Financial corrections for disproportionate qualification criteria in EU-funded SCADA procurement annulled; restitution ordered

Şedinţa publică din data de 10 ianuarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată la data de 12 decembrie 2016 la Curtea de Apel Târgu-Mureş – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A., a chemat în judecată pârâtul Ministerul Fondurilor Euuropene– Direcţia Generală Programe Competitivitate, solicitând, în principal, admiterea acţiunii şi anularea atât a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizare şi integrare în sistem SCADA staţii de transformare B. SA" cât şi a Notei de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016 şi pe cale de consecinţă admiterea în totalitate a contestaţiei formulate cu consecinţa restituirii sumei de 666.289,75 RON plătită de reclamantă; în subsidiar, să se constate faptul că Ministerul Fondurilor Europene nu şi-a îndeplinit obligaţia legală privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 16 din 16 martie 2021, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II – a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a anulat Decizia nr. DGPC/2537/18.01.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizare şi integrare în sistem SCADA staţii de transformare A. SA" cod SMIS 27652 nr. 18301/29.07.2015, rectificată prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016, emise de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene(cu denumirea anterioară Ministerul Fondurilor Europene) – Direcţia Generală Programe Competitivitate şi a dispus restituirea, de către pârâtă a sumei de 666.289,75 RON, reprezentând creanţă bugetară, către reclamantă.

Totodată, a dispus obligarea pârâtului Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (cu denumirea anterioară Ministerul Fondurilor Europene) la plata către reclamantă a sumei de 350 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 16 din data de 16 martie 2021 a Curţii de Apel Târgu – Mureş – secţia a II -a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene(cu denumirea anterioară Ministerul Fondurilor Europene), invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii s-a susţinut că între Societate (C.) şi instituţia recurentă a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/25.07.2012 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat Modernizare şi integrare în sistem SCADĂ staţii de transformare B. S.A., cod SMIS 27652, în cadrul Programului Operaţional Competitivitate.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 rectificată prin Nota de constatare nr. x/13.06.2015 autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, în baza prevederilor art. 6 alin. (20) din Contractul de finanţare nr. x/25.07.2012, a sancţionat conduita Societăţii (intimatei-reclamante) care, în cadrul procedurii de achiziţie a solicitat criterii minime de calificare irelevante (disproporţionate), prin impunerea unui număr exagerat de specialişti şi persoane calificate pentru diverse specialităţi, nefiind prezentată (la data controlului) necesitatea şi relevanţa acestor cerinţe minime de calificare prin notă justificativă a procedurii de achiziţie.

Prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialişti în cadrul echipei de proiect, număr ce depăşeşte necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice, Beneficiarul a restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, fiind încălcat astfel principiul transparenţei şi tratamentului egal.

Prin sentinţa civilă nr. 34/28.03.2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş (dată în primul ciclu procesual), instanţa de fond a admis cererea Societăţii dispunând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 rectificată prin Nota de constatare nr. x.06.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de beneficiar împotriva actului administrativ menţionat, precum şi restituirea către Societate a sumei de 666.289,75 RON reprezentând creanţă bugetară, fără cheltuieli de judecată.

Prin decizia civilă nr. 3094/01.07.2020 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2016, instanţa de control judiciar a admis recursul declarat de instituţia noastră în contradictoriu cu S.C Gospodăria Comunală S.A, împotriva sentinţei civile nr. 34/28.03.2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare instanţei de fond.

În rejudecare (cel de-al doilea ciclu procesual) prin sentinţa civilă nr. 16/16.03.2021 Curtea de Apel Târgu Mureş a admis cererea Societăţii dispunând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 rectificată prin Nota de constatare nr. 49524/'13.06.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de beneficiar împotriva actului administrativ menţionat, precum şi restituirea de către Minister a sumei de 666.289,75 RON către Societate reprezentând creanţă bugetară, cu obligarea instituţiei noastre la plata sumei de 350,00 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Din perspectiva considerentelor care au condus la pronunţarea soluţiei de admitere a cererii de chemare în judecată de către prima instanţă (în rejudecare), apreciază că hotărârea trebuie modificată pentru interpretarea greşită dată dispoziţiilor legale care reglementează procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică în cazul contractelor cu finanţare europeană, în urma constatării unor neregularităţi, precum şi pentru nerespectarea recomandărilor făcute de către instanţa de control judiciar prin hotărârea de casare pronunţată:

Deşi, în considerentele hotărârii de casare, instanţa de control judiciar a constatat şi precizat faptul că prima instanţă nu a analizat susţinerile de la pct. lll. 3 al cererii de chemare în judecată, cu privire la justificarea cerinţelor în discuţie, unde Societatea a arătat în mod amplu care sunt prevederile obligatorii de respectat în cazul lucrărilor care au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică, întemeind soluţia de admitere a acţiunii pe considerente cu caracter general legate de reglementarea cuprinsă în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004, totuşi, în rejudecare, aceeaşi instanţă recidivează în apreciere reţinând, cu mici excepţii, aceleaşi considerente menţionate în primul ciclu procesual.

