Lawfulness of clawback contribution base including commercial margins in pharmaceutical reimbursement tax

Şedinţa publică din data de 24 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 01.08.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună:

- anularea notificării nr. x/30.01.2017 transmisă de către CNAS, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului IV al anului 2016;

- anularea adresei nr. x/08.03.2017, completată prin adresa nr. x/19.04.2017, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării sus-menţionate, mai puţin menţiunile privitoare la anularea poziţiei şi valorii aferente codurilor W41825001 şi W59044001;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor sale, în trimestrul IV 2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4419 din 31 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională De Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva nr. 4419 din 31 octombrie 2018, pronunţată de instanţa de fond, a declarat recurs reclamanta A. S.A, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

1. O primă critică a recurentei-reclamante a fost în referire la soluţia primei instanţe de respingere a argumentului de nelegalitate a notificării pentru nemotivarea acesteia, în opinia A. fiind eronată această concluzie a judecătorului fondului, întrucât lipseşte din conţinutul actului contestat orice element care să determine raţiunea ce se putea afla în spatele datelor privind consumul, ceea ce conduce la lipsirea societăţii de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

În legătură cu această critică, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la o decizie anterioară a instanţei supreme (Decizia nr. 190/02.02.2016 ÎCCJ-SCAF), în care s-a reţinut, ca motiv de nulitate a notificării emise potrivit O.U.G. nr. 77/2011, lipsa datelor privind consumul centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate). În prezenta cauză, reţinerile primei instanţe referitoare la împrejurarea că lipsa transparenţei şi lipsa caracterului previzibil al acestei taxe reprezintă un aspect care ţine de reglementarea legală, neputând fi un motiv de nulitate a notificărilor, au fost apreciate de către A. ca fiind eronate, întrucât această persoană juridică nu are de ce să conteste sistemul de raportare instituit de art. 5 alin. (4), (6) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru că nu este destinatara acestor norme.

A evidenţiat recurenta-reclamanta că, în baza normelor primare, intimata C.N.A.S. a adoptat un cadrul juridic secundar, destinat entităţilor care consumă medicamente, prin care să se facă raportarea consumului şi a tuturor datelor legate de acesta.

S-a subliniat de către recurenta-reclamantă că nu înţelege să conteste, în cauză, sistemul de raportare, ci a contestat faptul că C.N.A.S. nu a permis accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

În acest context, a reamintit recurenta că, în calitate de deţinător de A.P.P., nu vinde direct medicamente către pacienţi, iar pe lanţul de distribuţie se acumulează stocuri de medicamente, fie la distribuitori, fie la farmacii, fără a se putea cunoaşte în ce moment un medicament care a fost vândut către primul distribuitor va fi acordat pacientului.

Cum acest decalaj se poate întinde pe mai multe trimestre, este important a se cunoaşte efectiv când a fost eliberat către pacient un medicament, nu când a fost realizată prima vânzare pe lanţul de distribuţie.

Reproşează recurenta-reclamantă faptul că, în calitate de deţinător de A.P.P., nu are nicio pârghie de control asupra datelor comunicate de C.N.A.S., astfel încât aceste date să poată fi verificate, iar lipsa totală de transparenţă în comunicarea respectivelor informaţii face ca nici instanţa judecătorească să nu poată cenzura valoarea consumului arătat în notificarea contestată.

A susţinut recurenta-reclamantă că intimata C.N.A.S. are la îndemână posibilitatea de a oferi plătitorilor contribuţiei clawback toate informaţiile complete şi transparente asupra bazei de calcul a contribuţiei, în condiţiile în care farmaciile raportează consumul lunar de medicamente, prin intermediul interfeţei informatice SIUI, conform contractului cadru aprobat prin H.G. nr. 117/2013, iar unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă raportează acest consum pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/2011.

În consecinţă, susţine recurenta că, deşi C.N.A.S. se află în prezenţa unor date complete cu privire la canalele de consumare a medicamentelor, aceasta nu le pune la dispoziţia plătitorilor de clawback, obligându-i pe aceştia să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii ce nu pot fi verificate de subiecţii acestei taxe.

Lipsa acestei posibilităţi de verificare a raţionamentului C.N.A.S. la stabilirea valorii consumului de medicamente reprezintă, în opinia recurentei-reclamante, motiv de anulare a notificării contestate, după cum afirmă B., care a precizat, de altfel, că nu a solicitat să i se comunice decât datele care vizează consumul său propriu, nu şi cele ale altor deţinători de A.P.P.

