Financial correction for EU-funded projects: validity of re-opening audit without new supplementary data under Article 31 of O.U.G. 66/2011

Şedinţa publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 19.06.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negreşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 106/18.05.2015, de soluţionare a contestaţiei împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1094 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială (UAT) Negreşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat decizia nr. 106/18.05.2015 şi nota de constatare nr. x/20.03.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1094 din 28 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul, solicitând casarea sentinţei atacate şi, ulterior rejudecării, respingerea acţiunii.

În motivarea căii de atac au fost formulate critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă UAT Negreşti a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negreşti a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 106/18.05.2015, de soluţionare a contestaţiei împotriva Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Negreşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a anulat decizia nr. 106/18.05.2015 şi nota de constatare nr. x/20.03.2015.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015, s-a stabilit corecţia financiară de 100% din valoarea contractului de prestări servicii nr. x/18.06.2009.

În fapt, s-a reţinut că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat contractul de prestări servicii nr. x din 18.12.2008 cu S.C. A. S.R.L. IAŞI pentru servicii de întocmire a studiului de fezabilitate pentru realizarea investiţiei "Reabilitare, modernizare străzi şi trotuare în oraşul Negreşti, judeţul Vaslui", ca urmare a atribuirii directe.

Potrivit prevederilor art. 9 – "Drepturi de proprietate intelectuală" din acest contract, orice documente vor rezulta din acest contract vor fi proprietatea intelectuală a Asociaţiei S.C. B.- S.C. C. S.R.L..

SC B. S.R.L. a înregistrat lucrarea în Registrul National de Opere Ştiinţifice din cadrul Oficiului Roman pentru Drepturi de Autor cu nr. x/28.04.2009.

Prin adresa nr. x/21.05.2009, S.C. B. S.R.L. a refuzat să cedeze drepturile de autor pentru această lucrare şi a menţionat faptul că înregistrarea drepturilor de proprietate intelectuală permite utilizarea de către Autoritatea Contractantă, ca procedura de achiziţie pentru faze ulterioare de proiectare, negocierea fără publicare a anunţului de participare.

Procedura aleasă pentru atribuirea serviciilor de proiectare PT şi detalii de execuţie, inclusiv asistenţă tehnică din partea proiectantului, a fost negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în condiţiile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Pârâtul a reţinut încălcarea art. 2 alin. (2) şi art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, apreciind că Autoritatea Contractantă nu ar fi trebuit să încheie un contract de elaborare de studii de fezabilitate prin care nu i s-a transferat dreptul de proprietate intelectuală asupra acestora, mai ales în condiţiile în care ştia la momentul derulării procedurii că studiul de fezabilitate va fi utilizat la elaborarea proiectului tehnic.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015 au fost reţinute, la calificarea neregulii şi stabilirea măsurii, dispoziţiile Regulamentului (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, prevederi legale direct aplicabile, conform art. 288 din Tratatul privind funcţionarea UE: art. 2.7: "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.", art. 98 referitoare la corecţiile financiare, precum şi principiul proporţionalităţii, conform COCOF/2007 aprobat prin decizia Comisiei C/2001/476, respectiv Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de achiziţii publice, astfel că în cauză nu se poate reţine motivul de nelegalitate privind încălcarea principiilor securităţii raporturilor juridice şi protecţiei încrederii legitime prin reţinerea unui temei juridic al actului administrativ care nu era aplicabil faţă de data săvârşirii faptei.

Pe de altă parte, curtea de apel a reţinut că aceleaşi elemente de fapt au făcut obiectul analizei în anul 2012, pentru verificarea aspectelor sesizate ca urmare a Raportului Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi nr. 51140/AP/23.07.2012.

Conform Notei de constatare nr. x/27.12.2012, în urma analizei aspectelor de fapt şi de drept care fac obiectul Notei de constatare contestate în prezenta cauză, pârâtul a reţinut că nu a fost identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În Raportul de control ANRMAP nr. x din 17.12.2012, la capitolul 3 - Alte constatări s-a reţinut: "Având în vedere că operatorul economic respectiv şi-a înscris dreptul de autor în Registrul Naţional de Opere, fapt ce-i oferă exclusivitate asupra studiului de fezabilitate, au fost create premisele aplicării prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru atribuirea contractului".