Astfel, sub o aparentă analiză, instanţa de fond face trimitere, cu insistenţă, la Nota justificativă x/12.09.2012 a Societăţii, pe care în primul ciclu procesual a ignorat-o prin omisiune, fără să considere necesar şi util soluţionării pricinii acest document, reluând aproape mecanic, (...) din lecturarea acestor motive, coroborat cu explicaţiile din nota justificativă analizată rezultă faptul că, prin raportare la obiectul contractului, la complexitatea tehnică a lucrării, la volumul semnificativ de lucrări aferente proiectului şi luând în considerare dispoziţiile legale care impun o anumită structură de personal specializat în activităţile specifice domeniului distribuţiei energiei electric, este justificată stabilirea criteriilor de participare menţionate, ele fiind în legătură cu obiectul contractului. (...) şi, păstrând în fapt, acelaşi raţionament steril ca argumentaţie, folosit în primul ciclu procesual.

Pe de altă parte, în total dezacord cu practica şi doctrina în materie, prima instanţă a mai reţinut în mod greşit faptul că, în actul administrativ emis de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene (Nota de constatare nr. x/29.07.2015 rectificată prin Nota de constatare nr. x/13.06.2015) nu ar exista, în mod explicit (expres) o menţiune cu privire la existenţa şi descrierea abaterii, prin indicarea punctului din Anexa la O.U.G. nr. x, care ar circumscrie o asemenea abatere, ori în legătură cu cerinţele minime de calificare, în sensul că autoritatea publică ar fi trebuit să probeze afirmaţiile făcute (sarcina probei).

Instanţa de fond a omis faptul că, urmare a reglementării prin norme de drept intern a termenului de neregulă, acesta a fost preluat în contractele de finanţare încheiate între autorităţile care gestionează programele prin care sunt acordate fondurile provenite din bugetul general al UE cu diferiţi beneficiari (instituţii publice, organizaţii neguvernamentale, societăţi, persoane fizice etc), motiv pentru care, în cazul constatării unor nereguli (abateri), suma (corecţia aplicată) poate fi recuperată, fie în virtutea contractului de finanţare, prin acordul părţilor, fie pe cale administrativă, prin întocmirea unor documente de constatare ce pot fi atacate la instanţa de contencios administrativ.

Nu în ultimul rând, faţă de recomandările făcute de instanţa de control judiciar prin decizia civilă nr. 3094/01.07.2020, respectiv (...) pentru a putea stabili în concret dacă în cauză alegerea cerinţelor minime de calificare de către reclamantă, ţinând cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urma a fi încheiat s-a făcut cu respectarea legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice era necesară examinarea susţinerilor din cererea de chemare în judecată referitoare la cadrul normativ pe care reclamanta şi-a întemeiat alegerea respectivelor cerinţe)...) ori faptul că (...) instanţa de fond nu a examinat în integralitate susţinerile reclamantei, nici toate apărările pârâtului prin raportare la aspectele reţinute în actele administrative contestate, ci s-a limitat la invocarea normelor comunitare apreciate ca fiind incidente, (...), sau că, (...) instanţa de fond a analizat doar parţial criticile de nelegalitate formulate cu privire la actele administrative contestate, pe baza unei documentaţii incomplete, echivalează cu necercetarea în fond a cauzei, de natură a conduce la pronunţarea unei hotărâri lacunare sub aspectul motivelor pe care se sprijină, apreciem că prima instanţă nu a respectat îndrumările obligatorii date prin decizie de casare de către instanţa de control judiciar.

Astfel, apreciază că motivul de recurs ce vizează nemotivarea hotărârii când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este întemeiat, iar cenzurarea Hotărârii atacate se impune a fi făcută, pentru considerentele dezvoltate în continuare:

Conform art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., considerentele vor cuprinde obiectul cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Totodată, instanţa trebuie să arate obligatoriu fiecare capăt de cerere şi apărările părţilor, probele care au fost administrate, cu menţionarea motivelor pentru care unele au fost reţinute, iar altele înlăturate, excepţiile invocate şi soluţionarea acestora, normele juridice aplicate la situaţia de fapt stabilită, astfel încât motivarea să fie clară, precisă şi necontradictorie, aceste cerinţe înlăturând arbitrariul şi făcând posibil controlul judiciar, precum şi exercitarea căilor de atac de retractare.

Or, pe de o parte, deşi instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei, aceasta şi-a însuşit în mod vădit, cel puţin parţial, din presupusele argumente prezentate de Societate în cererea sa, în contextul în care instituţia noastră a prezentat un probatoriu consistent sub aspectul neconformităţilor constatate în procedura de achiziţie publică derulată de C., pe care însă prima instanţa l-a ignorat total.

