Scope of "penalty" tax under gambling amnesty law: retroactive application to unauthorized pre-legislation operations versus 90-day prospective limit

Şedinţa publică din data de 24 februarie 2021

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 05.05.2016, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală-Administraţia Sector 3 Bucureşti şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti:

- anularea Deciziei Comitetului de Supraveghere al Oficiului Naţional pentru Jocuri de Noroc prin care s-a respins contestaţia/plângerea prealabilă depusă de A. din data de 09.10.2015 şi înregistrată sub nr. x.517/09.10.2015 şi 35.085/13.10.2015, comunicată prin adresa nr. x, 35.085/DGAJN/SASBC/02.11.2015 la 04.11.2015;

- anularea în parte a Deciziei nr. 2219/10.09.2015 privind taxele de licenţă/autorizaţie pentru perioada în care operatorul economic a desfăşurat jocuri de noroc la distanţă în vederea exonerării răspunderii penale şi fiscale, emisă de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc-Comitetul de Supraveghere în numele A., în ceea ce priveşte cuantumul sumei de 8.065.398 RON, menţionată în cuprinsul deciziei contestate cu denumirea de penalitate;

- obligarea pârâţilor la restituirea diferenţelor dintre suma plătită de A. în temeiul deciziei menţionate anterior şi suma rezultată din calcularea corectă, în conformitate cu dispoziţiile legale;

- obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce priveşte cadrul procesual, prin încheierea din 23 noiembrie 2016 prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală-Administraţia Sector 3 Bucureşti şi Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Bucureşti.

Prin încheierea din 22 martie 2017, instanţa a dispus amânarea pronunţării asupra probelor propuse de părţi.

Prin încheierea din 29 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepţia decăderii autorităţii pârâte din dreptul de a de a propune proba cu interogatoriul; a încuviinţat proba cu înscrisurile administrate de părţi la dosarul cauzei; a încuviinţat proba cu înscrisuri solicitată de părţi constând în depunerea de către autoritatea publică pârâtă a întregii documentaţii ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 2219/10.09.2015 şi respectiv a Deciziei nr. 3163/27.11.2015, inclusiv depunerea, pe suport de hârtie, (iar nu şi înregistrarea audio a şedinţei) a procesului-verbal al şedinţei Comitetului de Supraveghere în cadrul căreia s-a luat decizia emiterii actelor administrative în litigiu; a respins în rest, în totalitate, toate celelalte cereri de probatoriu formulate de părţi, respectiv, solicitarea privind înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, proba cu expertiza contabilă şi cea cu interogatoriul.

2. Sentinţa pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa nr. 4370 din 15 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de A., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii din 22 martie 2017, încheierii din 29 martie 2017 şi sentinţei nr. 4370 din 15 noiembrie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta a susţinut că prima instanţă nu s-a pronunţat sau a motivat deficitar, prin raţionamente neclare şi lipsite de logică juridică, respingerea motivelor de nulitate deduse judecăţii.

Astfel, prima instanţă nu a motivat respingerea motivului de nulitate decurgând din aplicarea retroactivă a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015.

Instanţa de fond a menţionat prin sentinţa recurată că în opinia sa art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 este o "reglementare excepţională", respectiv a calificat taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat ca fiind o "graţiere"/"amnistie", dar nu a explicat cum astfel de calificări juridice permit o aplicare retroactivă. "Amnistia"/"graţierea" produce efecte retroactive doar în ceea ce priveşte răspunderea sau executarea pedepselor, operând astfel în favoarea beneficiarului respectivei instituţii juridice. Or, nici în Legea nr. 124/2015 şi nici în alte legi penale, fiscale sau chiar constituţionale, nu există niciun text de lege care să întemeieze concluzia că o sarcină financiară retroactivă poate condiţiona efectele unei eventuale "amnistii"/"graţieri". De fapt, acestea, ca regulă, nici nu se acordă condiţionat sau cel mult se acordă ţinând cont de condiţii preexistente legate de persoana beneficiarului (de exemplu, vârsta, antecedenţa penală etc.).

Recurenta a susţinut că instanţa de fond nu a motivat respingerea motivelor de nulitate întemeiate pe încălcarea liberei circulaţii a serviciilor reglementate de art. 56 TFUE.

Prima instanţă avea obligaţia confirmată în mod constant de jurisprudenţa CJUE să stabilească dacă calculul taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat prin raportare la veniturile obţinute de A. începând cu 24 decembrie 2010 îndeplineşte condiţiile de proporţionalitate, necesitate şi dacă este justificată de un motiv imperativ de interes public, în lipsa verificării acestora fiind o barieră nepermisă la libera circulaţie a serviciilor.

