EU funding eligibility dispute: claim to annul reduction of non-reimbursable grant rate for misclassification as linked enterprise dismissed.

Şedinţa publică din data de 16 februarie 2023

Asupra acţiunii de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 5/2021 din 26 ianuarie 2021, judecând cauza, în fond, după casare, a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Autoritatea de Management Pentru POS CCE, reprezentată prin Ministerul Finanţelor Publice, prin care solicita anularea Deciziei nr. 447/12.01.2016, emisă de MFE - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.09.2015, anularea procesului-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare emis de MFE - Direcţia Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE şi obligarea MFE - Autoritatea de Management pentru POS CCE la plata sumei de 145.636,72 RON, suma suspendată la plată şi reţinută din Cererea de rambursare pentru plata cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului, actualizată la data plăţii.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat recurs.

3. Soluţia pronunţată în recurs

Prin Decizia nr. 4337 din 30 septembrie 2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 5/2021 din 26 ianuarie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a reţinut cauza spre soluţionare.

4. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi

Examinând acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., Înalta Curte constată că este neîntemeiată, motiv pentru care o va respinge ca atare.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

4.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta S.C. A. S.R.L. Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE reprezentat prin Ministerul Finanţelor solicitând anularea Deciziei nr. 447/12.01.2016, emisă de MFE - Direcţia Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE prin care s-a respins contestaţia administrativa formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.09.2015, anularea procesului-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare emis de MFE - Direcţia Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE şi obligarea MFE - Autoritatea de Management pentru POS CCE la plata sumei de 145.636,72 RON, suma suspendată la plată şi reţinută din Cererea de rambursare pentru plata cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului, actualizată la data plăţii.

În motivare, reclamata a arătat că a semnat contractul de finanţare nr. x/20.11.2013 cu Statul Român reprezentat prin Ministerul Economiei - Autoritatea de Management a Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, conform căruia urma să beneficieze de o finanţare nerambursabila în cuantum de 70% din valoarea totală eligibilă a proiectului, adică maxim 1.059.961,14 RON, calculată la data contractării la nivelul sumei de 1.514.230,20 RON.

Proiectul a fost implementat iar la finele acestuia a fost depusă Cererea de rambursare nr. x/12.03.2015- finală, în cuantum de 1.059.937,38 RON.

După implementarea proiectului şi după depunerea Cererii de rambursare finală, prin intermediul clarificărilor la aceasta, funcţionari din cadrul ADR Nord Est - Organismul Intermediar al POS CCE din teritoriu, au început o procedură de reverificare a eligibilităţii societăţii din punct de vedere al încadrării în categoria întreprinderilor mici.

Clarificarea nr. 1 cu nr. 6754/CCE/24.03.2015 a fost urmată de răspunsul reclamantei cu nr. 370/27.03.2015, prin care s-au comunicat documente suport B. şi C. mai deţin calitatea de administratori sau asociaţi.

La Clarificarea nr. 2 cu nr. 7350/CCE/31.03.2015 reclamanta a formulat răspunsul nr. x/2.04.2015, prin care a argumentat faptul că societatea nu este societate legată cu nicio altă firmă, depunând documente suport.

Astfel fiind, în data de 24.08.2015, pe emailul dan(a)glencora.ro, este primit Proiectul unui proces-verbal de constatare a neregulilor emis de MFE - DGPC, la care societatea răspunde prin adresa nr. x/28.08.2015, iar în data de 07.09.2015 este primit procesul-verbal nr. x/04.09.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare emis de MFE - Direcţia Generala Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE, împotriva căruia societatea a formulat contestaţia nr. 1064/08.10.2015.

Procesul-verbal reconsidera societatea reclamantă ca fiind societate legată cu societăţile S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., devenind întreprindere mijlocie, motiv pentru care a fost diminuat cuantumul ajutorului financiar nerambursabil de la 70 la 60 %.

Ulterior, la 25.01.2016 a fost primită Decizia nr. 447/12.01.2016, emisă de MFE -Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.09.2015.