Sub acest aspect arată că, în considerentele hotărârii recurate (al doilea ciclu procesual) prima instanţă reţine aproape identic aceleaşi considerente în baza cărora a admis (în primul ciclu procesual) cererea Reclamantei, respectiv propria interpretare şi argumentaţie preluată de la C. dată neregulii constatate, însuşită aproape integral, despre avizarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP şi/sau MFP-UCVAP, ori despre inexistenţa abaterii prin neîncălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, fapt care demonstrează lipsa de raţionament individualizat asumat de către prima instanţă în examinarea efectivă a mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă prezentate, în mod echitabil, de către părţile litigante.

Or, din analiza actelor contestate, se poate reţine în mod relevant că acestea întrunesc cerinţa motivării, în cuprinsul acestora fiind expuse situaţia de fapt, argumentele şi temeiul de drept care au condus la emiterea lor.

Societatea a formulat apărări în raport de motivarea acestor acte, aspect susţinut invariabil de către prima instanţă (atât în primul ciclu procesual, cât şi în al doilea), fără însă a dovedi (nici Societatea, nici prima instanţă) vreo vătămare legată de critica privind lipsa motivării actelor administrative contestate sau vreo încălcare a dreptului la apărare.

Simpla nemulţumire/dezacordul Societăţii faţă de temeiul de fapt şi de drept inserate în cuprinsul actelor contestate, sau motivarea succintă a instanţei de fond, nu pot susţine în mod legal critica invocată, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s-a arătat, nu a fost invocată/dovedită vreo vătămare.

Potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale: "(1) în cazul în care autoritatea de management consideră ca au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. (2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323 .

Având în vedere dispoziţiile legale menţionate mai sus, este evident că Autoritatea de Management POS CCE nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlului ulterior şi la sesizarea menţionată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control iniţial al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil faţă de autoritatea pârâtă.

Atât pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului cât şi pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a POS CCE 2007-2013, dispoziţiile contractuale menţionate anterior acordă dreptul autorităţilor competente în gestionarea fondurilor europene să efectueze verificări/controale/audituri asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile.

Pe de altă parte, ieşind din cadrul dedus judecăţii (obiectul litigiului) prima instanţă, făcând trimitere la aceleaşi organisme de control (ANRMAP, UCVAP) ale căror concluzii ar fi fost "infirmate" de către autoritatea publică, conchide că acest fapt ar încălca principiile protecţiei încrederii legitime şi securităţii juridice care decurg din jurisprudenţa CJUE.

Or, sub acest aspect apreciază că sunt de notorietate prevederile Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 privind Cauzele C-260/14 şi C-261/14, respectiv concluziile relevante din această perspectivă şi anume: 1) Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 care trebuie interpretate în sensul că, nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din

Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Din raţiunile înfăţişate anterior, care atrag incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi având în vedere art. 425 alin. (1) C. proc. civ., care stipulează că, în dispozitivul unei hotărâri judecătoreşti trebuie să se regăsească soluţia dată fiecărei cereri ce a făcut obiectul judecăţii, considerăm că prin soluţia pronunţată instanţa de fond a încălcat vădit aceste prevederi.

Mai mult, o astfel de hotărâre nu respectă nici exigenţele art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, întrucât conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă să fi examinat în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse spre analiză.

Or, având în vedere că, motivarea reprezintă un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie, precum şi o condiţie a procesului echitabil, potrivit art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale (CEDO), considerăm aşadar că sub aspectul motivelor de fapt şi de drept reţinute de prima instanţă (în rejudecare) cu privire la emiterea actelor administrative criticate hotărârea nu este motivată, conform exigenţelor art. 425 alin. (1) Ut. b) C. proc. civ., văzând "convingerea obiectivă a instanţei" vădit influenţată de presupusele argumente prezentate de intimată, preluate şi regăsite fidel în considerentele soluţiei pronunţate.

Astfel, în considerentele sale prima instanţă se limitează să abordeze un raţionament steril şi succint care vizează o pretinsă analiză a prevederilor legale invocate de părţi, reţinând în esenţă, fără relevanţă că, în ceea ce priveşte procedura de atribuire a contractului de achiziţie nu există încălcări ale legislaţiei privind achiziţia publică derulată de autoritatea contractantă (Societatea), alegerea criteriilor fiind justificate şi în legătură cu obiectul contractului, ori că, Societatea şi-ar fi exercitat în mod corect dreptul conferit de prevederile art. 176, art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind încălcate principiile transparenţei şi al tratamentului egal, apreciind că procedura de atribuire a contractului nr. x/12.03.2013 s-ar fi desfăşurat potrivit legii achiziţiilor publice, stabilirea criteriilor de participare fiind în legătură cu obiectul contractului, complexitatea tehnică a lucrării şi volumul semnificativ de lucrări aferente (preluate din presupusele argumente ale Societăţii).

În aceeaşi logică, de lipsă de raţionament pe baza căruia să admită sau să respingă susţinerile părţilor din cauză, prima instanţă şi-a însuşit practic motivele Reclamantei prin care a solicitat anularea actelor administrative menţionate, fără să facă vorbire despre obligaţiile asumate de aceasta prin semnarea contractului de finanţare, despre modalitatea de atribuire a contractului de achiziţie publică, atribuit de reclamantă operatorului economic declarat câştigător, fără organizarea unei proceduri concurenţiale de ofertare reală, în condiţiile în care C. a luat în considerare contrar legii achiziţiilor publice, propriile reguli de promovare a criteriilor de calificare.

