achiziţia publica Dolj 2010, contract care nu ne este opozabil, subscrisa neavând calitatea de ofertant la achiziţia publică Dolj 2010;

- contractul de distribuţie nr. x/04.09.2010, încheiat intre C. şi D., anterior depunerii ofertei la achiziţia publica Giurgiu 2010, contract inopozabil subscrisei;

- însemnarea olografă "6000 sect. 1", indicând ofertantul A., făcuta de reprezentantul B. pe marginea tabelului "Judeţe depuse", reţinere nejustificată, din simpla vizualizare a documentului putându-se observa că însemnarea respectivă s-a făcut sub un tabel in care erau trecute mai multe societăţi la rubrica "Concurenţi" si nu sub denumirea subscrisei.

Mai mult decât atât, această asa-zisa "proba" nu poate fi utilizat împotriva reclamantei, documentul cu insemnarea olografa in cauza fiind ridicat de la S.C. B. cu ocazia inspecţiei inopinate, astfel ca nu trebuia acordată valoare probatorie acestui act, in speţa dedusa judecăţii fiind vorba de însemnări proprii ale S.C. B., asemenea însemnări conform art. 280 alin. (2) C. proc. civ.. pot constitui mijloace de probă împotriva agentului economic care a făcut astfel de note în registrele/evidenţele/documentele sale şi nicidecum nu poate constitui probă împotriva altuia, e-mailul din data de 10.03.2011 de la E. către F., având ataşat 2 documente ce proveneau de la Simultan, evidenţiază comunicarea dintre reprezentanţii Împuterniciţi ai C. si Simultan, fără nicio legătură cu S.C. A. S.A..

Referitor la susţinerea privind atingerea limitei maxime a capacităţii de producţie, asa cum a învederat şi cu ocazia audierilor în plenul Consiliului Concurentei, depunand în acest sens şi Înscrisuri, în intervalul de timp cuprins între data depunerii ofertei la Consiliul Judeţean Giurgiu şi data licitaţiei electronice, A. a încheiat contracte cu mai multe consilii locale din judeţul Teleorman, contracte care erau o certitudine pe fondul scăderii vânzărilor de produse lactate în anul 2010 comparativ cu anul 2009 şi care, în situaţia neexecutarii culpabile a obligaţiilor asumate prin acestea, obligau reclamanta la plata de despăgubiri.

Instanţa de fond nu a analizat această apărare, ignorând-o în mod nejustificat, neluand in seama si celelalte contracte ale reclamantei cu unităţi spitaliceşti din tara, unităţi militare, hipermarketuri, magazine, etc. care in caz de neexecutare culpabila generau obligaţia la plata de despăgubiri.

In ceea ce priveşte lipsa dotării tehnice şi a posibilităţilor de dezvoltare a capacităţii de producţie de lapte, apărare care de asemenea a fost ignorată de instanţa de fond, urmează a se avea în vedere faptul ca presupunerea făcută de echipa de investigaţie concluzionată prin reţinerea vinovăţiei recurentei-reclamante bazată pe faptul că la momentul licitaţiei electronice de la Giurgiu, A. nu atinsese numărul de porţii zilnice pentru care au fost depuse oferte, nu poate avea un raţionament logic scoasa din contextul general al capacităţii de producţie al subscrisei raportat la toate obligaţiile contractuale ale acesteia si la toţi factorii care determina aceasta capacitate de producţie.

Un simplu paralelism al comportamentului intreprinderilor nu poate, el singur, sa constituie proba unei practici concertate decât daca se coroborează cu probe certe, lucru care nu s-a întâmplat in prezenta speţa, concluziile Deciziei, in ceea ce priveşte S.C. A. S.A., bazandu-se pe simple presupuneri care nu se coroborează cu nici o alta proba si care nu poate conduce la stabilirea vinovăţiei noastre, dar mai mult decât atât, subscrisa venind in susţinerea nevinovăţiei sale cu probe certe, probe care au fost înlăturate nejustificat de către instanţa de fond.