Se invocă, în sprijinul caracterului întemeiat al criticilor privind nemotivarea actului contestat, jurisprudenţă consolidată în plan naţional, în această materie, precum şi cauze C.E.D.O. referitoare la lipsa caracterului previzibil şi clar al legislaţiei interne, de natură a genera interpretări juridice contrare (cauza 39766/05, Serkov vs. Ukraina).

Concluzia acestor trimiteri este aceea că poate fi aplicat remediul conformării jurisprudenţei C.E.D.O., în sensul aplicării vechiului principiul in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

A recapitulat recurenta condiţiile pe care trebuie să le verifice intimata C.N.A.S. pentru plata contribuţiei clawback, între care: existenţa valabilă a autorizaţiei de punere pe piaţă pentru un anume medicament, autorizaţia de punere pe piaţă pe numele destinatarului, existenţa medicamentului în C.A.N.A.M.E.D., existenţa medicamentului pe listele de compensare, verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din F.N.U.A.S.S. sau bugetul M.S., iar nu din alte surse, concluzionând că nu-i rămâne altă soluţie decât să se încreadă orbeşte în datele comunicate de C.N.A.S., fără a avea niciun fel de explicaţie cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

2. O altă critică distinctă a recurentei-reclamante a fost în referire la faptul că prima instanţă a respins elementul de nelegalitate privind modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback.

A susţinut recurenta-reclamantă că trimiterile făcute de prima instanţă la jurisprudenţa Curţii Constituţionale nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care, în cauză, s-a ridicat chestiunea legalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, nu aspecte de constituţionalitate.

Se reclamă, de către recurenta A., că intimata C.N.A.S. a determinat greşit baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, încălcând, astfel, atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind aşezată asupra unei baze impozabile care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Această modalitate de calcul determină o majorare a preţului pe care îl încasează deţinătorul de A.P.P. cu un procent de 41%, iar contribuţia clawback s-ar calcula la acest preţ majorat, întrucât aplicarea procentului "p" din formula de calcul se aplică valorii consumului de medicamente, valoare egală cu valoarea de compensare, în care intră şi adaosurile la care s-a făcut referire.

Analizând norma reglementată la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, arată recurenta-reclamantă că formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.05.2015 cuprinde sintagma "medicamente suportate", fără a exista virgulă între aceste două cuvinte, ceea ce înseamnă că procentul "p" va fi aplicat asupra valorii consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. sau din bugetul M.S., consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Această valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul M.S., aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei, se comunică fiecărui contribuabil de către C.N.A.S., potrivit art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Esenţial, în opinia recurentei-reclamante, este faptul că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de taxă este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din fondurile F.N.U.A.S.S./M.S.).

Arată recurenta-reclamantă că C.N.A.S. i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare (distribuitori şi farmacii), în condiţiile în care nu există temei legal pentru a decide că noţiunea de "valoare a consumului" este totuna cu "valoare a compensărilor".

A făcut trimitere recurenta A. la formula de calcul aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, în care valoarea vânzărilor se definea prin referire la valoarea de compensare, iar în urma modificărilor legislative din august 2012 s-a revenit la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ceea ce, susţine titulara căii de atac, poate fi interpretat numai în sensul că se referă la vânzările pe care le face un D.A.P.P., în majoritatea cazurilor, către distribuitorii angrosişti. În acest sens, singura interpretare posibilă a noţiunii de valoare a consumului de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S./M.S., aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, este aceea că diferă de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din F.N.U.A.S.S./M.S.).

Un alt argument al interpretării eronate de către C.N.A.S. a modalităţii de aplicare a procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie, ce reprezintă, în realitate, venituri ale altor entităţi, este acela care rezidă din aplicarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, întrucât, taxarea deţinătorului de A.P.P. asupra unor venituri care nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă acest principiu, consacrat de art. 56 alin. (2) din Constituţia României.

În acest context, a făcut trimitere recurenta-reclamantă la decizia CCR nr. 39/2013, concluzionând că încălcarea survine pentru că baza de calcul al contribuţiei trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

În acest fel, se ajunge şi la o încălcare a principiului certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, iar jurisprudenţa instanţei supreme în materie a sancţionat încălcarea acestui principiu, în decizii menţionate de către recurenta-reclamantă.