Prin urmare, în condiţiile în care prin activitatea sa de control, autoritatea responsabilă cu gestionarea fondurilor europene a constatat abaterile comise de reclamantă în derularea procedurii de achiziţie publică, pe cale de consecinţă actul administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 rectificată prin Nota de constatare nr. x/13.06.2015 a fost temeinic şi legal emis, fiind validat prin Decizia nr. 2537/18.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei.

Din perspectiva considerentelor care au condus la pronunţarea soluţiei de admitere a cererii de chemare în judecată de către prima instanţă, apreciază că motivul de recurs ce vizează încălcarea sau aplicarea greşită de către prima instanţă a normelor de drept material, respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material" reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este întemeiat, astfel încât cenzurarea Hotărârii atacate se impune a fi făcută.

În concordanţă cu prevederile pct. (8) şi pct. (9) coroborat cu pct. (15) din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527, precum şi ale pct. 3 din Secţiunea Evaluarea ofertelor, pct. A.9 din Secţiunea Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, prima instanţă ar fi trebuit să clarifice:

- corectitudinea aplicării de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a corecţiei financiare, prin raportare la prerogativele legale pe care autoritatea contractantă le avea în vederea atribuirii unui contract (de lucrări);

- verificarea îndeplinirii criteriului de calificare referitor la capacitatea profesională, respectiv criteriul referitor la cerinţele minime de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006,;

Pe de altă parte, în contextul interpretării şi aprecierii eronate de către prima instanţă a noţiunii de abatere (neregulă, neregularitate, după caz), aspect menţionat punctual şi argumentat de către autoritatea publică în actele administrative atacate, apreciem că, pronunţarea Hotărârii (în rejudecare) s-a făcut cu ignorarea totală a jurisprudenţei constante a ICCJ în ceea ce priveşte existenţa unei abateri (neregulă) şi consecinţele acesteia (Decizia civilă nr. 132/2016, decizia civilă nr. 751/2016, decizia civilă nr. 4011/2015), ori a CJUE care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465110, pct. 7 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48 şi C-465/10, pct. 35).

În acest sens, a redat cele reţinute de către ÎCCJ în decizia civilă nr. 132/2016 (...) neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit(...). Prin urmare, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a cestora.

Prin urmare, faţă de cele ce preced, reevaluând întregul ansamblu probator administrat în cauză, inclusiv în cele două cicluri procesuale şi răspunzând, în acelaşi timp, considerentelor reţinute în mod greşit de prima instanţă, Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene vă solicită respectuos admiterea recursului pentru motivele de recurs prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., reţinerea cauzei şi, în rejudecare, respingerea acţiunii care face obiectul prezentului litigiu, ca neîntemeiată şi constatarea legalităţii actelor administrative contestate.

Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa prin prisma criticilor formulate, a întâmpinării depuse, precum şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Înalta Curte reaminteşte că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În ceea ce priveşte Ministerul Finanţelor Publice, având în vedere dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2018, acesta nu mai are calitatea de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, în prezent, Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, astfel că excepţia lipsei calităţii procesual pasive invocate este întemeiată, urmând a fi admisă.

Cu titlu prealabil Înalta Curte constată că, deşi în preambulul memoriului de recurs, recurentul-pârât invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctele 5, 6, 8 C. proc. civ., criticile sunt încadrate ulterior numai în ipotezele prevăzute de articolul 488, alin. (1), punctele 6 şi 8, texte de lege pe care recurentul le invocă în final ca temei legal al demersului său judiciar.

Totuşi, Înalta Curte va răspunde motivului de recurs aşa cum a fost formulat în cadrul concluziilor orale, respectiv faptul că prima instanţă nu ar fi respectat întocmai îndrumările instanţei de control judiciar.

Astfel, prin decizia de casare s-a stabilit în sarcina instanţei de trimitere, obligaţia de a analiza argumentele prezentate la punctul III.3 din cererea de chemare în judecată. A apreciat Înalta Curte că este necesară examinarea susţinerilor din cererea de chemare în judecată referitoare la cadrul normativ pe care reclamanta şi-a întemeiat alegerea respectivelor cerinţe.

La pagina 11 din sentinţa de fond, instanţa de trimitere arată că verificarea conformităţii cu legea a criteriilor de specializare urmează a fi făcute prin prisma O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 875/2006, precum şi H.G. nr. 519/2014. Totodată sunt verificate reglementările legale indicate de reclamantă la capitolul III din acţiune, astfel cum s-a stabilit prin decizia de casare.

În consecinţă, prima instanţă s-a conformat întocmai celor statuate de instanţa de control judiciar, criticile recurentului-pârât fiind neîntemeiate.

