Judicial authorization of unannounced competition inspections: scope of review and requirement of reasonable suspicion under Law No. 21/1996

Şedinţa publică din data de 24 februarie 2021

Deliberând asupra prezentei contestaţii, reţine următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2020, intimatul consiliul Concurenţei a solicitat Curţii de Apel Bucureşti autorizarea desfăşurării unei inspecţii inopinate în trei zile consecutive la sediul unei asociaţii de întreprinderi şi ale unor întreprinderi membre ale acesteia.

Prin încheierea nr. 7 din 11 decembrie 2020, Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei şi a autorizat desfăşurarea unor inspecţii inopinate, pentru trei zile consecutive în perioada 14.12.2020-14.01.2021, la sediile sociale şi punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea societăţile A., B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A., F. S.R.L., G. S.R.L. şi H. S.R.L., urmând ca perioada concretă de desfăşurare a inspecţiilor să fie circumstanţiată prin Ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei (emis ulterior autorizării judiciare), în interiorul intervalului de referinţă menţionat.

Pentru a hotărî astfel, a reţinut că, în raport cu motivele invocate de Consiliu, cu probele ataşate cererii şi cu dispoziţiile legale aplicabile în cauză, cererea autorităţii de concurenţă este întemeiată.

Astfel, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 994/06.10.2020 a fost declanşată, din oficiu, o investigaţie privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către A. şi membrii acesteia, prin coordonarea comportamentului concurenţial pe piaţa serviciului de transport de persoane prin curse regulate la nivel judeţean şi interjudeţean.

Instanţa a apreciat că din cuprinsul Notei Direcţiei Teritoriale înregistrată cu nr. 7398/19.11.2020 există indicii temeinice că la sediul/punctele de lucru ale operatorilor de transport vizaţi de cererea de autorizare judiciară se vor regăsi documente care au legătură cu încălcarea suspectată şi, astfel, se justifică inspectarea locaţiilor acestora.

Existenţa unor indicii din care rezultă că anumite elemente ale potenţialelor practici anticoncurenţiale ar putea data din anul 2018, a determinat necesitatea obţinerii de informaţii de la faţa locului (sediile sau punctele de lucru ale întreprinderilor) cu privire la circumstanţele în care s-au realizat eventualele practici anticoncurenţiale.

Instanţa a reţinut că există indicii temeinice că la sediul întreprinderilor vizate se vor regăsi documente care au legătură cu încălcarea suspectată şi se justifică inspectarea acestor sedii pentru a avea posibilitatea de a ridica, dacă este cazul, dovezi ale înţelegerii de a suspenda transportul de persoane prin curse regulate la nivel judeţean şi interjudeţean, înţelegere care afectează concurenţa dintre operatorii privaţi de transport, în detrimentul călătorilor, persoane fizice.

Prin urmare, se impune desfăşurarea unor inspecţii inopinate, pentru a permite Consiliului Concurenţei să obţină toate informaţiile necesare şi să evalueze toate aspectele relevante legate de posibila încălcare, la sediul social şi punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea întreprinderile supuse investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 994/06.10.2020.

Pentru asigurarea posibilităţii Consiliului Concurenţei de a obţine dovezi privind posibila încălcare care face obiectul investigaţiei, a fost apreciată ca necesară necesară inspectarea oricăror documente, registre, acte financiar-contabile, evidenţe legate de activitatea întreprinderilor, inclusiv comunicări, indiferent de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate acestea, în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport deţinute de către întreprinderile supuse inspecţiei.

Împotriva încheierii nr. 7 din 11 decembrie 2020 a formulat contestaţie A., susţinând, pe de o parte, că încheierea nu este motivată, iar pe de altă parte, că prin suspendarea/întreruperea efectuării serviciului de transport persoane nu poate fi afectată Concurenţa dintre operatorii privaţi de transport.

În motivare, contestatoarea a arătat că autoritatea intimată a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei, fără a indica litera corespunzătoare, ceea ce echivalează cu o lipsă de motivare în drept a cererii.

