Competition Council appeal upheld to annul suspension of anti-competitive fine for market restriction of immunoglobulins

Şedinţa publică din data de 20 decembrie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 03.05.2022 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2022, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acesteia.

1.2. În cauză, societatea B. S.R.L. a depus cerere de intervenţie accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenţei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1235 din 1 iulie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de suspendare formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L. şi a suspendat executarea deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021 dată de Plenul Consiliului Concurenţei numai în ceea ce priveşte sancţiunea aplicată reclamantei A. în sumă de 125.181.860 RON (potrivit art. 3 din decizie) până la pronunţarea instanţei de fond în acţiunea în anulare a acesteia.

Totodată, instanţa de fond a respins cererea de intervenţie accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenţei formulată de intervenienta societatea B. S.R.L., ca neîntemeiată şi a luat act că reclamanta va solicita restituire cheltuielilor de judecată pe cale separată.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva sentinţei menţionate în punctul I.2 de mai sus au declarat recurs reclamanta societatea A. şi pârâtul Consiliul Concurenţei.

3.1. Invocând incidenţa cazurilor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurenta – reclamantă a solicitat schimbarea în parte a sentinţei civile nr. 1235 din 1 iulie 2022 în sensul dispunerii măsurii suspendării executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acesteia şi nu doar până la pronunţarea instanţei de fond, precum şi în sensul modificării, în parte, a considerentelor soluţiei de admitere a cererii de suspendare, în sensul înlăturării anumitor menţiuni din cuprinsul sentinţei atacate, conform celor arătate în cererea de recurs.

În motivarea recursului, se arată, în esenţă, după redarea succintă a stării de fapt, următoarele:

Cererea reclamantei a fost întemeiată pe prevederile art. 15 Legea nr. 554/2004 astfel că se impunea suspendarea executării până la soluţionarea definitivă a cauzei şi nu până la pronunţarea instanţei de fond.

Interesul reclamantei în declararea recursului este justificat de faptul că autoritatea de lucru judecat priveşte şi considerentele hotărârii, aşa cum prevede art. 430 alin. (2) C. proc. civ., respectiv, riscul consolidării cu titlu de autoritate/putere de lucru judecat a aspectelor ce îi creează un dezavantaj juridic.

Interesul recurentei este determinat de faptul că cele reţinute în mod inexact sau incomplet lezează reclamanta prin faptul că aceste considerente pot fi invocate împotriva sa în litigii ulterioare.

În acest sens, cu referire la critica nemotivării minutei, instanţa a considerat greşit că nu ar fi pertinentă, limitându-se eronat a menţiona că minuta este rezultatul deliberării în plen.

Prima instanţă nu a justificat înlăturarea argumentelor reclamantei cu privire la neîndeplinirea condiţiilor privind reţinerea în sarcina sa a unor practici concertate şi nici a argumentelor referitoare la excluderea Octagam din lista medicamentelor decontate sau din CANAMED.

Nu în ultimul rând, instanţa de fond a reţinut neîntemeiat în considerente că interpretarea reclamantei cu referire la nerespectarea formalităţilor de semnare a deciziei adaugă nepermis la lege, respectiv, caracterul excepţional al redactării documentelor oficiale în limba maternă.

Dezvoltând motivele de casare invocate, recurenta critică faptul că prima instanţă a înlăturat parte dintre argumentele reclamantei privind existenţa cazului bine justificat, reţinând că analiza acestora nu se limitează la aparenţa dreptului.

Recurenta-reclamantă arată că, potrivit jurisprudenţei ÎCCJ-SCAF, cazul bine justificat nu se limitează la verificarea regularităţii procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă şi unor motive care ţin de fondul raportului de drept administrativ respectiv, de legalitatea substanţială a actului supus evaluării.

Cu alte cuvinte, cazul bine justificat există când este îndeplinită condiţia regăsirii unor argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ.

Cel puţin la nivel de aparenţă, Decizia 101/2021 este nelegală întrucât din decembrie 2015 A. nu a mai avut voie să vândă imunoglobulină în România, această stare de fapt fiind rezultatul acţiunilor autorităţilor române, având în vedere că, din decembrie 2016, reclamanta a luat unilateral şi independent măsuri concrete şi clare de a crea cadrul în care să reia comercializarea acestor produse în România.