Reţine Înalta Curte că raportat la starea de fapt stabilită în primul ciclu procesual şi avută în vedere de către instanţa de recurs, în rejudecare se reţine că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Programe Competitivitate s-a constatat că reclamanta, în cadrul procedurii de achiziţie, ar fi solicitat criterii minime de calificare irelevante, prin impunerea unui număr exagerat de specialişti şi persoane calificate pentru diverse specialităţi, iar fundamentarea relevanţei şi a necesităţii acestor cerinţe minime nefiind realizate prin nota justificativă a procedurii fiind încălcate principiile transparenţei şi tratamentului egal de către reclamantă, la atribuirea Contractului de achiziţie nr. x/12.03.2013.

Ulterior, prin Nota de constatare rectificativă nr. 49524/13.06.2016 au fost remediate unele erori referitoare la indicarea contractului de furnizare, perioada de desfăşurare a verificării şi de a comunica şi datele de identificare ale structurii de verificare, etc. (a se vedea dosar x/2016).

În mod corect, în rejudecare, instanţa de fond a admis acţiunea formulată, dispunând anularea Deciziei nr. DGPC/2537/18.01.2017 şi nota de constatare a neregulilor nr. 18301/29.07.2015, rectificată prin nota nr. x/13.06.2016.

Un alt motiv de recurs invocat şi susţinut de către recurentul-pârât este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1), punctul 6 C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere…" când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei.

Exigenţa motivării hotărârii judecătoreşti este o garanţie a caracterului echitabil al procedurii şi împotriva arbitrariului instanţei, fiind reglementată de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Transpunând dispoziţiile acestei norme în contextul afirmaţiilor recurentului-pârât, Înalta Curte apreciază că obligaţia instanţei de fond de a motiva sentinţa pe care a pronunţat-o priveşte, în esenţă, arătarea situaţiei de fapt pe care a reţinut-o şi a considerentelor de fapt şi de drept pentru care a pronunţat soluţia criticată în recurs, criterii legale pe care sentinţa recurată le îndeplineşte.

În jurisprudenţa sa constantă, instanţa supremă a stabilit că "motivarea unei hotărâri nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar. Înalta Curte a mai statuat că motivarea hotărârii constituie o garanţie pentru părţi în faţa eventualului arbitrariu, judecătoresc, precum şi singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar, circumscriindu-se astfel noţiunii de proces echitabil în condiţiile prevăzute de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului".

Se reţin a fi incidente în cauză argumentele statuate în jurisprudenţa CEDO (paragraful 20 din hotărârea pronunţată în cauza D. contra României): "În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)".

Instanţa de fond a expus raţionamentul care a condus la soluţia pronunţată, argumente bazate pe îndrumările instanţei de control şi pe analiza proprie a probelor administrate.

Înalta Curte nu poate să dea eficienţă criticilor recurentului-pârât privind neanalizarea de către judecătorul fondului a unor aspecte, câtă vreme motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept expuse de reclamantă în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii şi să le răspundă prin considerente comune.

Analizând maniera în care instanţa de fond şi-a îndeplinit obligaţia de a motiva hotărârea pronunţată, Înalta Curte reţine că, în raport de circumstanţele cauzei pendinte, hotărârea primei instanţe cuprinde argumentele pe care judecătorul fondului şi-a fundamentat soluţia pronunţată, din succesiunea acestora rezultând că prima instanţă a apreciat că în raport atât de prevederile legislaţiei naţionale, cât şi ale dreptului comunitar, impunerea cerinţelor minime de calificare de către autoritatea contractantă nu reprezintă încălcări ale principiilor egalităţii de tratament şi ale transparenţei, acestea fiind proporţionale şi justificate prin raportare la obiectul contractului, la complexitatea tehnică a lucrării, la volumul semnificativ de lucrări aferente proiectului şi luând în considerare dispoziţiile legale care impun o anumită structură de personal specializat în activităţile specifice domeniului distribuţiei energiei electrice.

Curtea s-a raportat, în concordanţă cu dispoziţiile deciziei de casare, la legislaţia indicată în actele administrative atacate şi la apărările reclamantei din cap. III din acţiune, pentru a verifica daca sunt sau nu justificate criteriile menţionate anterior şi dacă acestea au fost stabilite cu încălcarea vreunei dispoziţii legale.

Referitor la cadrul legal aplicabil stării de fapt dedus judecăţii, prima instanţă a apreciat că verificarea conformităţii cu legea a criteriilor de specializare din speţă urmează a fi făcută prin prisma O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 875/2006, care cuprinde normele metodologice de aplicare a Ordonanţei, la care se adaugă H.G. nr. 519/2014, acestea constituind dreptul intern în materie. Totodată, urmează a fi verificate reglementările legale indicate de reclamantă la cap. III din acţiune (astfel cum s-a stabilit prin decizia de casare).

De asemenea, prima instanţă a avut în vedere în cuprinsul motivării în ceea ce priveşte dreptul comunitar relevant în cauză, faptul că reclamanta a susţinut aplicabilitatea Directivei nr. 2004/17/CE şi nu a Directivei nr. 2004/18/CE, aşa cum susţine pârâta; pe de altă parte în cuprinsul Notei de constatare rectificative sunt făcute referiri la aplicabilitatea Directivei nr. 2004/17/CE .