Indicarea doar a prevederilor art. 5 alin. (1) este mult prea generală pentru motivarea autorizării efectuării inspecţiilor, cu atât mai mult cu cât instanţa, la pagina 6 din încheiere, se referă la dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei.

De asemenea, în prima parte a motivării soluţiei (pag. 6-7 din încheiere), Curtea de Apel Bucureşti se referă la un alt ordin al Consiliului Concurenţei, respectiv Ordinul nr. 238/19.02.2020 privind încălcarea art. 6 alin. (1) prin limitarea accesului pe piaţă al întreprinderilor care administrează aplicaţii informatice, iar în partea a doua a motivării instanţa a invocat doar principii generale cu privire la utilitatea inspecţiei, ceea ce echivalează cu o nemotivare a soluţiei dispuse în cauză.

În opinia contestatoarei, concurenţa dintre operatorii privaţi de transport nu poate fi afectată prin suspendarea/întreruperea efectuării serviciului de transport persoane.

Atât timp cât operatorii de transport deţin licenţe de traseu pe trasee diferite, între aceştia concurenţa nu poate fi afectată.

Contrar celor susţinute de Consiliul Concurentei în sensul că prin întreruperea simultană a prestării serviciului de transport se poate constata că a fost realizată o posibilă practică anticoncurenţială, A. a acţionat conform prevederilor statutare şi ale Constituţiei României.

Conform art. 4 din Statutul A., federaţia susţine şi apară interesele economice ale membrilor săi în relaţiile cu autorităţile publice şi promovează concurenţa loială în scopul asigurării de şanse egale fiecăruia dintre membrii sai.

Totodată, conform prevederilor art. 9 din Constituţia României: Sindicatele, patronatele şi asociaţiile profesionale se constituie şi îşi desfăşoară activitatea potrivit statutelor lor, în condiţiile legii. Ele contribuie la apărarea drepturilor şi la promovarea intereselor profesionale, economice şi sociale ale membrilor lor.

Raportat la preverile mai sus citate, contestatoarea a suţinut că a acţionat conform statutului şi a apărat intesesele membrilor săi, neexistând nicio dovadă care să ducă la concluzia că a fost realizată o posibilă practică anticoncurenţială.

Contestatoarea a mai susţinut că nu a existat un acord între firmele concurente, atât timp cât operatorii vizaţi de ordinul Consiliului Concurenţei efectuează serviciul de transport pe trasee diferite, în judeţe diferite, comportamentul lor nefiind anticoncurenţial ci doar o manifestare a dreptului la protest faţă de măsurile abuzive prevăzute în proiectul ordinului MT nr. 1824/2018.

Contrar celor susţinute de Consiliul Concurentei, comportamentul membrilor A. nu este dictat de interese economice comune, acest aspect reieşind din amendamentele făcute de aceştia la Ordinul MT nr. 1824/2018 şi transmise către Ministerul Transporturilor.

Atât A. cât şi membrii acesteia au avut interese comune în ceea ce priveşte nemulţumirile legate de Ordinul MT nr. 1824/2018, neexistând nicio înţelegere care să afecteze concurenţa dintre aceştia în detrimentul călătorilor.

Contestatoarea a mai arătat că în cuprinsul încheierii nu se precizează cum ar fi putut măsura suspendării, ce a durat doar 2 ore, să afecteze concurenţa între operatorii de transport şi care ar fi acele interesele economice comune care ar fi dictat comportamentul A. şi al membrilor săi.

Măsura suspendării/întreruperii a fost una legală şi compatibilă cu legislaţia în domeniul concurenţei, transportatorii având dreptul de a întrerupe efectuarea serviciului, aşa cum recunoşte şi Consiliul Concurentei.

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, invocând excepţia lipsei de interes având în vedere că încheierea contestată nu a produs efecte faţă de contestatoare şi, în fapt, nu a fost desfăşurată, în termenul stabilit prin autorizare, o inspecţie la sediul social al contestatoarei.

Pe fondul cauzei, s-a solicitat respingerea contestaţiei ca neîntemeiată

La rândul său, contestatoarea a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepţiei lipsei de interes invocată prin întâmpinare de intimat, iar pe fondul cauzei a reiterat principalele susţineri din contestaţie.