De asemenea, urmează a se avea în vedere şi dispoziţiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, conform cărora Consiliul Concurenţei are dreptul de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcările prevederilor Legii nr. 21/1996, altele decât cele prev. de art. 50 lit. c), d), e) în termen de 5 ani, termen care nu a fost respectat de către intimatul-pârât la emiterea actului administrativ contestat.

Aşadar recurenta a apreciat că, aşa cum chiar instanţa de fond a reţinut în paragraful nr. 1 din pagina nr. 9 a sentinţei pronunţată, acţiunile anticoncurenţiale ale subscrisei au fost analizate exclusiv prin prisma licitaţiei organizate în cadrul procedurii de achiziţie publică Giurgiu 2010 iar aplicarea sancţiunii s-a făcut la data de 24.11.2016, deci cu încălcarea termenului de 5 ani prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, aspect de natură a antrena intervenirea prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea, cu consecinţa anulării actului administrativ întocmit cu nerespectarea dispoziţiei legale menţionate.

In ceea ce priveşte suspendarea efectelor Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, aspectele invocate pe fondul cauzei ca şi motive de nelegalitate şi netemeinicie ale actului administrativ contestat se constituie în motive ce se încadrează în noţiunea de "caz bine justificat, iar în privinţa pagubei iminente, este evident că printr-o eventuală executare a subscrisei pentru sancţiunea aplicată, activitatea subscrisei ar fi paralizată, la dosar depunând înscrisuri din care rezultă situaţia mai mult decât delicata a subscrisei, pe rolul Tribunalului Giurgiu existând dosarul privind procedura insolvenţei subscrisei.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este legală, fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 12.10.2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 30 martie 2021.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, instanţa de recurs reţine că, prin Decizia nr. 83 din 24.11.2016, emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei, dosar fond, a cărei anulare şi suspendare solicită reclamanta, s-a decis la art. 2 sancţionarea în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 a societăţilor contraveniente, printre care şi recurenta-reclamanta A., cu amendă, care în cazul reclamantei este în cuantum de 261.306 RON, reprezentând 2,86% din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

La art. 1 din decizie s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei de către: C. S.A., B. sa, Simultan S.R.L., A. sa, G. S.A..

Cu privire la situaţia de fapt se mai reţine ca fiind relevante pentru soluţionarea justă a cererii de recurs că, în etapa de licitaţie electronică, toţi cei patru ofertanţi şi-au îmbunătăţit oferta financiară exclusiv pentru loturile pe care le-au şi câştigat, toate cele patru întreprinderi reducând în mod identic valoarea ofertată la 0,64 RON/porţie lapte astfel:

- A. a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x (5987 porţii) - pe care 1-a şi câştigat;

- B. a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8045 porţii) - pe care le-a şi câştigat;

- C. a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8440 porţii lapte) - pe care le-a şi câştigat;

- Simultan a ofertat 0,64 RON/porţie lapte exclusiv pentru Lotul x + Lotul x (8384 porţii lapte) - pe care le-a şi câştigat.

Înalta Curte trecând la analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă, în ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. apreciază că acesta este nefondat.

În concret, recurenta-reclamantă apreciază că instanţa de fond nu a motivat sentinţa pronunţată în raport de argumentele prezentate în apărare, aceasta însuşindu-şi argumentele pârâtului şi nu a interpretat probele administrate în raport de apărările formulate de reclamantă.

Faţă de acest motiv de casare, Înalta Curte reţine că în temeiul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, instanţa este obligată să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia pronunţată, arătând atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea este, aşadar, un element esenţial al hotărârii judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, garantat de art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.

În speţă, Înalta Curte, analizând raţionamentul juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate de către instanţa de fond, prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că, instanţa de fond a efectuat o analiză judicioasă a cauzei, contra celor susţinute de recurent, raportată la elemente de fapt şi de drept puse în discuţie de către reclamantă şi în raport cu specificitatea speţei. Totdată, faţă de probatoriu administrat în cauză, se reţine că acesta a fost avut în vedere la pronunţarea hotărârii şi alături de analiza situaţiei de fapt şi a temeiurilor de drept aplicabile, probatoriul a contribuit la soluţia pronunţată de către instanţa de fond.