Aspectele invocate de către recurent în susţinerea acestui motiv de recurs vizează, în esenţă, nemulţumirea faţă de soluţia adoptată de către instanţă şi nu modalitatea de motivare a sentinţei, aspecte care exced acestui cadru procesual.

Astfel, recurentul se referă la mijloacele de probă administrate, respectiv nota justificativă x/12.09.2012, la modalitatea de dovedire a vătămării de către societate, la dispoziţiile contractuale, aspecte care vizează temeinicia şi nu nemotivarea hotărârii atacate.

Aspectul potrivit căruia instanţa de fond, în rejudecare, ar fi urmat linia considerentelor primei sentinţe nu este apt de a atrage prin el însuşi reformarea hotărârii.

Este normal ca, pronunţând aceeaşi soluţie, instanţa să fi îmbrăţişat acelaşi raţionament ca şi predecesoarea sa.

Înalta Curte reţine că instanţa de fond a urmat însă, îndrumările stabilite prin decizia e casare şi a analizat aspectele menţionate de instanţa de control judiciar.

Ceea ce trebuie observat în cauză este faptul că cerinţa existenţei unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate, este îndeplinită, fiind respectate garanţiile unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare, astfel cum acestea sunt ocrotite prin prisma dispoziţiilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Nici motivul prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ. nu sete fondat.

Din perspectiva greşitei aplicări a normelor de drept material, recurentul susţine că prima instanţă ar fi trebuit să clarifice: corectitudinea aplicării de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a corecţiei financiare, prin raportare la prerogativele legale pe care autoritatea contractantă le avea în vederea atribuirii unui contract (de lucrări);

verificarea îndeplinirii criteriului de calificare referitor la capacitatea profesională, respectiv criteriul referitor la cerinţele minime de calificare impuse prin documentaţia de atribuire, prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a considerat recurentul că instanţa de fond a interpretat şi apreciat eronat noţiunea de" neregulă, neregularitate, după caz".

Înalta Curte constată din actele dosarului că la baza verificării documentare a stat suspiciunea de neregulă nr. 13636/11.06.2015, potrivit căreia referitor la Contractul nr. x/12.03.2013, neregula suspectată o reprezintă existenţa unor criterii minime de calificare irelevante prin impunerea unui număr exagerat de specialişti şi persoane calificate pentru diverse specialităţi, care nu ar fi fost fundamentate în nota justificativă a procedurii (a se vedea şi Alerte de neregulă – fila x şi urm. dosar x/2016). La cap. 7 al notei - "Motivele de fapt " s-a menţionat că, în urma verificărilor efectuate privind suspiciunile de neregulă semnalate, echipa de control a constatat că aspectele semnalate în SN nr. 13636/11.06.2015 se confirmă, deoarece beneficiarul ar fi încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal.

Verificând cuprinsul notei justificative pentru motivarea cerinţelor minime de calificare şi selecţie nr. PR.FS 22.4/12.09.2012 care a fost depusă la solicitarea Înaltei Curţi se constată că în cuprinsul său se menţionează drept justificare privind personalul următoarele: "Prin solicitarea unui personal calificat pe fiecare dintre activităţile contractului s-a urmărit asigurarea unui nivel tehnic şi profesional al personalului pus la dispoziţie, care să asigure buna îndeplinire a acestuia, în conformitate cu Metodologia privind organizarea şi normarea muncii în activitatea de inginerie tehnologică şi proiectare elaborată de Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale. Numai printr-o specializare conformă a fiecărui membru al echipei disponibilizate operatorul economic nu va întâmpina dificultăţi în buna derulare a contractului, cu respectarea standardelor impuse în caietul de sarcini."

Sub aspectul oportunităţii, în preambulul Notei justificative întocmite în conformitate cu art. 8 alin. (2) din HGR nr. 925/19.07.2006 în forma în vigoare la acel moment, se arată că "Dat fiind faptul că obiectivul de investiţii ce urmează a fi pus în funcţiune " Modernizarea şi integrarea în sistem SCADA staţii de transformare S.C. B. SA" presupune o complexitate deosebită, cu implicarea mai multor activităţi - furnizare echipamente, prestări servicii şi execuţie lucrări - cu cerinţe stricte din partea Beneficiarului referitoare la calitatea, termenul, operativitatea realizării acestora, considerăm oportună solicitarea unor "Criterii minime de calificare" ".

Astfel, instanţa de fond a apreciat în mod corect că, deşi în Nota de constatare atacată pârâtul a afirmat faptul că fundamentarea necesităţii şi relevantei acestor cerinţelor minime de calificare nu a fost realizată în nota justificativă a procedurii, această susţinere este infirmată de existenţa Notei justificative PR.FS. 22.4/12.09.2012, din al cărui conţinut instanţa a citat menţiunile anterioare. Trecând peste aspectul că în Nota justificativă au fost indicate în mod concret motivele care au stat la baza stabilirii criteriilor de calificare, dacă s-ar fi considerat faptul că există o abatere deoarece "lipseşte justificarea sau ea este sumară, având un caracter destul de general, cu puţine elemente care să permită aprecierea cu privire la relevanţa criteriilor raportat la obiectul contractului ce urmează a fi încheiat" acest lucru ar fi trebuit menţionat în mod expres în Nota de constatare, indicându-se inclusiv punctul din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care ar circumscrie o asemenea abatere, ceea ce în speţă, organul de control nu a făcut.