La pagina 8 penultimul paragraf din hotărârea atacată, prima instanţă s-a referit la condiţiile anterioare, dar în continuare nu a analizat niciuna dintre acestea. Omisiunea analizării acestor condiţii impuse de jurisprudenţa obligatorie a instanţei europene echivalează cu nemotivarea hotărârii, întrucât instanţele naţionale sunt obligate să verifice dacă reglementările naţionale care restrâng în orice fel libera circulaţie a serviciilor respectă prevederile art. 56 TFUE.

Totodată, prima instanţă nu s-a pronunţat deloc asupra consecinţelor decurgând din cerinţa sediului social pe teritoriul României cuprinsă în art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 în toată perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, vădit neconformă dreptului european.

Recurenta a mai arătat că instanţa de fond nu a motivat respingerea motivului decurgând din nerespectarea procedurii de notificare prevăzute de Directiva nr. 98/34/CE, aspect care echivalează cu nemotivarea corespunzătoare a sentinţei recurate.

Ultimul argument circumscris motivului de casare prevăzut art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. a vizat critica potrivit căreia prima instanţă nu a motivat respingerea motivelor de nulitate decurgând din nerespectarea principiilor justei aşezări a sarcinilor fiscale, dreptului de proprietate şi securităţii juridice.

Recurenta a considerat că din motivarea sentinţei recurate nu rezultă cum natura de reglementare specială, excepţională, a art. II alin. (8) reprezintă un argument pentru respingerea criticilor formulate de A., cât timp instanţa nu a făcut nicio analiză a conţinutului sau implicaţiilor principiilor invocate de A..

Recurenta reclamantă a invocat în susţinerea motivelor de recurs şi dispoziţiile de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

Referitor la acest motiv de casare, recurenta a considerat că hotărârea recurată a fost pronunţată cu greşita aplicare a dreptului european, respectiv cu încălcarea principiului priorităţii dreptului european şi greşita aplicare a art. 56 TFUE.

În opinia recurentei, prima instanţa a reţinut în mod nejustificat că taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat nu ar fi o restricţie la libera circulaţie a serviciilor doar pentru că A., în fapt, nu a solicit emiterea unor documente de autorizare. Natura de restricţie decurge din condiţionările pe care ONJN le-a legat de plata taxei denumite "Penalitate" în cuantumul solicitat de intimată, precum şi din faptul că existenţa ei a făcut mult mai puţin atractivă piaţa din România şi nu din decizia A. de a continua sau nu activitatea în România.

Mai mult, există o serie de 21 operatori online care au solicitat ONJN acordarea dreptului interimar de operare reglementat de art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, majoritatea fiind obligaţi să achite în prealabil o taxă cu titlu de "penalitate".

Recurenta a considerat că existenţa acestor operatori demontează raţionamentul primei instanţei: art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 conţine aceleaşi dispoziţii faţă de toţi operatorii online, astfel că nu se poate considera că el introduce o restricţie la libera circulaţie a serviciilor pentru cei care decid să-şi continue activitatea în România, dar lucrurile ar sta altfel faţă de cei care decid să o înceteze.

Apreciind că soluţiei pronunţate i se opune jurisprudenta obligatorie a CJUE care a statuat în mod constant că este considerată restricţie în temeiul art. 56 TFUE "orice măsură" care descurajează oferirea unui serviciu sau o face mai puţin atractivă, recurenta a concluzionat că taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat este o veritabilă restricţie la libera circulaţie a serviciilor, prin condiţionarea acordării în viitor a dreptului de operare, prin sarcina extrem de împovărătoare impusă asupra veniturilor obţinute în trecut şi prin ameninţările la care operatorii online au fost supuşi din partea ONJN.

În continuare, recurenta a susţinut că Prima instanţă nu a verificat condiţiile existenţei unui motiv imperativ de ordine publică, a proporţionalităţii şi necesităţii calculării taxei denumite "Penalitate" în decizia contestată prin raportare la veniturile obţinute de A. înainte de 12 iunie 2015.

Taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat nu poate fi calculată astfel, întrucât această manieră de calcul Serveşte unui scop pur economic şi reprezintă o sarcină excesivă, ce nu îndeplineşte condiţiile de proporţionalitate şi necesitate impuse de CJUE. Din acest punct de vedere, prima instanţă era obligată să verifice dacă existau măsuri mai puţin împovărătoare pentru operatorii online, iar răspunsul la această problemă este unul evident: taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat putea fi calculată strict prin raportare la perioada de 90 de zile prevăzută de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, singura perioadă în care acelaşi articol acordă derogarea de la regimul infracţiunii stabilit de art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009.

Referitor la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material din dreptul intern, recurenta a invocat greşita aplicare a art. 6 şi art. 23 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2009.