Reclamata a apreciat că soluţia adoptată de către pârâtă este nelegală deoarece verificarea eligibilităţii a fost efectuată la depunerea cererii de finanţare şi apoi înainte de contractare. Reverificarea eligibilităţii a fost efectuată în temeiul unei Instrucţiuni (nr. 4254/26.06.2015) care nu are valoare de act normativ (lege), dată de finanţator (MFE) pe parcursul derulării proiectului.

În opinia reclamantei, deşi verificarea, din punct de vedere procedural, a fost începută şi instrumentată de OI POS CCE NE a fost finalizată de D.G.P.C. prin prezentul proces-verbal atacat, operand o declinare nelegală de competenţă.

Reclamanta mai arată că anterior comunicării procesului-verbal nr. x/04.09.2015 a fost comunicat, prin adresa nr. x/21.08.2015, Proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, privind proiectul "Modernizarea activităţii de producţie a S.C. A. S.R.L" faţă de care societatea a formulat o serie de observaţii, iar Decizia finală luată de Comisia constituită în cadrul D.G.P.C. prin intermediul procesului-verbal nr. x/04.09.2015, a enumerat doar o parte din aceste observaţii şi le-a respins fără a întemeia legal hotărârea luată.

Se mai susţine că Procesul-verbal iniţial şi decizia emisă ca urmare a contestaţiei administrative nu cuprind motivarea în fapt, făcându-se doar o prezentare enumerativă a unor date rezultate din studierea documentelor puse la dispoziţie, fără a preciza care dintre acestea au dus la luarea deciziei, încălcându-se astfel art. 21 alin. (21) din O.G. nr. 66/2011.

De asemenea, reclamanta consideră că Procesul-verbal iniţial şi decizia emisă nu indică temeiul de drept care a stat la baza emiterii, folosindu-se doar temeiurile de drept procedural ce permit derularea procedurii de verificare a neregulii şi luarea deciziei, încălcându-se şi de această dată art. 21 alin. (21) din O.G. nr. 66/2011.

Deşi deciziile nu iau în calcul şi nu se bazează pe o interpretare a normelor legale în materia pieţelor de acţiune a societăţilor, conform Legii concurenţei (a doua condiţie a Legii 346/2004), aspect pentru care OI POS CCE a refuzat sa soluţioneze investigaţia, dar cu toate acestea Comisia din cadrul D.G.P.C. a soluţionat-o.

Astfel, a fost omisă total din analiză, cea de-a doua condiţie a Legii nr. 346/2004, ce stabileşte necesitatea ca societăţile să acţioneze pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe situate în amonte sau în aval atunci când sunt susceptibile de a fi legate prin intermediul unor persoane fizice.

În conformitate cu prevederile articolului 4.4 aliniatul (4) din Legea nr. 346/2004, pentru ca două întreprinderi să fie considerate legate ar trebui ca între ele să existe raporturile descrise şi să fie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii, prezentate în cadrul alin. (3): raporturile descrise să existe prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord şi să îşi desfăşoare activitatea sau parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Motivarea reţinută în cadrul procesului-verbal atacat nu face referire la pieţele pe care acţionează aceste societăţi, afirmându-se doar că există relaţii comerciale între societăţi, iar acest lucru confirmă legătura dintre acestea, ori o asemenea motivare este lipsită de substanţă faţă de cerinţele Legii nr. 346/2004.

Reclamanta mai consideră că existenţa unor relaţii comerciale nu presupune acţiunea pe aceeaşi piaţă. Prin derularea de relaţii comerciale între firme de tip închiriere sau prestări-servicii nu se presupune în mod obligatoriu că acestea acţionează pe aceeaşi piaţă, ci doar că efectuează liber schimb de produse sau servicii.

În argumentarea celor susţinute, reclamanta a prezentat un istoric al societăţiilor A. S.R.L., E. S.R.L. şi D. S.R.L., al pieţei pe care acestea activează, precum şi o descriere a relaţiilor comerciale desfăşurate între A. S.R.L. cu societăţile E. S.R.L., D. S.R.L., în perioada 2010-2013.