În continuare, ample argumente ale recurentei-reclamante au fost formulate în legătură cu modul în care intimata-pârâtă C.N.A.S. interpretează şi aplică O.U.G. nr. 77/2011, această contribuţie fiind pretinsă doar deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, nu şi altor actori din lanţul de distribuţie şi comercializare, iar distribuitorii şi farmaciile beneficiază de o serie de avantaje fiscale, fără a plăti o astfel de contribuţie. Procedând astfel, se încalcă principiul egalităţii în materie fiscală, ce presupune că impunerea trebuie să se facă în acelaşi mod pentru toţi contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau oricărei discriminări în aşezarea sarcinilor fiscale.

Criteriile stabilite de Curtea Constituţională (decizia CCR nr. 940/2010) pentru norma fiscală, referitoare la echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare, sunt nesocotite, în opinia recurentei-reclamante, în modul în care C.N.A.S. aplică O.U.G. nr. 77/2011.

În cadrul sistemului de sănătate, deţinătorul de A.P.P. transferă către distribuitori dreptul de proprietate asupra medicamentelor, iar în final, singura entitate care poate decide dacă un medicament este compensat sau nu devine farmacia, proprietarul medicamentelor achiziţionate de la distribuitor, care, la rândul său, decide dacă încheie contracte cu casele de asigurări de sănătate, precum şi dacă achiziţionează de la distribuitori un medicament sau altul în vederea acordării sale în sistem compensat.

În consecinţă, arată recurenta-reclamantă că, în lanţul de distribuţie a medicamentelor, farmaciile şi spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească şi sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), iar aceştia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producătorii/importatori (deţinătorii de A.P.P.).

În acest lanţ de distribuţie, farmaciile şi distribuitorii nu sunt simpli interpuşi, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, iar deţinătorii de A.P.P. vând doar către distribuitorii en gros, fără a avea certitudinea faptului că vor încasa plata medicamentelor, în situaţiile în care plăţile se efectuează după livrare. O astfel de certitudine există, însă, pentru distribuitori şi farmacii, care încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură deţinătorii de A.P.P.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, în relaţia contractuală cu ceilalţi actori din lanţul de distribuţie, deţinătorii de APP nu pot negocia adaosurile comerciale, ce sunt stabilite prin procedura reglementată în cuprinsul Ordinului ministrului sănătăţii nr. 75/2009, astfel că nu pot regla din plaja de valori a preţurilor povara contribuţiei clawback.

Un alt argument al recurentei-reclamante se referă la atingerea adusă principiului proporţionalităţii, prin modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, după cum susţine B., mecanismul de calcul al preţului medicamentului şi modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii acestui principiu. S-a indicat, în acest sens, Decizia CCR nr. 1394/2010, enumerându-se, în sinteză, considerentele recurentei-reclamante care susţin acest argument al lipsei de proporţionalitate a contribuţiei clawback.

3. O altă critică a recurentei A. a vizat greşita respingere, de către prima instanţă, a susţinerilor referitoare la încălcarea C.E.D.O., respectiv a art. 14 şi a art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, argumentele reclamantei nefiind examinate, întrucât, după cum s-a reţinut în motivarea sentinţei atacate, în discuţie este o problemă de fiscalitate, iar în această chestiune statul are o marjă de apreciere ce exclude, practic, aplicarea garanţiilor prevăzute de convenţie.

Susţine recurenta că judecătorul fondului era obligat să realizeze un control de convenţionalitate in concreto, în funcţie de circumstanţele particulare ale cauzei şi de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

În dezvoltarea criticilor raportate la pretinsa încălcare a art. 14 din Convenţie, arată recurenta-reclamantă că, în jurisprudenţa C.E.D.O., adoptarea şi aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toţi destinatarii săi, în pofida faptului că aceştia se află în situaţii sensibil diferite, reprezintă o formă de discriminare, contrară acestui articol din Convenţia E.D.O.

Trimiterile recurentei A. la amplele repere jurisprudenţiale ale Curţii de la Strasbourg în materia reglementată de art. 14 din Convenţie, combinat cu art. 1 din Protocolul 1 al Convenţiei, au fost făcute pentru a se sublinia faptul că deţinătorii de A.P.P. suportă, în afară de contribuţia clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate, şi contribuţia aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalţi operatori economici implicaţi în lanţul de distribuţie al medicamentelor, respectiv distribuitorii şi farmaciştii.

