Public procurement: Unjustified qualification requirements limiting similar experience to two contracts and excluding ongoing projects

Şedinţa publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vaslui a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, anularea deciziei nr. 323/28.09.2016 înregistrată la Consiliul judeţean Vaslui sub nr. x/03.10.2016 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de UAT Judeţul Vaslui împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.07.2016 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, proiect SMIS 11623, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea spitalului judeţean de urgenţă Vaslui"; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.07.2016 emisă de către Direcţia Constatare şi stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P, proiect SMIS 11623, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea şi echiparea spitalului judeţean de urgenţă Vaslui", cu consecinţa anulării tuturor sumelor si măsurilor dispuse si exonerarea de la plata corecţiilor financiare stabilite prin aceasta respectiv: anularea corecţiei de 5% în cuantum de 18.290 RON (14.750+3.540 RON TVA) aplicabilă la valoarea efectiv plătită a contractului verificat în valoare de 295.000 RON; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 17.994,80 RON (14454 .84 RON +3.539.96 RON TVA) reprezentând creanţa bugetară stabilită prin Nota de constatare a cărei anulare o solicită şi pe care a achitat-o integral.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 111 din 14 iulie 2017, Curtea de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 111 din 14 iulie 2017 a Curţii de Apel Iaşi – secţia – contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială- Judeţul Vaslui, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta – reclamantă a arătat că analiza situaţiei juridice dedusă judecăţii s-a făcut cu o apreciere eronată de către instanţa de fond deoarece nu s-a analizat în concret situaţia expusă la cadrul legal incident.

O primă neregulă reţinută de autoritatea pârâtă cu privire la punctul 9 din Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire se referă la stabilirea cerinţei privind "îndeplinirea şi finalizarea în ultimii trei ani, a cel puţin unul sau maxim două contracte de servicii similare cu cel supus procedurii de achiziţie(servicii de supraveghere a execuţiei lucrărilor pentru un obiectiv de investiţie care a presupus lucrări de construire/reabilitare/modernizare/extindere clădiri cu structura de rezistenţă din beton armat, care să fi inclus şi lucrări de consolidare şi instalaţii aferente) cu o valoarea cumulată egală sau mai mare de 210.000 RON".

Recurenta – reclamantă apreciază că instanţa de fond a analizat cerinţa impusă doar sub aspectul condiţiei ca operatorii să facă dovada îndeplinirii şi finalizării a cel puţin unui contract sau maxim două cu o valoare cumulată egală cu 210.000 RON şi nu a alternativei de a avea o valoare mai mare de 210.000 RON.

Analizată sub acest aspect, respectiv al valorii cumulate mai mari de 210.000 RON se poate reţine că nu a fost o cerinţă restrictivă, la achiziţie putând participa destui operatori existenţi pe piaţă care să facă dovada îndeplinirii a două contracte a căror valoare să fie mai mare de 210.000 RON.

Cea de-a două neregulă reţinută de autoritatea pârâtă cu privire la punctul 9 din Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire se referă la solicitarea din Fişa de date a achiziţiei pentru persoanele propuse ca experţi cheie de a se face dovada "experienţei relevante în domeniu, corespunzătoare poziţiei propuse în echipa de diriginţi(supervizarea a cel puţin o lucrare finalizată în ultimii trei ani)".

Recurenta – reclamantă a apreciat că instanţa de fond a analizat şi această presupusă neregulă prin prisma unei erori de raţionament fără a se raporta la legislaţia aplicabilă în speţă.

Din argumentele instanţei nu rezultă care prevederi legale au fost încălcate la stabilirea cerinţelor.

Recurenta – reclamantă a arătat că cerinţele ca ofertanţii să facă dovada îndeplinirii şi finalizării unui contract sau a maxim două a căror valoare cumulată să fie egală sau mai mare de 210.000 RON respectiv ca experţii cheie să facă dovada supervizării a cel puţin unei lucrări finalizate în ultimii trei ani, nu au fost stabilite prin încălcarea prevederile legale şi nici nu au avut drept consecinţă restricţionarea participării operatorilor la procedura de atribuire.

Din analiza prevederilor art. 178,179,187 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006, reiese că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita anumite informaţii pe care le consideră relevante pentru îndeplinirea contractului, solicitând operatorilor economici o listă a principalelor servicii prestate în ultimii trei ani care să conţină valori, perioade de prestare, beneficiari.

Doar în contextul în care ar fi fost impuse anumite praguri, valori şi nu le-ar fi respectat s-ar putea reţine încălcarea legislaţiei.

Din economia art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii de atribuire a contractului, nu reiese că legiuitorul a impus autorităţii contractante să prezinte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor de calificare şi nici nu se înţelege că trebuie prezentate riscurile de neîndeplinire a contractului, aşa cum reiese din interpretarea dată de instanţă.

În concret, se pune problema interpretării sintagmei "Să fie în măsură să motiveze" folosită de legiuitor. Recurenta a apreciat că, dacă în Nota justificativă, nu a motivat detaliat impunerea cerinţelor şi nu a prezentat riscurile, dar a prezentat la modul general motivele pentru care a impus cerinţele, nu a încălcat prevederile legale şi pe cale de consecinţă nu poate fi reţinută o neregulă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul – pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, arătând că hotărârea atacată este legală, fiind dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a),b) şi d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a prevederilor art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, dar şi temeinică, întrucât a fost reţinută corect situaţia de fapt din probatoriu administrat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta – reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vaslui a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiunea în anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.07.2016 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare şi Stabilire Neregului - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care i s-a aplicat corecţia financiară de 5% la valoarea contractului verificat (contractul de servicii dirigenţie de şantier nr. 4401/08.06.2011 încheiat cu A. SRL), prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 9 - Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Prin sentinţa recurată, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentinţa recurată reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Referitor la cerinţa de calificare vizând experienţa similară prin îndeplinirea şi finalizarea în ultimii trei ani, a cel puţin unui sau maxim două contracte de servicii similare cu cel supus procedurii de achiziţie, cu o valoare cumulată egală sau mai mare de 210000 RON, criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate.