Prin urmare, s-ar putea considera că societăţile acţionează pe aceleaşi pieţe doar în situaţia în care E. S.R.L. şi D. S.R.L. ar avea divizie de transport proprie cu care ar presta aceasta activitate către terţi, astfel că între societăţile enumerate nu există legături în sensul prevăzut de lege, nefiind îndeplinită condiţia ca raporturile descrise în cadrul articolului de lege invocat să existe "prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane care acţionează de comun acord".

S-a mai precizat că, în cauză, nu există un asociat - persoană fizică - care să deţină majoritatea (peste 50% din părţile sociale) în două sau mai multe societăţi.

4.2. Apărările formulate

Pârâta Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE a formulat întâmpinare solicitând respingerea acţiunii precizând că procesul de evaluare şi selecţie s-a realizat conform prevederilor Ghidului solicitantului, ulterior încheierii contractului de finanţare, punându-se în aplicare Instrucţiunea AM POSCCE nr. 4254/2015 de verificare a proiectului.

4.3. Considerentele Înaltei Curţi

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între S.C. A. S.R.L în calitate de beneficiar şi Ministerul Economiei în calitate de Autoritate de Management a Programului Operaţional Sectorial Creşterea competitivităţii economice, prin Agenţia pentru dezvoltare Regională Nord-Est în calitate de organism intermediar pentru programul Operaţional Sectorial Creşterea competitivităţii economice, a intervenit contractul de finanţare nr. x/20.11.2013, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 44685 intitulat Modernizarea activităţii de producţie S.C. A. S.R.L, durata de implementare de 12 luni cu posibilitatea prelungirii până la 1 iulie 2015.

Valoarea totală a Proiectului era de 2.207.027,64 RON din care suma eligibilă 1.514.230,20 RON, neeligibilă 692.797,44 RON, sursele de finanţare fiind de 86% contribuţie UE, 14% contribuţie naţională, 30 % contribuţie privată.

La data depunerii cererii de finanţare (10.07.2012) în conformitate cu formularul D -Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, beneficiarul s-a declarat ca fiind întreprindere autonomă cu 39 de angajaţi, solicitând finanţare nerambursabilă de 70%, respectiv procentul pentru întreprinderi mici.

Conform declaraţiei pe proprie răspundere din 2.09.2013, societatea îşi menţine criteriile de eligibilitate stabilite la depunerea cererii de finanţare.

De asemenea, prin adresele la solicitarea de clarificări nr. 403/2.04.2015 şi 440/9.04.2015, reclamanta îşi menţine declaraţia pe proprie răspundere privind eligibilitatea la data semnării contractului de finanţare, arătând că nu există un grup de persoane care să deţină controlul, majoritatea părţilor sociale, a tuturor societăţilor A. S.R.L., E. S.R.L. şi D. S.R.L. şi care să acţioneze de comun acord în acest sens.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/04.09.2015 privind proiectul "Modernizarea activităţilor de producţie S.C. A. S.R.L, ca urmare a confirmării suspiciunii de neregulă nr. x/14.07.2015, apreciindu-se că A. S.R.L. este întreprindere legată de E. S.R.L. şi D. S.R.L. prin intermediul unei persoane fizice sau a unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, având în vedere art. I.5 din Ghidul solicitantului conform căruia valoarea maximă a finanţării acordate din totalul costurilor eligibile pentru investiţii este pentru întreprinderile mijlocii de 60% pentru proiectele care se implementează, s-a stabilit o creanţă bugetară de recuperat în cuantum de 101.945,70 RON, reprezentând 10% din valoarea eligibilă rambursată aferentă achiziţionării echipamentelor în cadrul proiectului.

Contestaţia administrativă formulată de către reclamantă a fost soluţionată prin Decizia nr. 447/12.01.2016, pe care Înalta Curte o consideră temeinică şi legală.

În ceea ce priveşte încălcarea condiţiilor prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nemotivarea în fapt şi în drept a procesului-verbal de control şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, instanţa reţine că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)."

Înalta Curte constată că nu se poate reţine critica privind lipsa motivării în fapt şi în drept, atât Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, cât şi Decizia conţin elementele obligatorii prevăzute de lege care permit exercitarea controlului judiciar.