A reluat recurenta-reclamantă rolul fiecărui actor în lanţul de distribuţie, de la deţinătorii de A.P.P. până la cei care eliberează medicamentele spre consum, cu evidenţierea modalităţii în care se formează preţul final, prin includerea adaosurilor comerciale în compunerea sa. Toate aceste ample aserţiuni au fost sintetizate în concluziile referitoare la faptul că deţinătorii de A.P.P. nu vând medicamente direct către pacienţi, nu intră în relaţii juridice cu casele de asigurări de sănătate, veniturile lor depind exclusiv de măsura în care distribuitorii en gros plătesc contravaloarea mărfurilor achiziţionate, iar în situaţia în care distribuitorii intră în insolvenţă, deţinătorii de A.P.P. nu au garanţii în privinţa recuperării contravalorii mărfurilor livrate, în ciuda faptului că există posibilitatea ca farmaciile să fi primit sumele decontate de către casele de asigurări de sănătate.

Se mai arată, în amplele susţineri în fapt ale căii de atac declarate în cauză, că deţinătorii de A.P.P., indiferent de canalele pe care îşi comercializează medicamentele, sunt obligaţi, potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la C.N.A.S. declaraţii privind medicamentele pentru care datorează contribuţia, însă nu ţine de voinţa deţinătorului de A.P.P. ca medicamentele pe care acesta le pune pe piaţă să intre sau nu în mecanismul de compensare. Ceea ce se vrea a fi subliniat de către recurenta-reclamantă este faptul că, în opinia sa, taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată şi de alte entităţi (distribuitori, farmacii) doar în sarcina deţinătorilor de A.P.P., silindu-i pe aceştia din urmă să plătească nu numai pentru deficitul creat de ei, ci şi pentru deficitul creat de distribuitori şi farmacii care nu sunt obligaţi să suporte taxa clawback.

Or, în situaţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011, taxa clawback stabilită în sarcina unor agenţi economici acoperă, în concret, şi deficitul creat de alţi agenţi economici care, însă, nu suportă această sarcină parafiscală, aceasta fiind discriminarea reclamată şi din perspectiva art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Cât priveşte pretinsa încălcare a prevederilor art. 1 din protocolul 1 la Convenţie, susţine recurenta-reclamantă că stabilirea şi încasarea taxei clawback reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor, drept respectat prin temeiul de drept arătat anterior, fiind necesar să se verifice dacă ingerinţa este prevăzută de lege, urmăreşte un scop legitim şi respectă un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit.

În raport, însă, de modalitatea în care se stabileşte preţul final al medicamentelor compensate contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală ce reprezintă o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitori şi de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, astfel că nivelul taxei clawback ajunge să fie extrem de ridicat, situaţie în care, astfel cum s-a stabilit în jurisprudenţa C.E.D.O. (cauza Di Belmonte c. Italiei, 72638/01), "(...) obligaţia financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuţiilor poate să încalce garanţia consacrată de această dispoziţie (art. 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situaţiei sale financiare".

Un ultim aspect reliefat de recurenta-reclamantă este cel referitor la regăsirea unor medicamente trecute din eroare de către C.N.A.S. în lista A., fără a putea fi verificat mecanismul de colectare a datelor aflate în posesia C.N.A.S., în vederea contestării cuantumului taxei imputate deţinătorului de A.P.P.

De asemenea, se arată că un element cheie al calculului contribuţiei îl reprezintă Bat, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, valoare fixată chiar prin textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON, aceasta fiind suma afectată de statul român pentru a suporta compensarea medicamentelor, iar pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă s-a instituit taxa clawback. În acest fel, susţine recurenta-reclamantă că se manifestă o putere discreţionară totală prin care statul mută obligaţia de suportare a costului compensării către deţinătorii de A.P.P., prin sarcină parafiscală impusă acestora.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii pronunţată de către instanţei de fond.

În motivare, intimata a arătat, în esenţă, că toate criticile recurentei cu privire la considerentele expuse de instanţa de fond în sentinţa recurată sunt nefondate, întrucât instanţa de fond a analizat şi aplicat în mod corect dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivului de casare invocat şi a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

a) O primă critică a recurentei-reclamante a privit soluţia primei instanţe de confirmare a caracterului legal al notificării atacate, chiar în condiţiile în care lipseşte motivarea acestui act administrativ, nefiind inserate în conţinutul respectivului act elemente care să determine raţiunea care se află în spatele datelor privind consumul de medicamente din trimestrul de referinţă, fapt de natură să lipsească pe plătitorul taxei clawback de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii datelor comunicate.