Astfel, considerentele sentinţei recurate sunt rezultatul greşitei aplicări a legii în timp, întrucât prima instanţă a citat în mod eronat forma textelor de lege aplicabilă la momentul pronunţării soluţiei contestate şi nicidecum formele aplicabile la momentele relevante pentru soluţionarea prezentei speţe.

La 13 februarie 2015, art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat prin art. I pct. 7 din O.U.G. nr. 92/2014, nouă formă aplicabilă după această dată fiind cea citată de prima instanţă şi care a permis şi "persoanelor juridice constituite legal într-un stat membru al UE sau în state semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European sau din Confederaţia Elveţiană" să se autorizeze în România.

Recurenta a susţinut că în prezentul litigiu este relevantă tocmai forma art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 aplicabilă în perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, pe care prima instanţă nici nu a observat-o.

Raportat la aceste dispoziţii legale, veniturile obţinute de A. în perioada 24 decembrie 2010 - 15 februarie 2015 sunt venituri obţinute într-o perioadă în care legea naţională, din cauza prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 care condiţionau calitatea de operator autorizat de naţionalitatea română a persoanei juridice, a conţinut o restricţie discriminatorie şi nepermisă la libera circulaţie a serviciilor, fiind astfel inopozabilă lui A., conform jurisprudenţei CJUE. De aceea, A. nu poate plăti direct sau indirect (sub umbrela taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat) taxe aferente veniturilor obţinute în perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, cât timp în această perioadă lui nu îi era opozabilă obligaţia de autorizare, cu toate consecinţele ce decurg din ea.

Art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 a interzis până la 24 decembrie 2010 jocurile de noroc online în mod integral, indiferent de naţionalitatea operatorului. După data de 24 decembrie 2010, art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat ajungând în forma citată de prima instanţă, în sensul că sancţiona ca infracţiune organizarea jocurilor de noroc online fără licenţă şi autorizaţie emise de ONJN.

În acest context, recurenta a apreciat că modificarea art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 nu se traduce prin aceea că A. trebuia să obţină licenţă şi autorizaţie începând cu 24 decembrie 2010, întrucât operatorilor nerezidenţi în România le era în continuare interzisă o astfel de autorizare de către prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009.

Recurenta reclamantă a mai criticat greşita aplicare a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, arătând că instanţa de fond a determinat în mod eronat natura juridică a taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat, întrucât nu a observat faptul că, în realitate, articolul menţionat conţine două reglementări.

Prima teză a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 prevede o derogare pe o perioadă ulterioară de 90 de zile de la caracterul infracţional al faptei prevăzute de art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009. Altfel spus, prima parte a art. II alin. (8) se traduce prin aceea că operatorii care achită cele două taxe care compun taxa denumită de ONJN "Penalitate" pot opera timp de 90 de zile fără a deţine licenţă şi autorizaţie şi fără ca această faptă să fie considerată infracţiune.

Noţiuni elementare de drept penal dovedesc că derogarea anterioară nu poate reprezenta o "graţiere/amnistie" aşa cum a considerat prima instanţă, putând cel mult institui o cauză de neimputabilitate, o cauză justificativă sau altă instituţie cu potenţial de a dezincrimina o faptă penală, dar în mod evident, nu o "amnistie" sau "graţiere".

Teza finală a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 prevede exonerarea de răspundere penală şi fiscală "până la termenul prevăzut de în prezentul alineat" a operatorilor care au achitat cele două taxe care compun taxa denumită de ONJN "Penalitate" în actul administrativ atacat.

Este posibil ca prin această teză finală legiuitorul să fi urmărit să instituie o "amnistie", o "graţiere" sau o altă instituţie de drept penal/fiscal care permite "iertarea" de răspundere pe o perioadă anterioară şi până la termenul prevăzut, dar o astfel de calificare juridică nu este relevantă în prezentul litigiu.

Teza finală a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu conţine nicio dispoziţie privind modalitatea de calcul a taxelor care compun taxa denumită în actul atacat "Penalitate", ci doar instituie un efect suplimentar al plăţii acestor taxe, aşa cum sunt ele prevăzute de teza întâi a aceluiaşi articol.

Recurenta a considerat că taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat este suma a două taxe administrative ("fiscale') prevăzute de Legea nr. 124/2015. În opinia recurentei, taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat este incontestabil diferită de taxele de licenţă şi autorizaţie pe care operatorii le-ar fi plătit în trecut potrivit O.U.G. nr. 77/2009, dar ea este formată din alte două taxe de licenţă şi autorizaţie, de data aceasta prevăzute cu caracter temporar de Legea nr. 124/2015. Sub umbrela "Penalităţii" ONJN, nu recuperează în mod direct taxele de licenţă şi autorizaţie prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009, dar recuperează în mod mascat sume echivalente acestora. Or, a valida o astfel de măsură se traduce printr-o evidentă eludare a dispoziţiilor legale, întrucât, în final, A. ajunge să suporte sarcini fiscale echivalente celor prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009, dar pe care în trecut nu era obligat să le plătească.