Astfel, se reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate, şi anume: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

Înalta Curte precizează că obligaţia motivării actului administrativ reprezintă o cerinţă de legalitate a acestuia unanim acceptată atât pe plan intern, cât şi la nivelul dreptului unional.

Motivarea actului administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului şi se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale şi subiective.

Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept al acesteia, ci trebuie să conţină şi elementele de fapt care să permită, pe de o parte, destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte într-o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate motivarea măsurilor şi de asemenea, să permită instanţelor efectuarea revizuirii actului, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea.

În acest sens, este cauza C 509/1993 prin care instanţa de contencios unional a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparenţă, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Este adevărat că o motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Într-o atare situaţie, actul administrativ este lipsit de previzibilitate şi coerenţă, iar vătămarea există, însă nu este cazul în pricina de faţă.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că procesul-verbal de control respectă prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la motivele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii sale.

De asemenea, Înalta Curte reţine că verificarea eligibilităţii ulterioare a beneficiarului în temeiul Instrucţiunii nr. 4254/26.06.2015 nu poate constitui motiv de nelegalitate a măsurii dispuse, având în vedere prevederile punctului IV.1 din Ghidul solicitantului cu privire la Amendamente la contractul de finanţare şi capitolul V cu privire la Returnarea finanţării.

Nici apărarea conform căreia în cauză a avut loc o declinare nelegală de competenţă în ceea ce priveşte verificarea şi finalizarea controlului nu poate fi reţinută deoarece în aplicarea Instrucţiunii AM POSCCE nr. 4254/2015 pentru proiectul SMIS 44585, verificarea eligibilităţii a fost efectuată de către Organismul intermediar POSCCE, iar cea a legalităţii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare de către autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă, Autoritatea de Management pentru POSCCE.

Şi constatările autorităţii de control cu privire la încadrarea reclamantei în categoria întreprinderilor legate sunt întemeiate faţă de situaţia de fapt reţinută cu privire la acţionariatul celor trei societăţi, la legăturile comerciale, juridice şi economice existente între acestea.

Prin urmare, temeinic şi legal s-a reţinut că la data semnării contractului de finanţare reclamanta nu se încadra în categoria întreprinderilor mici, fiind întreprindere legată cu E. S.R.L. şi D. S.R.L. deoarece, prin intermediul celor doi asociaţi comuni ai societăţilor, acestea acţionau în mod concertat, ca o entitate economică unică.

Din datele financiare furnizate de către reclamantă, aferente perioadei 2011-2013, s-a reţinut că A. S.R.L a înregistrat în perioada de referinţă o cifră de afaceri între 12.082725 RON şi 10.843.139 RON, având un număr de salariaţi între 38 şi 45, D. S.R.L a înregistrat în aceeaşi perioadă o cifră de afaceri între 2.437.589 RON şi 2.027.713 RON, având un număr de salariaţi între 56 şi 49, iar E. S.R.L a înregistrat o cifră de afaceri între 10.385.839 RON şi 16.074.461 RON, având un număr de salariaţi între 17 şi 25.

Astfel, nu pot fi reţinute sub acest aspect apărările reclamantei cu privire la împrejurarea că în cauză nu sunt întrunite condiţiile legale, cumulative cu privire la existenţa unor întreprinderi legate prevăzute de art. 44alin. (4) din Legea nr. 346/2004, având în vedere că potrivit art. 44alin. (1), întreprinderile legate nu sunt numai întreprinderile prevăzute la alin. (4) ci şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile enumerate de lege la alin. (1).

Faţă de această situaţie, nu poate fi reţinută nici susţinerea reclamantei potrivit căreia există doar o colaborare în procesul normal de desfăşurare a activităţii, fiind astfel îndeplinite cerinţele Legii 346/2006, art. 4 alin. (4).

Prin urmare, Înalta Curte constată că temeinic şi legal s-a reţinut că la data depunerii cererii de finanţare reclamanta nu îndeplinea condiţiile de eligibilitate privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, Înalta Curte va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene -Autoritatea de Management pentru POS CCE prin Ministerul Finanţelor, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 februarie 2023.