Analizând încheierea contestată prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, a apărărilor formulate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată ca fiind nefondată contestaţia formulată de A., pentru următoarele considerente:

Cu privire la excepţia lipsei de interes invocată de intimatul Consiliul Concurenţei prin întâmpinare, Înalta Curte va respinge această excepţie ca neîntemeiată, având în vedere că art. 40 alin. (7) din Legea nr. 21/1996 prevede că poate ataca încheierea persoana supusă inspecţiei. Or, contestatoare a fost vizată de inspecţia inopinată autorizată prin încheierea contestată şi prin Ordinul nr. 1196/15.12.2020 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei în baza aceleiaşi încheieri. Împrejurarea că inspecţia nu a fost efectiv realizată, întrucât intimatul a fost în eroare cu privire la sediul social al contestatoarei, nu este de natură să fundamenteze lipsa de interes în formularea contestaţei.

Prin încheierea nr. 7 din 11 decembrie 2020 pronunţată de Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti a fost confirmată existenţa unor indicii privind presupuse practici anticoncurenţiale ale contestatoarei şi, chiar şi în situaţia în care inspecţia inopinată nu şi-a urmat cursul, încheierea rămâne în fiinţă, deşi partea reclamă nelegalitatea acesteia.

Pe fondul cauzei, contrar susţinerilor contestatoarei, Înalta Curte constată că încheierea contestată nu este nemotivată, având conţinutul prevăzut de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., care impun pentru hotărârea judecătorească (indiferent dacă aceasta este pronunţată într-o procedură contencioasă sau necontencioasă) cerinţa de a cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile.

În cauză, fiind incidentă procedura necontencioasă a autorizării judiciare, motivarea încheierii a privit doar cererea petentei şi analiza înscrisurilor ataşate acesteia (inclusiv a celor confidenţiale), precum şi raţionamentul logico-juridic pe care judecătorul şi-a întemeiat soluţia pronunţată.

De asemenea, se constată că încheierea respectă condiţiile prevăzute de art. 40 din Legea nr. 21/1996.

Astfel, din considerentele hotărârii rezultă că s-a procedat la analizarea informaţiilor de natură să justifice inspecţia, cuprinse în cererea de autorizare, judecătorul relevând aspectele de fapt şi temeiurile de drept pentru care a apreciat cererea ca fiind întemeiată şi indicând expres spaţiile în care urmează să se desfăşoare inspecţia, astfel cum impun prevederile art. 40 alin. (3) din lege.

Contrar susţinerilor contestatoarei, în mod corect instanţa a reţinut că cererea intimatului a fost motivată în drept, dispoziţiile invocate, respectiv art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, făcând referire la interzicerea oricăror "înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia", aceste fapte fiind cele cu privire la care intimatul a susţinut că există indicii privind posibile încălcări.

Susţinerile contestatoarei privind menţiunile referitoare la un alt ordin al Consiliului Concurenţei, respectiv Ordinul nr. 238/19.02.2020 privind încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin limitarea accesului pe piaţă al întreprinderilor care administrează aplicaţii informatice nu sunt confirmate de cuprinsul încheierii contestate, unde nu se regăsesc astfel de menţiuni. De altfel, Înalta Curte observă că încheierea nr. 7/11.12.2020 depusă la dosar de contestatoare nu are conţinutul identic cu cel al încheierii nr. 7/11.12.2020 aflate în dosarul Curţii de Apel Bucureşti nr. x/2020 .

Potrivit art. 38 din Legea nr. 21/1996, "(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia inspectorilor debutanţi, şi au următoarele puteri de inspecţie:

a) să intre în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociaţiile de întreprinderi le deţin legal şi/sau îşi desfăşoară activitatea;

b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiilor de întreprinderi, indiferent de locul în care sunt depozitate şi de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate;

c) să ceară oricărui reprezentant sau membru al personalului întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi explicaţii cu privire la faptele sau documentele legate de obiectul şi scopul inspecţiei şi să consemneze sau să înregistreze răspunsurile acestora;

d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi;

e) să sigileze orice amplasament destinat activităţilor întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi şi orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi, pe durata şi în măsura necesară inspecţiei.