Recurenta reclamantă a mai susţinut că instanţa de fond a aplicat art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 în mod retroactiv, în contradicţie cu art. 15 alin. (2) din Constituţie care prevede principiul neretroactivităţii legii şi în condiţiile în care principiul neretroactivităţii legii este reluat în reglementările generale din toate domeniile de drept şi se referă la orice act normativ sau act administrativ - art. 6 alin. (1) C. civ.: "Legea civilă este aplicabilă cât timp ea este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă".

În acest context, recurenta a apreciat că taxa denumită "Penalitatea" în decizia contestată calculată prin raportare la veniturile obţinute de A. înainte de 12 iunie 2015 este retroactivă, aplicând greşit prevederile art. II alin. (8) cu privire la calculul taxei de autorizaţie din compunerea taxei denumite "Penalitate" şi prevederile art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 cu privire la calculul taxei de licenţă din compunerea taxei denumite "Penalitate".

Pentru calculul taxei de licenţă din compunerea taxei de "Penalitate", ONJN a aplicat prevederile legale ale art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009, care prevedeau o taxă de licenţă fixă în funcţie de categoria jocului de noroc organizat, iar pentru calcului taxei de autorizaţie din compunerea taxei denumite "Penalitate", ONJN a aplicat cuantumul de 20% din veniturile definite potrivit art. 1' din O.U.G. nr. 77/2009, aşa cum prevede teza întâi a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015.

Calculul menţionat ridică două probleme fundamentale de aplicare a legii, pe care prima instanţă le-a ignorat: ultra-activitatea art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 şi retroactivitatea art. 1' din O.U.G. nr. 77/2009 (şi implicit şi a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015).

La data de 13 februarie 2015, art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat prin O.U.G. nr. 92/2014, astfel că după această dată taxa de licenţă pentru jocurile de noroc online a început să se calculeze prin raportare la cifra de afaceri a organizatorului de jocuri on-line.

Prevederile aplicate de ONJN pentru calculul taxei de licenţă din componenţa taxei denumite "Penalitate" în decizia contestată au fost prevederile formei anterioare a art. 1 din Anexa la din O.U.G. nr. 77/2009, care sunt abrogate încă din 13 februarie 2015.

Astfel, la data emiterii deciziei contestate, ONJN a calculat taxa de licenţă din compunerea taxei denumite de ONJN "Penalitate" în temeiul unui text de lege abrogat, aspect recunoscut de ONJN.

Faptul că legiuitorul s-a raportat prin art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 la un text de lege intrat în vigoare la 13 februarie 2015 dovedeşte că a avut în vedere pentru calculul acestei taxe doar perioada ulterioară intrării lui în vigoare, aspect pe care prima instanţă trebuia să-l sesizeze.

Recurenta reclamantă a mai susţinut că prima instanţă a considerat obligatorii adrese interne ale ONJN, fără efecte juridice.

Considerentele primei instanţe în sensul că A. "s-a conformat dispoziţiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 depunând raportul de audit prevăzut de această reglementare, precum şi Deciziei nr. 2219/10.09.2015 în ceea ce priveşte "Penalitatea" în sumă de 8.065.398 RON pe care a achitat-o" nu sunt corecte.

A. s-a conformat interpretării pe care ONJN a dat-o respectivului text de lege şi aceasta nu pentru că era legală, ci pentru că era unica modalitate de a se putea încadra în termenul de 90 zile. Orice recurs în faţa unei instanţe pentru corecta interpretare a legii ar fi presupus un termen maI lung de soluţionare, astfel încât singura variantă pe care A. o avea pentru a-şi conserva drepturile era aceea de a proceda aşa cum ONJN a cerut şi a recurge ulterior la concursul instanţei.

Recurenta a arătat că modalitatea de calculul al taxei denumite "Penalitate" în actul administrativ atacat nu a fost rezultatul aplicării unor dispoziţii cu caracter obligatoriu, pentru că art. II alin. (8) nu prevede nici respectivul conţinut al raportului de audit şi nici modalitate de calcul retroactivă a "Penalităţii", ci a unor adrese fără efecte juridice emise de ONJN.

Recurenta a considerat că prima instanţă a aplicat greşit prezumţia de nevinovăţie a lui A.. Astfel, din punct de vedere penal, lipsa oricărei condamnări sau sancţiuni aplicate lui A. de către autorităţile competente se traduce prin aceea că activităţile lui A. în România înainte de 12 iunie 2015 sunt prezumate licite. Astfel, obligarea lui A. la achitarea unor sume de bani pentru perioada anterioară momentului 12 iunie 2015 în schimbul unei "amnistii", "exonerări sau "graţii" - cum o numeşte ONJN - reprezintă o încălcare vădită a prezumţiei de nevinovăţie a lui A., cu atât mai mult cu cât "potenţiala răspundere" a fost stabilită în mod unilateral de ONJN, autoritate fără nicio competenţă fiscală sau penală.