Din perspectiva celor de mai sus, instanţa de fond a emis o opinie juridică proprie şi a pronunţat o soluţie argumentată juridic, aspect ce contrazice critica recurentei-reclamante, conform căreia instanţa de fond nu a prezentat motivele pe care se întemeiază soluţia, în raport de argumentele prezentate prin cererea de chemare în judecată. Cu privire la această concluzie, instanţa de recurs subliniază că aceasta va fi întărită şi din analiza ce urmează a se face motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, Înalta Curte subliniază că pronunţarea unei soluţii care respectă îndeaproape cerinţele tehnice procedurale instituite art. 425 C. proc. civ. şi care prezintă în mod clar raţionamentul juridic al judecătorului, inclusiv în situaţia în care soluţia ar urma a fi reformată de către instanţa de control judiciar, nu se circumscrie motivului de casare prevăzut de pct. 6 alin. (1) al art. 488 C. proc. civ.

Or, în speţă instanţa de fond a respectat rigorile impuse de textul de lege prevăzut de art. 425 C. proc. civ. oferind propriul raţionament juridic faţă de soluţia adoptată, considerente pentru care, criticile susbscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în considerarea faptului că instanţa de fond nu efectuat o analiză corectă a cauzei din perspectiva precticei anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte apreciază că şi acest motiv de casare nu este întemeiat.

Din această perspectivă, se poate reţine că instanţa de fond a apreciat în mod just că Decizia nr. 83/2016 probează conduita anticoncurenţială a reclamantei şi a celorlalte întreprinderi a căror conduită a fost analizată, concretizată în practica concertată de împărţire a pieţei.

Contrar alegaţiilor recurentei, instanţa de control judiciar consideră că instanţa de fond a apreciat în urma unei analize complexe şi complete că autoritatea de concurenţă a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente şi consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurenţă, de natură a răsturna prezumţia de nevinovăţie de care beneficia.

În concret, singura concluzie rezultantă a evaluării materialului probator administrat de autoritatea de concurenţă este aceea că părţile implicate nu au avut un comportament independent în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în judeţele Ialomiţa 2010, Dolj 2010, Giurgiu 2010 şi Ialomiţa 2011, acţionând în mod concertat, în acest sens fiind identificate documente de natură a reliefa existenţa unor contacte între întreprinderi concurente, care au influenţat comportamentul concurenţial pe piaţă al acestora, aspect întărit de conduita societăţilor în cadrul licitaţiilor, întreprinderile a căror conduită a fost analizată acţionând în mod concertat în scopul împărţirii loturilor aferente procedurii de achiziţie.

Din perspectiva criticilor invocate de către recurenta-reclamantă, este real că un comportament paralel nu poate fi considerat ca dovada a unei concertări decât dacă concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru comportamentul întreprinderii, însă contrar susţinerilor recurente, instanţa de control judiciar va reţine că acest comportament al întreprinderilor analizate nu are altă justificare decât cea reţinută de autoritatea de concurenţă pârâtă.

Faptul că întreprinderile participante la cele patru licitaţii şi-au coordonat comportamentul în scopul împărţirii loturilor aferente fiecărei proceduri de achiziţie publică, eliminând concurenţa prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei, este susţinut inclusiv de recunoaşterea expresă, de către două dintre părţile implicate, respectiv societăţile C. şi Simultan, ca părţi a aceleiaşi înţelegeri anticoncurenţiale împreună cu recurenta reclamantă, care au recunoscut că au acţionat în mod concertat astfel încât nu s-au concurat între ele în cadrul licitaţiilor, împărţindu-şi loturile în cadrul fiecărei licitaţii.

Aceste manifestări de voinţă reprezintă din punct de vedere probator mărturisiri în privinţa autorilor lor şi mărturii împotriva reclamantei, fiind recunoscute faptele în ansamblul lor, aşa cum au fost reţinute prin raportul investigaţiei, inclusiv cele care caracterizează şi circumstanţiază conduita reclamantei.

