Public procurement of supplementary hospital works: validity of direct negotiation without prior notice under unforeseeable circumstances

Şedinţa publică din data de 25 martie 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, solicitând anularea Deciziei nr. 282/09.09.2012 de soluţionare a contestaţiei administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilirea a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016; obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la restituirea către UAT Judeţul Maramureş a sumei de 733.508,14 RON (589.211,45 + 144.296,69 TVA), reprezentând valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru Contractul de execuţie lucrări nr. x/15.02.2010.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 450 din 8 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Maramureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a anulat Decizia nr. 282/09.09.2012 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 şi a fost obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 733.508,14 RON.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 1.2, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Recurenta-pârâtă susţine, în esenţă, că instanţa de fond a apreciat că este nelegală concluzia MDRAP potrivit căreia reclamanta ar fi acţionat cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 alin. (1) lit. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare fiind una legală şi corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Din analiza documentelor care au stat la baza stabilirii procedurii aplicate, Memoriul justificativ, Nota justificativă nr. x/22.11.2012 privind selectarea procedurii de achiziţie publica, s-a constatat că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanţe neprevăzute.

Astfel, consideră recurenta că procedura de achiziţie pe care beneficiarul a organizat-o în vederea atribuirii execuţiei lucrărilor suplimentare determinate de modificarea soluţiilor tehnice nu întruneşte condiţiile impuse de O.U.G. nr. 34/2006 pentru a putea fi aplicată.

În opinia recurentei, nu au fost îndeptinite condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanţele care au dus la modificarea prin act adiţional a contractului de execuţie de lucrări iniţial au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, şi nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. i) şi principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, se impune precizarea faptului că este sancţionată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.

S-a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006.

În continuare recurenta a observat faptul că, pentru lucrările descrise prin Nota justificativă, nu există elemente care să susţină caracterul de imprevizibilitate descris de intimata-reclamantă, punându-se în evidenţă doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic, aşa cum s-a susţinut şi pe fond.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Din actele şi lucrările dosarului reiese că, intimata-reclamanta are calitatea de beneficiar al finanţării Contractului de finanţare nr. x/07.10.2010, având ca obiect "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Dr. Constantin Opriş, Baia Mare".

În executarea acestui contract, în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de achiziţie publică de lucrări finalizată cu încheierea Contractului de achiziţie publică nr. x cu contractorul Asocierea Vamed A. şi B. S.A., având ca obiect finalizarea Proiectării şi execuţiei de lucrări privind realizarea proiectului Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Dr. Constantin Opriş, Baia Mare".

La data de 28.12.2012 intimata-reclamantă a încheiat cu ofertantul câştigător Asocierea Vamed A. şi B. S.A. Actul adiţional nr. x, de completare a art. 4.1 din contractul de achiziţie publică cu execuţia de lucrări suplimentare, calificate de ambii contractanţi drept "lucrări diverse şi neprevăzute – suplimentare – etapa consolidare corp "n" parţial".

Potrivit documentaţiei ataşată la dosarul cauzei, Actul adiţional a fost încheiat în urma unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fiind incidente dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reţinut că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nr. x nu aveau caracter imprevizibil şi prin urmare, chiar dacă erau îndeplinite celelalte condiţii prevăzute de norma anterior menţionată, nu justificau alegerea procedurii de achiziţie publică constând în negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu contractantul iniţial.

Prima instanţă, a anulat aceste acte administrative, observând că atâta timp cât pentru identificarea necesităţii lucrărilor suplimentare (unele dintre acestea) ar fi fost necesare investigaţii de natură a conduce la întreruperea activităţii unităţii spitaliceşti, iar la dosarul cauzei nu s-a dovedit că o astfel de soluţie era posibilă şi depindea exclusiv de intimata-reclamantă, precum şi faţă de aceea că unele lucrări au fost necesare doar ca urmare a constatărilor cu privire la modalitatea reală în care a fost edificat spitalul, diferită de documentaţia tehnică, prin adoptarea unor soluţii ad-hoc (improvizaţii) ce nu puteau fi descoperite decât pe parcursul executării lucrărilor de consolidare/recompartimentare, lucrările suplimentare contractate s-au datorat unor circumstanţe imprevizibile.

În acest context, susţinerile recurentului-pârât potrivit cărora reclamanta ar fi acţionat cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reţinute; în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare, este una legală şi corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, aşadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore; pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial."

În discuţie nu este întrunirea condiţiilor prevăzute de norma în discuţie, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinţei ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adiţional nr. x, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanţe imprevizibile.

Aceste dispoziţii legale reprezintă o aplicaţie specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică şi apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achiziţiilor publice, care permit revizuirea contractului iniţial în ce priveşte obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor iniţial contractate, cu corespunzătoarea majorare a preţului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul iniţial datorită unor circumstanţe imprevizibile.

Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condiţiile impuse de lege, reglementările şi normativele în vigoare, a tuturor studiilor şi analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii/entităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei ele reprezintă pentru oricine o forţă de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Or, este de observat, că la momentul încheierii contractului de lucrări nu puteau fi identificate anticipat demarării lucrărilor, deoarece pentru evidenţierea necesităţii lor s-ar fi impus oprirea funcţionării unităţii spitaliceşti, Or, datorită faptului că spitalul era în funcţiune, dimensiunea reală a fundaţiilor nu a putut fi evidenţiată decât la momentul demarării efective a lucrărilor de construcţie.

Astfel, în mod corect a concluzionat instanţa de fond că este nelegală concluzia pârâtului-recurent potrivit căreia reclamanta-intimată ar fi acţionat cu încălcarea dispoziţiilor art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare fiind una legală şi corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut că în cauză nu se poate constata în mod valid existenţa unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care atribuirea Actului adiţional nr. x/2012 la contractul de achiziţie publică nr. x s-a realizat cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice (O.U.G. nr. 34/2006).

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 450 din 8 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 martie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.