Referitor la încheierile de şedinţă din 22.03.2017 şi 29.03.2017, recurenta a susţinut că aceste hotărâri sunt nelegale sub aspectul respingerii unor mijloace de probă solicitate de A..

Probele cu expertiza, interogatoriul şi înscrisurile solicitate la punctul 1.2. din Notele de şedinţă depuse de A. la filele x au fost respinse de prima instanţă fără nicio motivare concretă, cu simplul pretext că nu ar fi "utile" soluţionării cauzei.

Or, obiectul prezentului litigiu constă tocmai în aceea că A. contestă perioada de timp la care ONJN a ales să raporteze formula de calcul prevăzută de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015. în acest context, era necesar să existe la dosarul cauzei documente din care să rezulte cuantumul "Penalităţii" dacă textul art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 ar fi interpretat în modalitatea pe care A. o consideră legală, iar expertiza contabilă judiciară răspunde tocmai acestei necesităţi.

Similar, înscrisurile solicitate la punctul 1.2. din Notele de şedinţă depuse de A. la filele x ajută la stabilirea faptului că A. nu putea răspunde înainte de 12 iunie 2015 în temeiul legislaţiei naţionale, fiind relevante pentru soluţionarea motivelor de nulitate decurgând din încălcarea dreptului european. Interogatoriul ONJN era şi el util în cauză pentru ca intimata să explice motivele pentru care a decis calcularea retroactivă a "Penalităţii", în absenţa unui text legal expres în acest sens.

În concluzie, recurenta a susţinut că decizia contestată este nulă în parte, iar sumele achitate în plus de A. trebuie restituite.

În principal, recurenta a solicitat restituirea sumei de 7.465.398 RON, reprezentând diferenţa dintre suma achitată de A. şi suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost în mod corect calculată prin raportare la perioada ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 124/2015 la 12 iunie 2015.

În subsidiar, a solicitat restituirea sumei de 6.982.504 RON, reprezentând diferenţa dintre suma achitată de A. şi suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost în mod corect calculată prin raportare la perioada ulterioară datei de 13 februarie 2015, când a fost înlăturată din dreptul intern a interdicţiei privind stabilirea sediului social.

În subsidiar faţă de variantele anterioare, a solicitat restituirea sumei de 4.895.466 RON, reprezentând diferenţa dintre suma achitată de A. şi suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost calculată prin raportare la perioada ulterioară înfiinţării Oficiului Naţional pentru Jocuri de Noroc la 03 aprilie 2013.

Recurenta reclamantă a precizat că variantele de calcule menţionate anterior sunt susţinute de raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus de A., precum şi de calculele făcute de ONJN într-o serie de documente depuse la dosarul cauzei, precum Nota nr. x/10.09.2015 emisă de Direcţia generală de autorizare jocuri de noroc din cadrul ONJN şi Certificatul nr. x/15.10.2015 emis de ONJN.

4. Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menţinerea hotărârilor atacate ca fiind temeinice şi legale şi, pe cale de consecinţă, menţinerea Deciziei nr. 2219/10.09.2015, precum şi a actului administrativ prin care a fost respinsă plângerea prealabilă depusă de societatea recurentă.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză.

Înalta Curte a arătat constant în jurisprudenţa sa că dispoziţiile legale mai sus menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă soluţia şi argumentarea o nemulţumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de recurs observă că judecătorul fondului a motivat de ce a apreciat că prin aplicarea art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu s-a încălcat principiul neretroacitivăţii şi nu au fost încălcate dispoziţiile privind libera circulaţie a serviciilor reglementate de art. 56 TFUE. Pentru aceste motive, care vor fi analizate de instanţa de recurs prin prisma criticilor subsumate motivului de casare privind încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, instanţa de fond a considerat că nu sunt întemeiate nici susţinerile referitoare la nerespectarea principiilor justei aşezări a sarcinilor fiscale, dreptului de proprietate şi securităţii juridice.

În ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor Directivei 98/34/CE cu privire la verificarea compatibilităţii reglementărilor şi specificaţiilor cu caracter tehnic din perspectiva asigurării liberei circulaţii a mărfurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor la nivel unional, în condiţiile în care prima instanţă a reţinut că nu există o încălcare a prevederilor art. 56 TFUE prin impunerea penalităţii analizate în cauză, nu se mai impunea analiza chestiunilor subsidiare principiului prevăzut de art. 56 TFUE.