Un alt element relevant în probaţiune, este şi modalitatea concretă în care ofertanţii au licitat în cadrul procedurilor de achiziţie menţionate anterior.

Astfel, deşi fiecare concurent a ofertat fiecare din loturile prevăzute de autorităţile contractante, societăţile, inclusiv reclamanta, şi-au îmbunătăţit oferta financiară în etapa de licitaţie electronică, exclusiv pentru loturile pe care le-au câştigat, neexistând nicio presiune concurenţială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitaţiei. Conduita întreprinderilor participante la procedurile de achiziţie publică a fost similară, fiind prezentate ofertele la preţul maxim estimat de autoritatea contractantă, pentru ca în etapa de licitaţie electronică îmbunătăţirea ofertelor să fie minimă, în toate cazurile, cu singură subunitate monetară posibilă (1 ban).

Modalitatea de licitare electronică, prin îmbunătăţirea minimală a tuturor ofertelor competitorilor, exclusiv pe câte un lot, în condiţiile în care s-au depus oferte şi pe celelalte loturi, demonstrează că pentru fiecare concurent nu a existat nici o presiune concurenţială, fiecare având convingerea, aşa cum s-a reţinut mai sus şi se va consolida în cele ce urmează, că concurează singur pe lotul corespunzător pe baza înţelegerii lor anticoncurenţiale.

Nu în ultimul rând este de remarcat şi faptul că B., C. şi Simultan nu au manifestat niciun interes pentru Lotul x de la licitaţia Giurgiu, licitat de societatea reclamntă, deşi acesta era cel mai avantajos lot din perspectiva amplasării, cu toate că în anul anterior toate cele trei întreprinderi licitaseră acerb pentru a obţine respectivul lot, contractul fiind adjudecat de Simultan.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a adoptat o atitudine pasivă în etapa de licitaţie electronică, în sensul că a licitat pentru Lotul x abia spre sfârşitul etapei de licitaţie electronică, fapt ce reflectă siguranţa manifestată în câştigarea respectivului lot, justificată de existenţa practicii de împărţire a pieţei.

În acest context, conduita adoptată de B., C. şi Simultan confirmă faptul că, astfel cum se preciza şi în cele ce urmează, Lotul x era rezervat întreprinderii A..

Relevantă în caracterizarea conduitei reclamantei, este, aşa cum a reţinut în mod just instanţa de fond, pe baza evidenţei autorităţii de concurenţă, şi modalitatea de alegere a loturilor de către cele patru societăţi.

Astfel, cea mai echitabilă împărţire a loturilor din cadrul celor patru licitaţii este cea aleasă de părţi, concretizată în cea mai mică diferenţă posibilă între numărul de porţii aferent fiecărui lot, precum şi în distanţa existentă între fiecare lot şi depozitul fiecărei societăţi în parte, circumstanţele de mod şi de loc reţinute şi analizate în mod exhaustiv de instanţa de fond fiind edificatoare în acest sens.

Nu în ultimul rând, în desăvârşirea analizei comportamentului reclamantei în raport de normele de concurenţă, este şi valorificare valenţelor probatorii a înscrisului ridicat de la societatea B. S.A.

Acest înscris este redactat în format word şi, suplimentar, cuprinde însemnări olografe, respectiv: pe A., lotul 1 6.000 buc, precum şi menţiunea referitoare la durata contractului.

Aşa cum în mod just a reţinut instanţa de fond, aceste însemnări olografe deşi nu i se pot imputa reclamantei, totuşi confirmă o conduită anterioară licitaţiei care confirmă o înţelegere.

Întrucât în tabelul conţinut de înscrisul respectiv apare şi oferta Asocierii H., ofertă care a fost declarată neconformă, este plauzibilă concluzia autorităţii de concurenţă, conform căreia tabelul a fost realizat după etapa depunerii ofertelor.