Recurentul-pârât a mai susţinut că cerinţele minime de calificare sunt "irelevante" respectiv că numărul de specialişti ar fi "exagerat" respectiv că "depăşeşte necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice."

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate/regularitate/conformitate cu prevederile legale naţionale/comunitare ori contractuale, ce rezultă din conduita culpabilă a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţă în gestionarea fondurilor europene, dacă a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali/naţionali, pretinsa plată necuvenită.

Pe de altă parte, activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli.

În mod corect a apreciat instanţa de fond în sensul că sarcina probei că o anumită conduită reprezintă o abatere în sensul O.U.G. nr. 66/2011 revine organului de control. În speţă, pârâta ar fi trebuit să justifice, prin raportare la dispoziţiile legale interne şi comunitare aplicabile, de ce cerinţele minime de calificare analizate sunt irelevante şi disproporţionate, de natură să atragă încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal de către reclamantă.

Referitor la cadrul legal aplicabil stării de fapt dedus judecăţii, Curtea apreciază că, verificarea conformităţii cu legea a criteriilor de specializare din speţă urmează a fi făcută prin prisma O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 66/2011, respectiv H.G. nr. 875/2006, care cuprinde normele metodologice de aplicare a Ordonanţei, la care se adaugă H.G. nr. 519/2014, acestea constituind dreptul intern în materie. Totodată, urmează a fi verificate reglementările legale indicate de reclamantă la cap. III din acţiune (astfel cum s-a stabilit prin decizia de casare).

Cu privire la abaterea ce a atras stabilirea corecţiilor financiare în cauză – încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, prin solicitarea cumulativă a unui număr de specialişti în cadrul echipei de proiect, număr ce în accepţiunea pârâtei, depăşeşte necesitatea obiectivă a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice, fiind restricţionată participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi, cum s-a susţinut în cuprinsul Notelor - Curtea a reţinut că aceste criterii de calificare şi selecţii au fost impuse ofertanţilor prin Anunţul de participare. De asemenea, ele au fost prevăzute în Cap. III- Cerinţe minime de calificare şi detaliate ca formă de prezentare, cu explicaţii privind formularele corespondente din Fişa de date a achiziţiei, parte componentă a Documentaţiei de atribuire, regăsindu-se totodată în Cap. 7 din Caietul de sarcini .

Relativ la justificarea cerinţelor în discuţie, reclamanta a prezentat în cererea de chemare în judecată, la pct. III.3, în mod amplu, prevederile legale speciale obligatorii de respectat în cazul lucrărilor care au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică. Reclamanta a arătat că se justifică atât numărul specialiştilor solicitaţi, cât şi criteriile minime de specializare, date fiind, în principal, următoarele: complexitatea tehnică a lucrării, volumul semnificativ de lucrări aferente proiectului (pe care le-a detaliat), necesitatea respectării unor normative care se aplică activităţilor ce urmau să fie realizate, şi anume: Prevederile IPSSM-02-DEE/2008- " Instrucţiuni proprii de securitate şi sănătate în muncă pentru distribuţia energiei electrice", Prevederile NTE 002/03/00 al ANRE- Normativ de încercări şi măsurători pentru sistemele de protecţii, comandă-control şi automatizări din partea electrică a centralelor şi staţiilor aprobat prin Ordinul ANRE nr. 34/17.12.2003, prevederile din "Norme de timp şi preţuri unitare pentru activitatea de protecţii unitare, automatizări, măsură şi curenţi slabi, capitolul VI", legislaţia muncii, în general, referitoare la timpul legal de odihnă şi repaus al lucrătorilor, respectiv legislaţia securităţii şi sănătăţii în muncă (Legea 319/2006 şi H.G. nr. 1425/2006). În cuprinsul cererii introductive, reclamanta a explicat modalitatea de lucru, cu activitate simultană în mai multe celule, din care rezultă structura minimă de personal, inclusiv specialişti, necesară pentru realizarea obiectivelor cuprinse în caietul de sarcini. În acest sens, instanţa observă concordanţa acestor explicaţii cu dispoziţiile legale enumerate, semnificativ fiind art. 15 alin. (1) pct. 3 din H.G. nr. 1425/2006 potrivit cărora este permisă elaborarea de instrucţiuni proprii pentru completarea şi/sau aplicarea reglementărilor de securitate şi sănătate în muncă, ţinând seama de particularităţile activităţilor şi ale unităţii, normativele indicate stabilind că activităţile specifice domeniului energiei electrice trebuie executate de un anumit număr de persoane autorizate.