În concluzie, considerentele sentinţei cuprind obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinute de instanţă pe baza probelor administrate şi motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, conform cerinţelor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind permis ca, în motivarea soluţiei, judecătorul să sintetizeze şi să grupeze argumentele părţilor şi să le răspundă prin considerente comune.

Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că reclamanta A. a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 2219/10.09.2015 privind taxele de licenţă/autorizaţie pentru perioada în care societatea reclamantă a desfăşurat jocuri de noroc la distanţă, emisă de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, cu privire la suma de 8.065.398 RON, precum şi anularea Deciziei, prin care s-a respins contestaţia/plângerea prealabilă depusă de A.. Societatea reclamantă a solicitat şi obligarea la restituirea diferenţei dintre suma de plătită în temeiul deciziei contestate emise de autoritatea pârâtă şi suma rezultată din calculul făcut de Societate în conţinutul cererii de chemare în judecată.

Instanţa de fond a respins acţiunea ca neîntemeiată, recurenta reclamantă formulând critici cu privire la aplicarea greşită a normelor de drept material atât din perspectiva dreptului intern, cât şi din perspectiva dreptului european.

Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate criticile privind încălcarea principiului priorităţii dreptului european şi greşita aplicare a art. 56 TFUE, în mod corect instanţa de fond reţinând că speţele invocate de recurenta reclamantă nu sunt relevante în prezentat cauză, cu atât mai mult cu cât domeniul jocurilor de noroc nu este armonizat la nivelul UE, statele membre putând adopta măsurile naţionale pe care le apreciază necesare, cu respectarea TFUE (cauza C-42/07 Bwin International Ltd.).

Astfel, o restricţie de liberă prestare a serviciilor prevăzută de art. 56 TFUE poate fi impusă de un stat membru în măsura în care este justificată de obiective de interes general, cu condiţia ca măsura să fie nediscriminatorie şi a îndeplinirii cerinţelor în materie de proporţionalitate.

De asemenea, CJUE a admis în jurisprudenţa sa că diferite jocuri de noroc, prin forma lor de organizare, prin mizele şi câştigurile pe care le implică, prin interesul care îl suscită etc, pot avea consecinţe diferite şi deci, pot face obiectul unor reglementări diferite.

Aşa cum în mod corect a reţinut judecătorul fondului, penalitatea stabilită de art. II din alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu are nici natura unei taxe şi nici nu constituie o condiţie pentru organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc în România, reprezentând exclusiv o condiţie pentru aministia penală şi fiscală menţionată în textul de lege.

Potrivit dispoziţiilor art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, desfăşurarea fără licenţă sau autorizaţie a oricăreia dintre activităţile din domeniul jocurilor de noroc constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

Potrivit dispoziţiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, prin derogare de la prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2009 privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 246/2010, cu modificările şi completările ulterioare, nu este considerată infracţiune în sensul art. 23 alin. (1) desfăşurarea fără licenţă sau autorizaţie a jocurilor de noroc la distanţă până la data de maximum 90 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, dacă organizatorii de jocuri de noroc la distanţă care au operat în România plătesc taxele de licenţă pentru perioada în care au operat şi taxa de autorizare în cuantum de 20% din veniturile organizatorului aşa cum sunt definite la art. 11 din ordonanţă. Pentru calculul taxei de autorizare prevăzute în prezentul alineat organizatorul are obligaţia să pună la dispoziţia Comitetului de Supraveghere al ONJN un audit financiar din care să reiasă sumele încasate de la jucători cu titlul de taxă de participare la joc şi premiile acordate (inclusiv "jack-pot"-ul) pentru fiecare tip de joc pe o zi/lună calendaristică sau, după caz, pentru jocurile de noroc în care organizatorul încasează un comision de la participanţii/câştigătorii la jocurile de noroc, încasările obţinute (comisioanele reţinute de la participanţii la joc), respectiv cota-parte din suma percepută de organizator, conform regulamentelor de joc pe o zi/lună calendaristică. Plata celor două taxe în cuantumurile prevăzute în prezentul alineat exonerează de răspundere penală şi fiscală firmele care au desfăşurat activitatea de jocuri de noroc la distanţă până la termenul prevăzut în prezentul alineat.

Aşadar, dispoziţiile prevăzute de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 constituie o posibilitate lăsată la latitudinea organizatorilor jocurilor de noroc, ce au organizat jocuri de noroc la distanţă fără autorizaţie, de a opta pentru plata sumei prevăzute de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, cu consecinţa exonerării de răspundere penală şi fiscală, neavând, aşa cum în mod greşit interpretează recurenta reclamanta, conotaţia unor restricţii la libera circulaţie a serviciilor.