Din cuprinsul Notificării nr. x/30.01.2017 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate, centralizate de intimata-pârâtă C.N.A.S., prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, recurenta susţinând că, astfel, nu există nicio pârghie de control al informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală, iar nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă a subliniat că nu înţelege să conteste sistemul de raportare, ci doar faptul că intimata-pârâtă C.N.A.S. nu-i permite accesul la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

În realitate, recurenta-reclamantă urmăreşte obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă C.N.A.S. în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011. În deplin acord cu judecătorul fondului, se reţine că aspectele reliefate în criticile recurentei-reclamante, referitoare la lipsa de transparenţă a datelor din cuprinsul notificării şi lipsa caracterului previzibil al contribuţiei clawback intră în sfera de reglementare legală a acestei taxe, notificarea cuprinzând elementele obligatorii pe care prevederile O.U.G. nr. 77/2011 le impun.

Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către C.N.A.S. în conformitate cu prevederile Ordinului C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (C. civ..M.) sau deţinător A.P.P./reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Aşadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina C.N.A.S. obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

A fost menţionată, de către recurenta-reclamantă, jurisprudenţa C.E.D.O., prin trimiterile făcute la Hotărârea nr. 39766/2005 pronunţată în cauza Serkov c. Ucraina, pentru a întări argumentul referitor la lipsa de predictibilitate a datelor inserate în cuprinsul notificării atacate, ceea ce determină imposibilitatea contribuabilului clawback de a verifica datele comunicate.

Principiul predictibilităţii fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reţine că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligaţiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei clawback, cei care au obligaţia de plată a acesteia.

b) O a doua critică a recurentei-reclamante a privit soluţia primei instanţe de respingere a elementului de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, problema identificată fiind aceea a raportării consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie. A susţinut recurenta că, procedând astfel, intimata C.N.A.S. a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind, astfel, stabilită asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susţinerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalităţii, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către C.N.A.S. sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ.

În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă C.N.A.S. ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii D.A.P.P., ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător, după cum s-a stabilit şi prin considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, în care s-a arătat că "În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie1. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Aceste statuări ale Curţii Constituţionale a României au fost reluate în cuprinsul Deciziei CCR nr. 665/2014 şi al Deciziei nr. 668/2014, în care s-a reţinut că "această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP."

În considerarea respectării principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, conform celor reţinute în calea controlului constituţional, se reţine că nu există motiv de nelegalitate prin includerea în valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale, fiind respectate prevederile normelor aprobate prin Ordinul M.S. nr. 75/30 ianuarie 2009 privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din Decizia nr. 249 din 21.05.2013: "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situaţie de încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum şi a celorlalte principii fiscale, inclusiv a principiului egalităţii.

Nici criticile referitoare la o lipsă de proporţionalitate în modalitatea de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, din perspectiva includerii adaosurilor comerciale în valoarea la care se aplică procentul "p" prevăzut de art. 3 din acest act normativ nu sunt întemeiate, cât timp norma legală a făcut obiectul controlului de constituţionalitate în numeroase decizii, iar Curtea Constituţională a României s-a pronunţat constant în sensul reţinerii constituţionalităţii includerii în valoarea consumului de medicamente avut în vedere la calcularea contribuţiei clawback a valorii adaosurilor comerciale, (în Decizia CCR nr. 484/2014 se arată că "(P)entru această activitate (de vânzare a medicamentelor, s.n.) aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.)".

De altfel, Înalta Curte reţine că reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului comunicat de intimata-pârâtă, ci a susţinut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate în exclusivitate de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorul contribuţiei să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăşi modalitatea de legiferare a contribuţiei trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

Modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 2/2015 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi alte măsuri (eliminarea virgulei dintre "medicamentele" şi "suportate" din sintagma "aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie"), nu este de natură a schimba modul de calcul al contribuţiei, procentul "p" fiind în continuare aplicabil valorii consumului, nu valorii vânzărilor.