În condiţiile în care reclamanta a licitat pentru lotul x şi spre finalul procedurii de licitaţie, iar celelalte societăţi au licitat anterior pentru celelalte loturi, iar lotul x era cel mai avantajos, iar însemnările vizează faptul că lotul x de 6000 de porţii a fost atribuit societăţii A., nu poate atribui o lipsă de utilitate a acestui înscris.

În ceea ce priveşte critica recurentei care vizează faptul că instanţa de fond nu a analizat susţinerea privitoare la atingerea capacităţii maxime nu este întemeiată. Înalta Curte constată că instanţa de fond a efectuat o analiză asupra acestui aspect, aceasta reţinând în mod corect că în condiţiile în care scăderea vânzărilor era o problemă reală cu care se confrunta societatea, obiectivul declarat al acesteia fiind acela de a exploata orice posibilitate care ar fi putut conduce la creşterea vânzărilor, apare fără echivoc că modalitatea de licitare nu este rezultatul unui comportament independent, fiind dictat de conduita comună adoptată de părţile implicate în licitaţie, inclusiv A..

În ceea ce priveşte lipsa dotărilor tehnice şi a posibilităţilor de dezvoltare, instanţa de fond a explicat punctual că aceste argumente ale reclamantei pentru a-şi susţine conduita din perioada licitaţiei sunt contrazise de situaţia reală a acestei societăţi. Astfel, în ceea ce priveşte lipsa unui parc auto suficient, instanţa de fond reţine că nu poate fi primită această susţinere, având în vedere că aceasta a depus oferte pentru toate cele 7 loturi aferente judeţului Giurgiu, ce totalizau un număr de 30.856 porţii/zi, a căror distribuţie implica folosirea unui număr de 10 mijloace de transport, dar, în intervalul de timp dintre data depunerii ofertei şi data licitaţiei electronice, întreprinderea a câştigat, la alte proceduri de achiziţie publică, un număr de 9.866 porţii produs lactat/zi, pentru distribuţia acestora fiind alocat un număr de 4 mijloace de transport.

În ceea ce priveşte, argumentul inexistenţei unei linii tehnologice, instanţa de recurs constată că s-a reţinut just în cuprinsul sentinţei recurate, că această susţinere este contrazisă de datele furnizate de aceasta în Situaţia privind producţia zilnică de lapte şcolar, din care rezultă că în data de 21.09.2010, A. a produs un număr de 22.871 porţii produs lactat/zi.

Instanţa de recurs, în ceea ce priveşte critica privitoare la intervenirea termenului de prescripţie în aplicarea sancţiunii contravenţionale, în sensul că aceasta poate fi aplicată în termen de 5 ani, or în cauză actul adminstrativ contestat a vizat procedura de achiziţie publică Giurgiu 2010, iar aplicarea sancţiunii s-a făcut la data de 21.11.2016, apreciază că aceasta este o apărare neinvocată în faţa instanţei de recurs, considerente pentru care instanţa de recurs nu o poate analiza şi pronunţa asupra sa, în acord cu exigenţele instituite de prevederile art. 483 C. proc. civ.

În concluzie, Decizia nr. 83/24.11.2016 emisă de Consiliul Concurenţei este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu respectarea legislaţiei în materie şi în raport cu toate elementele de fapt reţinute şi confirmate din adminstrarea probatoriului.

Înalta Curte, în ceea ce priveşte critica cu privire la modalitatea de soluţionare a capătului de cerere privitor la suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurentei nr. 83/24.11.2016, apreciază că nu se mai impune analiza sa. În condiţiile în care pe fondul recursului, instanţa de recurs urmează a pronunţa o hotărâre definitivă, iar procedura suspendării executării unui act administrativ, întemeiată pe prevederile art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 impune o condiţie temporală pentru ca cererea să fie soluţionată, respectiv ca hotărârea privitoare la fondul cauzei să nu fie definitivă, Înalta Curte nu va mai analiza aceste critici apreciindu-le ca fiind de prisos.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.A. prin administrator judiciar I. împotriva sentinţei civile nr. 106 din data de 16 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. prin administrator judiciar I. împotriva sentinţei civile nr. 106 din data de 16 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi, 30 martie 2021.