Nefondate sunt şi apărările în sensul că o corectă intepretare a Legii nr. 124/2015 ar presupune calcularea penalităţii numai pentru perioada de trei luni de la data intrării în vigoare a legii şi nu pentru trecut.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, în mod corect judecătorul fondului a reţinut că penalitatea stabilită de text pentru aplicarea amnistitie penale şi fiscale se calculează pentru perioada în care organizatorii jocurilor de nororc au exploatat jocuri de noroc la distanţă în România, fără taxele de licenţă şi autorizare.

Instanţa de recurs observă că legiuitorul utilizează verbul "a opera" la timpul trecut, statuând că aplicarea amnistiei penale şi fiscale, ce poate interveni în termen de cel mult trei luni de la momentul intrării în vigoare a legii, este condiţionată de achitarea, de către organizatorii de jocuri de noroc la distanţă care au operat în România, a taxelor de licenţă pentru perioada în care au operat şi taxa de autorizare în cuantum de 20% din veniturile organizatorului aşa cum sunt definite la art. 11 din ordonanţă.

Dacă intenţia legiuitorului ar fi fost aceea de a institui o amnistie penală şi fiscală pentru acei operatori de jocuri de noroc la distanţă, ce nu deţin, la momentul intrării în vigoare a legii, licenţa şi autorizaţia de exploatare a jocurilor de noroc, numai pentru organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc fără licenţă şi autorizaţie în perioada de cel mult 90 zile după intrarea în vigoare a legii, ar fi arătat acest lucru explicit, utilizând timpul viitor pentru acelaşi verb " a opera".

Totdodată, Legea nr. 124/2015 nu a prevăzut explicit data de la care se calculează penalitatea reglementată, astfel că aplicarea corectă a textului de lege, conform sintagmei "pentru perioada în care au operat", presupune verificări de fapt a acestei perioade, în speţă, recurentela reclamantă confirmând că în perioada de referinţă avută în vedere de ONJN au operat jocuri de noroc online în România.

Nu poate fi primită nici susţinerea recurentei potrivit căreia instanţa de fond a aplicat art. II alin. (8) în mod retroactiv, în condiţiile în care dispoziţiile invocate nu au ca finalitate o taxare retroactivă pentru organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc ci, aşa cum rezultă explicit din cuprinsul lor, aceste dispoziţii se aplică pentru viitor, înlăturând răspunderea penală şi fiscală a subiecţilor din sfera de referinţă a legii pentru activitatea desfăşurată fără licenţă sau autorizaţie, condiţionat de plata unei penalităţi.

Nefondată este şi critica recurentei reclamante în sensul că penalitatea stabilită de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, instanţa de recurs având în vedere că premisa aplicării dispoziţiilor anterior citate este tocmai faptul exploatării jocurilor de noroc la distanţă fără deţinerea licenţelor şi autorizaţiilor necesare, acte care se eliberează contra cost, după cum prevede O.U.G. nr. 77/2009.

Intimatul pârât ONJN a arătat prin întâmpinarea depusă la dosar că "în lipsa acestor reglementări îngăduitoare pentru o perioadă limită, operatorii şi persoanele responsabile ar fi trebuit să răspundă penal şi fiscal prin aplicarea taxelor de 5% din încasări plus penalităţile aferente pe încasările totale din activităţile de jocuri de noroc prevăzute de lege, şi nu cum este prevăzut prin noua şi mai avantajoasa reglementare, respectiv 20% din profitul brut realizat doar pentru serviciile oferite în România"

Faţă de împrejurarea că recurenta reclamantă a organizat şi exploatat jocuri de noroc la distanţă în România, fără plata vreunei taxe de genul celor menţionate de O.U.G. nr. 77/2009 şi raportat la susţinerea autorităţii pârâte în sensul că penalitatea impusă de art. II alin. (8) din Legea are un nivel inferior sumelor ce ar fi fost datorate de recurentele reclamante cu titlu de taxe, dacă ar fi obţinut licenţa şi s-ar fi autorizat în România, este evident că nu se poate vorbi de o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Pentru aceste motive şi cele expuse cu prilejul statuării în sensul că penalitatea în discuţie nu este o taxă, Înalta Curte constată ca nefondată şi critica recurentei reclamante potrivit căreia suma în discuţie nu răspunde cerinţei proporţionalităţii ce trebuie să însoţească obligaţiile fiscale sau parafiscale.

Cu alte cuvinte, aplicarea dispoziţiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu pune recurenta reclamantă într-o situaţie mai împovărătoare din punct de vedere pecuniar faţă de ipoteza în care ar fi achitat taxele aferente exploatării jocurilor de noroc cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2009, ci, dimpotrivă, intimatul pârât a susţinut că nivelul penalităţii prevăzute de Legea nr. 124/2015 este inferior celui ce ar fi fost datorat de recurentele reclamante dacă ar fi organizat legal jocuri de noroc la distanţă în perioada de referinţă.