Aşadar, din lecturarea acestor motive, coroborat cu explicaţiile din nota justificativă analizată, rezultă faptul că, prin raportare la obiectul contractului, la complexitatea tehnică a lucrării, la volumul semnificativ de lucrări aferente proiectului şi luând în considerare dispoziţiile legale care impun o anumită structură de personal specializat în activităţile specifice domeniului distribuţiei energiei electrice, este justificată stabilirea criteriilor de participare menţionate, ele fiind "în legătură cu obiectul contractului".

Pe de altă parte, în mod corect a arătat prima instanţă că nu se confirmă nici susţinerea pârâtei în sensul că prin solicitarea cumulativă a unui număr mare de specialişti în cadrul echipei de proiect, beneficiarul a restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi. Astfel, Curtea observă că cerinţele cu privire la numărul de specialişti era impus de reglementările specifice din materia securităţii şi sănătăţii muncii din domeniul energiei şi gazelor naturale menţionate anterior. În plus, conform prevederilor din materia achiziţiilor publice, capacitatea tehnică şi profesională a unui candidat poate fi demonstrată şi prin susţinerea lui de către un terţ (conform art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă care prevedea "(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă") sau prin asociere (conform art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabilă care prevedea "(1) Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună...").

Această posibilitate de asociere a fost prevăzută şi în cazul din speţă, la licitaţie participând mai multe asocieri de candidaţi, fiind depăşit pragul de minim 3 candidaţi prevăzut de art. 116 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la acel moment care stabilea numărul minim de candidaţi suficient pentru a asigura o concurenţă reală.

Instanţa de fond, în mod judicios a observat, de asemenea, că rămâne în continuare aplicabilă analiza instanţei din primul ciclu de judecată cu privire la relevanţa Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004.

Potrivit art. 54 din Directivă, relativ la criteriile de selecţie calitativă, entităţile contractante care stabilesc criterii de selecţie în cadrul unei proceduri negociate, fac acest lucru în conformitate cu criterii şi norme obiective pe care le-au stabilit şi care sunt disponibile operatorilor economici interesaţi (alin. (1); şi, mai mult, respectivele criterii pot avea la bază necesitatea obiectivă a entităţii contractante de a reduce numărul de candidaţi la un nivel justificat de nevoia de a stabili un echilibru între anumite caracteristici ale procedurii de achiziţionare şi mijloacele necesare pentru realizarea sa (alin. (3). În acelaşi sens, sunt şi prevederile din legislaţia internă, şi anume ale Ordinului nr. 509/2011, care prevăd că stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămân la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat (alin. (2) al art. 1).

Or, în aceste condiţii, având în vedere tocmai calitatea de operator în sectorul de piaţă energetic al reclamantei, indicarea criteriilor minime de calificare nu reprezintă o depăşire a necesităţii obiective a îndeplinirii obiectivelor generale şi specifice, după cum a susţinut pârâta.

De asemenea, sunt relevante prevederile art. 54 alin. ultim. din Directivă, potrivit cărora, dacă criteriile de selecţie calitativă includ cerinţe privind capacităţile tehnice şi profesionale ale operatorului economic, este permisă asocierea în vederea atribuirii procedurii, prin posibilitatea ca acesta să se poată baza, la nevoie şi pentru un contract determinant, pe capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturii dintre el şi acele entităţi. De altfel, este permis ca, în aceleaşi condiţii, un grup de operatori economici să se poată baza pe capacitatea participanţilor din grup sau a altor entităţi.

Nu se poate susţine, aşadar, că autoritatea contractantă ar fi restricţionat accesul la procedură prin impunerea unor criterii minime de selecţie, ceea ce ar fi condus la încălcarea propriilor egalităţi de tratament sau al transparenţei, în condiţiile în care criteriile au fost disponibile operatorilor economici interesaţi şi, mai mult, contractul a fost atribuit în cauză unei asocieri şi nu unui singur ofertant.

Cu privire la aprecierea primei instanţe a noţiunii de neregulă, aceasta a fost făcută în concordanţă cu dispoziţiile legale care o definesc, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora neregula reprezintă orice abatere de la legalitate/regularitate/conformitate cu prevederile legale naţionale/comunitare ori contractuale, ce rezultă din conduita culpabilă a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţă în gestionarea fondurilor europene, dacă a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali/naţionali, pretinsa plată necuvenită.

Cum instanţa a concluzionat în sensul că nu a existat nicio abatere de la conduita legală, dispoziţiile mai sus enunţate nu sunt aplicabile, aprecierea primei instanţe nefiind eronată.

Înalta Curte apreciază, aşadar, că prima instanţă a analizat şi clarificat toate aspectele care au făcut obiectul dosarului, astfel că motivul de recurs este neîntemeiat.

Aşadar, constatând că instanţa de fond a dat o interpretare legală şi temeinică normelor materiale aplicabile în speţă, nefiind incidente niciunul dintre motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (5), (6), (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene(cu denumirea anterioară Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 16 din 16 martie 2021 a Curţii de Apel Târgu Mureş – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 ianuarie 2023.