Reclamanta nu poate fi acuzată că a încălcat regulile de concurenţă atunci când nu avea dreptul legal de a acţiona în modul în care Decizia susţine că ar fi trebuit să o facă.

În privinţa faptului că instanţa nu a motivat corespunzător înlăturarea observaţiilor A. privind nemotivarea minutei, consideră că redactarea minutei şi a deciziei adaugă la Legea concurenţei, prin excluderea artificială a motivării din procesul de adoptare a deciziilor atribuit de lege exclusiv membrilor Plenului. Or, motivarea deciziei reprezintă parte intrinsecă a procesului de adoptare a deciziilor şi o garanţie a faptului că argumentele părţilor au fost luate în considerare în procesul de deliberare de către membri Plenului în cadrul şedinţei de deliberare – garanţie a dreptului la apărare.

Pe de altă parte, susţine că instanţa reţine şi chestiuni contradictorii în sensul că, deşi a reţinut că redactarea minutei de către o altă persoană decât membrii plenului sau a comisiei de soluţionare, nu se poate realiza decât cu încălcarea flagrantă a spiritului legii şi că apărările reclamantei în acest sens pot fi primite, în acelaşi timp s-a reţinut, cu privire la acelaşi aspect, că observaţia reclamantei cu privire la lipsa oricărei motivări în cuprinsul minutei nu este pertinentă.

Cu privire la considerentele sentinţei referitoare la neîncălcarea normelor privind semnarea deciziei, recurenta apreciază că decizia este lovită de nulitate absolută întrucât nu este semnată de către preşedintele Consiliului Concurenţei. În sprijinul acestei afirmaţiei, recurenta invocă prevederile art. 19 alin. (1) O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor şi art. 61 alin. (1) Legea concurenţei.

Semnarea deciziilor de către Preşedintele Consiliului Concurenţei are rolul de a autentifica şi confirma conţinutul acestora, garantând securitatea juridică, prin asigurarea faptului că textul deciziilor este într-adevăr cel adoptat de Plenul Consiliului Concurenţei.

Cu privire la considerentele sentinţei privind redactarea raportului de investigaţii şi a deciziei, exclusiv în limba română, recurenta susţine că societatea, entitate rezidentă a Confederaţiei Elveţiene, a fost discriminată prin faptul că decizia a fost comunicată doar în limba română, deşi nu deţine nicio entitate cu personalitate juridică română. Consideră că decizia trebuia comunicată şi într-o limbă care să fie cunoscută reclamantei şi că prin comunicarea realizată la sediul reprezentantului convenţional s-a adus atingere dreptului la apărare al subiectului străin.

În drept, au fost invocate prevederile art. 10 alin. (2), art. 14, art. 15 Legea nr. 554/2004, art. 461 alin. (2), art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi toate celelalte dispoziţii la care a făcut referire în cererea de recurs.

3.2. Împotriva sentinţei civile nr. 1235 din 1 iulie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs şi pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat casarea hotărârii atacate şi, în rejudecarea cauzei, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. Calea de atac a fost întemeiată pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul pârât arată că hotărârea nu este motivată corespunzător întrucât instanţa nu a înscris propriul raţionament privind interpretarea art. 19 din Legea concurenţei privind legalitatea sau nelegalitatea minutei, limitându-se la autoritatea de lucru judecat provizorie a sentinţei civile nr. 388/03.03.2022 pentru a constata nulitatea deciziei Consiliului Concurenţei. Mai mult, autoritatea de lucru judecat provizorie este contrazisă de sentinţa nr. 926/23.05.2023 pronunţată de Curtea de apel Bucureşti în dosarul nr. x/2022 având ca obiect cererea de anulare integrală a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, pusă în aplicare prin O.P.C.C nr. 509/20158 iar în subsidiar, anularea parţială a Regulamentului respectiv, art. 18 alin. (2) şi (3), art. 19 alin. (1), respinsă de instanţă ca neîntemeiată.

În motivarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul pârât arată că instanţa de fond în mod greşit a reţinut îndeplinirea condiţiilor cazului temeinic justificat şi a pagubei iminente, făcând abstracţie de faptul că:

- la declanşarea investigaţiei au fost îndeplinite condiţiile de cvorum şi de majoritate prevăzute de lege, această decizie fiind luată în unanimitate;

- Consiliul Concurenţei nu este o autoritatea administrativă-jurisdicţională;

- la emiterea decizie contestate au fost îndeplinite condiţiile de cvorum şi de majoritate prevăzute de legea concurenţei;

- interpretarea Deciziei CCR nr. 58/2021 în sensul afectării legalităţii actelor administrative/operaţiunilor emis de Consiliul Concurenţei, inclusiv în situaţiile în care acestea sunt adoptate cu cvorumul şi majoritatea cerută de lege, creează un risc sistemic de impunitate, fiind contrară jurisprudenţei CJUE pronunţată în cauză a C-308/19 C. civ. vs Whiteland;

- decizia a fost adoptată în baza legislaţiei secundare emise cu respectarea prevederilor Legii nr. 52/20003, Legii nr. 24/2000 şi Legii concurenţei;

- în cauză nu operează autoritatea de lucru judecat provizorie a sentinţei civile 388/03.03.2022;

- prevederile din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi din Regulamentul de procedură al Conciliului Concurenţei, emise cu respectarea prevederilor legale incidente, criticate de reclamantă nu adaugă la lege, fiind congruente concurenţei;

- autoritatea de concurenţă a individualizat în mod corect şi legal amenda aplicată A.;

- amenda a fost aplicată în limitele legale, iar paguba reprezintă, în concepţia legii, o diminuare ilicită a patrimoniului.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă în dosarul instanţei de recurs, recurenta – reclamantă A. a solicitat respingerea recursului formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei şi menţinerea sentinţei atacate, ca temeinică şi legală.

Susţinând legalitatea hotărârii, recurenta reclamantă consideră lipsite de relevanţă argumentele Consiliului privind condiţiile de cvorum şi vot pentru adoptarea deciziei precum şi cele privind calitatea sa de autoritate administrativă.

Totodată, susţine integral considerentele primei instanţe de admitere a cererii de suspendare, reluând şi propriile critici de nelegalitate din cererea de recurs.

În plus, consideră că nu există un risc de impunitate sistemică în cazul aplicabilităţii Deciziei CCR nr. 58/2021.

În cauză a depus întâmpinare şi recurentul - pârât Consiliul Concurenţei, prin care a invocat inadmisibilitatea cererii recurentei – reclamante de modificare a dispozitivului sentinţei recurate şi a solicitat respingerea recursului formulat de societatea A., cu consecinţa menţinerii, ca executorie, a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/2021.

Consideră că pe calea recursului se cere îndreptarea unei erori materiale, în sensul dispunerii suspendării până la soluţionarea definitivă a cauzei, cale prevăzută de art. 442 C. proc. civ., această solicitare nefiind circumscrisă nici uneia dintre ipotezele reglementate de lege. În plus, hotărârea a fost îndreptată prin încheiere, în data de 01.09.2023.

Prima susţinere a reclamantei, referitoare la greşita reţinere a faptei anticoncurenţiale în sarcina sa, în condiţiile în care îi era interzisă prin lege comercializarea produsului în România, au fost în mod corect respinse de către instanţă.

Excluderea medicamentului Octagam din Canamed şi din lista medicamentelor decontate nu a reprezentat cauza care a generat lipsa Octagam pe piaţă, ci dimpotrivă, aceasta a fost consecinţa directă şi previzibilă a scrisorii prin care A. a notificat ANMDMR, la data de 20 noiembrie 2015, cu privire la încetarea comercializării produsului în cauză cu menţiunea că speră că va putea relua livrările în martie 2017.