(1^1) În cursul inspecţiei inopinate, informaţiile stocate sau arhivate în mediul electronic pot fi copiate integral şi ridicate pe suport electronic, cu aplicarea de sigilii, urmând ca prelevarea informaţiilor necesare investigaţiei să se realizeze în prezenţa reprezentantului întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi, la sediul Consiliului Concurenţei.

(1^2) Măsurile prevăzute la alin. (1^1) se realizează în baza ordinului emis de preşedintele Consiliului Concurenţei şi a autorizării judiciare, prevederile art. 40 fiind aplicabile în mod corespunzător.

(2) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere.

(3) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie pot face inspecţii inopinate şi pot solicita orice fel de informaţii sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât la faţa locului, cât şi la convocare la sediul Consiliului Concurenţei.

(4) Inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei. O copie certificată a acestui ordin şi a autorizării judiciare se comunică întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi supuse inspecţiei dispuse cu respectarea dispoziţiilor alin. (2). (…)

În conformitate cu prevederile art. 39 din acelaşi act normativ, "In baza autorizârii judiciare date prin încheiere, conform art. 40, inspectorul de concurenţâ poate efectua inspecţii în spaţiile prevâzute la art. 38, precum şi în orice alte spaţii, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducâtorilor, administratorilor, directorilor şi altor angajaţi ai operatorilor economici sau asociaţiilor de operatori economici supuşi investigaţiei."

În art. 40 sunt prevăzute condiţiile în care se pot realiza măsurile prevăzute la art. 38 alin. (1)1 şi inspecţiile în alte spaţii, prevăzute la art. 39, astfel:

"(1) Inspectorii de concurenţă pot proceda la inspecţii, potrivit prevederilor art. 39, doar în baza unui ordin emis de către preşedintele Consiliului Concurenţei şi cu autorizarea judiciară dată prin încheiere de către preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sau de către un judecător delegat de acesta. O copie certificată a ordinului de inspecţie şi a autorizaţiei judiciare se comunică obligatoriu persoanei supuse inspecţiei înainte de începerea acesteia.

În acest context legal apare ca nefondată critica formulată de contestatoare cu privire la faptul că în mod nelegal s-ar fi încuviinţat efectuarea inspecţiei.

Nu poate fi primită critica formulată de contestatoare potrivit căreia prin încheierea atacată nu s-a evidenţiat mecanismul prin care măsura suspendării, ce a durat doar 2 ore, a afectat concurenţa între operatorii de transport şi care ar fi acele interesele economice comune care ar fi dictat comportamentul A. şi al membrilor săi.

Astfel de împrejurări exced competenţelor preşedintelui curţii de apel, care nu este chemat să analizeze şi să tranşeze existenţa efectivă a faptei de încălcare a Legii concurenţei şi a contribuţiei făptuitorilor, care sunt de resortul instanţei de contencios administrativ învestită cu examinarea legalităţii deciziei ce s-ar emite la finalizarea investigaţiei.

Inspecţia inopinată reprezintă cel mai eficient instrument de investigaţie pus de legiuitor la dispoziţia autorităţii de concurenţă, datorită elementului său surpriză, care permite colectarea de informaţii şi documente existente în momentul respectiv la sediul social sau punctul de lucru al intreprinderii, cu evitarea riscului alterării, ascunderii sau distrugerii lor.

Măsura a cărei autorizare s-a solicitat este apreciată şi de instanţa de control judiciar ca fiind corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenţei, acela de a identifica şi strânge informaţii şi documente necesare pentru a verifica realitatea şi stabili sfera unei situaţii de fapt şi de drept determinate.

Faţă de aceste împrejurări de fapt şi de drept, în baza art. 40 alin. (7) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată contestaţia formulată de contestatoarea A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia lipsei de interes, invocată prin întâmpinare.

Respinge contestaţia formulată de contestatoarea A. împotriva încheierii nr. 7 din 11 decembrie 2020 pronunţate de Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 24 februarie 2021.