"Totodată, având în vedere, atât prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi punctele de vedere emise, în condiţiile legii, de către ANRMAP în speţe similare, autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumări tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără TVA, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice suplimentari sau majorări ale valorii contractului."

"Se pot admite estimarea şi achiziţionarea separată a serviciilor pentru realizarea Studiului de fezabilitate numai dacă în Documentaţia de atribuire şi în Contract se va specifica faptul că odată cu recepţionarea şi plata Studiului de fezabilitate, realizat conform Contractului, prestatorul cedează dreptul său de autor în favoarea Autorităţii Contractante fără a mai emite niciun fel de pretenţii legate de acesta (…); în acest mod Studiul de fezabilitate poate sta la baza întocmirii unei viitoare documentaţii de atribuire pentru atribuirea contractului pentru restul serviciilor de proiectare necesare, pe baze competitive şi cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; Prin urmare, în condiţiile în care nu a solicitat cedarea drepturilor de autor asupra Studiului de fezabilitate, autoritatea contractantă avea obligaţia de a alege procedura de atribuire pentru atribuirea contractului de servicii referitoare la întocmirea Studiului de fezabilitate, însumând valorile estimate ale Studiului de fezabilitate, Proiectului Tehnic, a Detalii lor de Execuţie şi a execuţiei lucrărilor, Astfel, prin atribuirea contractului de servicii referitoare la întocmirea Studiului de fezabilitate prin achiziţie directă, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, care institute obligaţii ale acesteia în raport cu anumite praguri valorice."

În condiţiile în care în cadrul verificării anterioare au fost analizate aceleaşi documente, inclusiv Raportul de control ANRMAP nr. x/17.12.2012, judecătorul fondului a constatat că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.03.2015 este emisă cu încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată "dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora."

Instanţa fondului a apreciat că semnalarea neregulii în Raportul de audit al Autorităţii de Audit nr. 42158/AP/18.12.2014 cu recomandarea emiterii unei noi Note de constatare a neregulilor nu poate fundamenta concluzia îndeplinirii condiţiei existenţei unor "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor" în sensul art. 31 sus menţionat, de vreme ce acest Raport de audit cuprinde punctul de vedere al auditorilor în interpretarea aceloraşi elemente de fapt şi de drept, precum şi invocarea Raportului ANRMAP nr. x/17.12.2012, act care a fost avut în vedere la emiterea Notei de constatare din 27.12.2012.

Faptul că, potrivit art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, nu poate fundamenta admiterea acţiunii. Aceste dispoziţii se aplică prin coroborare cu cele ale art. 31 din acelaşi act normativ, care reglementează condiţiile în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată.

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală şi îşi însuşeşte considerentele acesteia.

Nu sunt întemeiate criticile formulate de recurent din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., în condiţiile în care, contrar susţinerilor acestuia, judecătorul fondului a apreciat în mod corect că dispoziţiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, nu pot fundamenta admiterea acţiunii. Aceasta întrucât dispoziţiile menţionate se aplică prin coroborare cu cele ale art. 31 din acelaşi act normativ, care reglementează în mod limitativ condiţiile în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată, respectiv apariţia unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influenţează rezultatele acestora, fără a se menţiona posibilitatea reluării acestei activităţi în situaţia existenţei recomandărilor la care face referire art. 5 lit. c) din actul normativ menţionat.

Totodată, din analiza prevederilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011 rezultă că datele suplimentare menţionate în cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt cuprinse în sesizări, rapoarte de control/audit etc. ceea ce înseamnă că, în sine, aceste din urmă acte nu reprezintă date suplimentare, astfel cum susţine implicit recurentul.

Nu pot fi considerate date suplimentare în sensul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nici aspectele prezentate în Raportul ANRMAP nr. x/17.12.2012, atâta timp cât, astfel cum rezultă din analiza Notei de constatare nr. x/27.12.2012, raportul ANRMAP menţionat a stat la baza întocmirii acestei note. Faptul că în raportul de follow-up al Autorităţii de Audit nr. 52158/18.12.2014, se exprimă un punct de vedere diferit de cel exprimat în nota de constatare emisă în anul 2012 cu privire la existenţa unei nereguli, nu echivalează cu existenţa unor date suplimentare, în lipsa unor dispoziţii legale în acest sens.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1094 din 28 martie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1094 din 28 martie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 17 martie 2021.