Împrejurarea că prima instanţă a împărtăşit punctul de vedere exprimat de pârât în conţinutul actelor administrative contestate, nu reprezintă o necercetare în fond a cauzei şi nu poate conduce la casarea sentinţei recurate, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate din lecturarea sentinţei.

Recurenta – reclamantă susţine că instanţa de fond nu a analizat cerinţa impusă decât sub aspectul condiţiei ca operatorii să facă dovada finalizării a cel puţin unui contract sau maxim două cu o valoare cumulată egală cu 210.000 RON, însă nu şi a alternativei de a avea o valoare mai mare de 210.000 RON.

Critica este nefondată.

Din cuprinsul sentinţei recurate rezultă că instanţa de fond a reţinut că se impunea justificarea acestei cerinţe din perspectiva riscului de neîndeplinire a contratului, prin prezentarea motivelor pentru care s-a considerat că pentru îndeplinirea în bune condiţii a contractului era relevantă experienţa similară rezultată din maxim două contracte, cu o valoare cumulată egală sau mai mare decât valoarea de 210.000 RON, şi nu s-a acceptat dovedirea acesteia din însumarea a mai mult de două contracte de valori mai mici.

Prin urmare, recurenta se află în eroare când afirmă că analizată din perspectiva unei valori cumulate mai mari de 210.000 RON nu se mai poate reţine caracterul restrictiv al cerinţei întrucât, aşa cum rezultă din cele arătate anterior, nu pragul valoric de 210.000 RON a fost avut în vedere atât de organul de control, cât şi de instanţa de fond, ci limitarea numărului de contracte la maxim două.

Nu poate fi primită nici susţinerea recurentei că din argumentele primei instanţe nu rezultă care prevederi legale au fost încălcate la stabilirea cerinţelor considerate ca fiind restrictive întrucât din considerentele sentinţei recurate rezultă că instanţa de fond a analizat legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.07.2016 prin raportare la dispoziţiile art. 178 alin. (1), art. 187, art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Încălcarea acestor prevederi a fost reţinută şi de organul de control prin nota de constatare anterior menţionată.

Recurenta – reclamantă a arătat că s-ar fi putut reţine încălcarea dispoziţiilor art. 178,179,187 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la persoanele propuse ca experţi cheie doar în situaţia în care ar fost impuse anumite praguri, valori, pe care nu le-ar fi respectat.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect şi caracterul restrictiv al cerinţei impuse pentru persoanele propuse ca experţi cheie, echipa de diriginţi, respectiv supervizarea a cel puţin o lucrare finalizată în ultimii 3 ani. Astfel, se impunea justificarea de către autoritatea contractantă a cerinţei, în condiţiile în care restricţiona accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici cu experienţă în supravegherea unor lucrări similare, demarate în ultimii trei ani, dar care nu erau încă finalizate, neputându-se doar presupune că aceştia prin dirigintele de şantier nu ar putea asigura verificarea execuţiei optime a lucrărilor din contractul ce se urmărea a fi atribuit.

Potrivit art. 8 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de a motiva aceste cerinţe în cuprinsul unei note justificative.

În cauză, ceea ce i s-a imputat recurentei – reclamante a fost faptul că nu a motivat concret şi explicit necesitatea impunerii cerinţelor minime de calificare, prin relevarea precisă a elementelor avute în vedere a reprezenta riscul de neîndeplinire al contractului, respectiv faptul că în nota justificativă ataşată la dosarul achiziţiei nu au fost prezentate, într-o manieră lipsită de echivoc, motivele ce au determinat impunerea respectivelor cerinţe minime de calificare, ci s-au făcut referiri în mod generic la complexitatea, amploarea şi diversitatea lucrărilor de construcţii şi instalaţii.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sunt nefondate şi susţinerile recurentei – reclamante potrivit cărora din prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 nu reiese că legiuitorul a impus autorităţii contractante să prezinte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor de calificare şi nici nu se înţelege că trebuie prezentate riscurile de neîndeplinire a contractului, aşa cum reiese din interpretarea dată de instanţă.

Instanţa de control judiciar reţine că sintagma "să fie în măsură să motiveze" se referă la prezentarea motivele pentru care au fost impuse cerinţele, la prezentarea relevanţei acestora în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urmează a fi atribuit, la precizarea în concret a legăturii acestor cerinţe cu obiectul contractului şi la justificarea de ce aceste cerinţe sunt strict necesare pentru a se îndeplini în condiţii optime contractul.

În speţă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, recurenta – reclamantă nu a respectat cerinţele impuse de art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de cele arătate anterior, Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală, iar recurenta - reclamantă nu a invocat motive apte să determine reformarea soluţiei dispuse.

Pentru aceste considerente, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vaslui împotriva sentinţei civile nr. 111 din 14 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi– secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială- Judeţul Vaslui împotriva sentinţei civile nr. 111 din 14 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi– secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 martie 2021.