Cu privire la aplicarea greşită de către instanţa de fond a prezumţiei de nevinovăţie a societăţii reclamante, instanţa de recurs subliniază că obiectul prezentului litigiu nu vizează angajarea răspunderii penale a recurentei reclamante pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 şi nici o contestaţie cu privire la sumele datorate de aceasta cu titlu de taxe aferente obţinerii licenţei de exploatare a jocurilor de noroc sau a taxelor de autorizare.

Conformarea cu dispoziţiile art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 permite subiecţilor din sfera de referinţă a legii să evite angajarea răspunderii penale şi/sau fiscale pentru fapta de a fi exploatat jocuri de nororc la distanţă fără licenţă şi autorizaţie.

Prin urmare, este evident că nu este necesară existenţa unei hotărâri de condamnare, prin care să fie înlăturată prezumţia de nevinovăţie a recurentei reclamante ori de obligare a organizatorilor de jocuri de noroc la plata taxelor datorate pentru activitatea desfăşurată nelegal, cât timp scopul normei legale este tocmai acela de a evita angajarea răspunderii penale şi fiscale, condiţionat de plata penalităţii calculate conform criteriilor menţionate în textul art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015.

În sfârşit, nu pot fi primite nici susţinerile recurentei reclamante cu privire la modalitate de calcul a taxei în discuţie. Aspectele invocate de recurenta reclamantă, prin care invocă faptul că modul de calcul al penalităţii încalcă principii constituţionale respectiv: principiul neretroactivităţii, principiul nediscriminării şi dreptul de proprietate, ţin de existenţa reglementării şi nu de modul de interpretare şi aplicare a acesteia.

Interpretarea propusă de recurentă şi favorabilă acesteia, întrucât determină achitarea unor taxe într-un cuantum semnificativ mai mic, este contrară conţinutului clar al dispoziţiilor legale.

În acest context, nu este permis instanţelor judecătoreşti să realizeze o interpretare a conţinutului dispoziţiilor legale contrară celei rezultate din aplicarea regulilor de interpretare a normelor juridice invocând în acest scop faptul că se poate ajunge la încălcarea unor principii stabilite de Constituţie. Instrumentul de care pot dispune părţile este invocarea excepţiei de neconstituţionalitate, recurenta reclamantă solicitând, de altfel, sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate parţială a prevederilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, sesizare ce face obiectul dosarului nr. x/2016

În concluzie, Înalta Curte reţine că aspectele invocate de recurenta reclamantă cu privire la încălcarea principiilor constituţionale menţionate nu sunt de natură să determine o altă interpretare a prevederilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, solicitarea de modificare a Deciziei nr. 2219/10.09.2015, în sensul reducerii sumei de 8.065.398 RON, fiind lipsită de temei legal.

Referitor la recursul formulat împotriva încheierilor de şedinţă din 22.03.2017 şi 29.03.2017, instanţa de control judiciar observă că prin încheierea din 22.03.2017 s-a amânat pronunţarea asupra probelor la data de 29.03.2017.

Prin încheierea din 29 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepţia decăderii autorităţii pârâte din dreptul de a de a propune proba cu interogatoriul; a încuviinţat proba cu înscrisurile administrate de părţi la dosarul cauzei; a încuviinţat proba cu înscrisuri solicitată de părţi constând în depunerea de către autoritatea publică pârâtă a întregii documentaţii ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 2219/10.09.2015 şi respectiv a Deciziei nr. 3163/27.11.2015, inclusiv depunerea, pe suport de hârtie, (iar nu şi înregistrarea audio a şedinţei) a procesului-verbal al şedinţei Comitetului de Supraveghere în cadrul căreia s-a luat decizia emiterii actelor administrative în litigiu; a respins în rest, în totalitate, toate celelalte cereri de probatoriu formulate de părţi, respectiv, solicitarea privind înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, proba cu expertiza contabilă şi cea cu interogatoriul.

Raportat la dezlegările aduse speţei de faţă de către instanţa de fond, confirmate de instanţa de recurs, şi la tezele probatorii propuse de recurenta reclamantă, în mod corect s-a apreciat că nu se justifică necesitatea administrării probei cu expertiza contabilă şi cea cu interogatoriul, fiind respinse şi înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, având în vedere că la dosar au fost administrate probe pertinente şi concludente pentru justa soluţionare a cauzei. Astfel motivul de recurs invocat este nefondat, recurenta-reclamantă nefiind vătămată în drepturile sale procesuale raportat la admiterea/respingerea şi administrarea probatoriului.

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legale şi temeinice hotărârile instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva încheierii din 22 martie 2017, încheierii din 29 martie 2017 şi sentinţei nr. 4370 din 15 noiembrie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 24 februarie 2021.