Prin urmare, se reţine că redactarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 este suficient de clară pentru ca titularul obligaţiei de plată să-şi poată prefigura sarcina fiscală, în baza modului de calcul precizat în cuprinsul actului normativ (art. 3, art. 31); în aceste condiţii, nu se poate reţine încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, la care reclamanta face trimitere în temeiul art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, se mai reţine că art. 5 alin. (3) şi alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că valoarea asupra căreia se aplică procentul "p" include TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate (F.N.U.A.S.S.) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, deci contribuţia se calculează prin raportare la sumele efectiv suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (prin raportare la valoarea de compensare/decontare), nu la valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

În condiţiile în care deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă şi-au asumat modul de calcul al contribuţiei, în considerarea avantajelor pe care reglementarea legală le oferă, nu pot solicita ulterior ca modul de calcul să fie altul.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

c) O a treia critică distinctă în recursul declarat de reclamanta A. a fost formulată în referire la respingerea, de către prima instanţă, a argumentelor privitoare la încălcarea art. 14 şi a art. 1 din Protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. În concret, în vederea argumentării acestei încălcări a celor două articole din C.E.D.O., a susţinut recurenta-reclamantă că deţinătorii de A.P.P. suportă, în afară de contribuţia clawback aferentă veniturilor realizate din propria activitate, şi contribuţia aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalţi operatori economici implicaţi în lanţul de distribuţie al medicamentelor, respectiv distribuitorii şi farmaciile.

În consecinţă, a solicitat recurenta-reclamantă a se înlătura tratamentul discriminatoriu al taxei clawback, în sensul de a nu se plasa povara fiscală generată de ceilalţi actori din lanţul de distribuţie doar în sarcina deţinătorilor de A.P.P., care, în modalitatea actuală de reglementare a contribuţiei, sunt ţinuţi să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, dar şi pentru deficitul creat de distribuitori şi farmacii, care nu sunt obligaţi să suporte taxa clawback.

O astfel de reglementare legală, în opinia recurentei B., este de natură a aduce o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor, drept prevăzut de art. 1 al Protocolului 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, această ingerinţă nefiind nici legală, nici proporţională.

Protecţia conferită prin prevederile art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului are în vedere ipoteza unei discriminări în care se pot afla entităţi juridice care se regăsesc în aceeaşi situaţie factuală şi de drept. Recurenta B. pretinde că este discriminată în raport de ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţia a medicamentelor, până la eliberarea acestora către consumul uman.

Nu pot fi valorificate criticile recurentei-reclamante care, în calitate de deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, se află în poziţia de a-i fi decontate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul M.S. medicamentele pe care le-a trecut pe listă, în timp ce pentru celelalte persoane juridice (distribuitori, farmacii, spitale private), nu există un asemenea avantaj, cât timp situaţiile în care se află cele două categorii sunt diferite, fără a putea fi asimilate drepturile şi obligaţiile deţinătorilor de A.P.P. cu cele ale entităţilor care realizează eliberarea medicamentelor pentru consumul populaţiei.

În privinţa pretinsei încălcări a prevederilor art. 1 din Protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, a susţinut recurenta-reclamantă că ingerinţa adusă dreptului la respectarea bunurilor nu este prevăzută de lege, nu urmăreşte un scop legitim şi nu respectă un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, reţine Înalta Curte că, astfel cum rezidă din expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011, introducerea contribuţiei clawback a fost justificată de o serie de elemente vizând interesul general public: existenţa unui consum ridicat de medicamente, care a condus la depăşirea plafonului alocat; necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi; necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei; faptul că neadoptarea unor măsuri imediate ar conduce la imposibilitatea organizării corespunzătoare a activităţilor din domeniul sanitar şi la imposibilitatea îmbunătăţirii condiţiilor de desfăşurare a acestora, iar amânarea adoptării acestor măsuri imediate ar avea consecinţe negative în ceea ce priveşte calitatea serviciilor medicale, prin lipsa resurselor financiare necesare asigurării asistenţei medicale pentru un număr important de pacienţi.

Aceste elemente, indicate în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011, reprezintă justificări obiective şi rezonabile pentru contribuţia impusă, iar asigurarea accesului populaţiei la medicamentele necesare tratării diferitelor afecţiuni reprezintă un scop de interes general public, care poate fi atins prin măsura adoptată.

Se mai reţine, totodată, că plata contribuţiei de către recurenta-reclamantă A. s-a stabilit ca urmare a faptului că aceasta a solicitat includerea medicamentelor pe lista celor pentru care este datorată contribuţia clawback, deci ca urmare a propriei manifestări de voinţă şi cunoscând modul în care contribuţia este calculată. În consecinţă, nu se poate susţine că perceperea taxei de clawback reprezintă consecinţa exercitării unei puteri discreţionare de către stat.

Prin urmare, sunt nefondate criticile recurentei-reclamante privind pretinsa încălcare, în cauză, a art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta A. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 4419 din 31 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 martie 2021.