În conformitate cu art. 24 alin. (4) din H.G. nr. 206/2015, în situaţia în care deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă nu a asigurat prezenţa medicamentelor pe piaţă, medicamentele erau excluse din lista medicamentelor decontate în termen de 30 de zile de la data comunicării lipsei medicamentelor de pe piaţă, de către instituţiile abilitate ori la sesizarea ANMDMR.

În ceea ce priveşte excluderea medicamentului din Canamed, precizează că acest catalog avea o valabilitate limitată, de un an, astfel că preţurile din Canamed-ul în vigoare la data la care A. a notificat ANMDMR despre întreruperea comercializării urmau să expire la 01.07.2016.

Faptul că reclamanta a depus dosarul de preţ la sfârşitul anului 2016, pe 28 decembrie 2016, nu echivalează cu exprimarea unei intenţii de comercializare, prin care să se demonstreze un comportament diferit de strategia comună ROTF, având în vedere orizontul de timp în care producătorul obţine deciziile necesare pentru a putea relua comercializarea, dar şi faptul că, în anticiparea schimbării favorabile a legislaţiei clawback, obţinerea unui preţ era necesară.

Chiar dacă Ministerul Sănătăţii nu a aprobat preţul Octagam, la data de 25.09.2017, când a primit o astfel de aprobare pentru o serie de alte produse pentru care formulase cerere de preţ odată cu Octagam, recurenta reclamantă a depus diligenţe pentru a prelua procedura Octagam abia în ianuarie 2018.

Cu privire la cea de-a doua critică, se arată că Minuta a fost adoptată cu respectarea prevederilor legale, art. 51 alin. (1) Legea concurenţei, art. 18 alin. (2) Regulamentul privind audierile, art. 37 alin. (4) din Regulamentul de procedură, la şedinţă participând toţi cei 7 membri ai Plenului, soluţia adoptată fiind asumată prin semnătură de fiecare membru, fără obiecţiuni.

Recurenta reclamantă ignoră faptul că deciziile Consiliului se motivează în 120 de zile de la deliberare, aceasta nevizând minuta, act ce consemnează rezultatul deliberărilor.

În privinţa criticilor referitoare la semnarea deciziei, consideră că O.G. nr. 2/2001 nu este aplicabil în nicio circumstanţă practicilor anticoncurenţiale. Prevederile art. 19 din ordonanţă este aplicabil exclusiv proceselor-verbale de contravenţie, nu şi deciziilor Consiliului.

Practicile concurenţiale sunt guvernate de un regim sancţionator autonom, distinct şi independent de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor şi nu se completează cu aceasta. Legea concurenţei, ca lege organică, are în conţinutul său toate elementele/principiile necesare constatării faptei, individualizării sancţiunii şi îndeplinirii actelor procedurale incidente.

În combaterea criticilor vizând redactarea decizie în limba română, invocă faptul că limba oficială este limba română, potrivit art. 13 Constituţie, dispoziţiile excepţionale de derogare de la această regulă fiind de strictă interpretare, folosirea limbii materne seva putea face numai de către autorităţile prevăzute de lege şi numai în cazurile şi modalităţile expres prevăzute de lege.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare depus, recurenta – reclamantă societatea A. a solicitat respingerea apărărilor formulate de recurentul - pârât Consiliul Concurenţei, apreciind neîntemeiate susţinerile acestuia şi punctând din nou poziţia procesuală exprimată prin cererile anterioare.

6. Procedura de soluţionare a recursurilor

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 13 octombrie 2023 s-a fixat termen de judecată la data de 13 decembrie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Soluţia instanţei de recurs asupra căilor de atac formulate

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate şi normele legale incidente, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta societatea A. este nefondat, în timp ce recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei este fondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Câteva repere circumstanţiale ale litigiului trebuie menţionate prioritar.

Contextul factual ce a generat prezentul litigiu are drept punct de plecare Decizia nr. 101/20.12.2021 emisă de Consiliul Concurenţei, prin care s-a constatat că cinci întreprinderi producătoare/furnizoare de imunoglobulină şi alte terapii cu proteine plasmatice, printre care şi reclamanta A., au încălcat art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE, realizând o practică concertată constând în limitarea şi întreruperea aprovizionării pieţei româneşti cu imunoglobuline, practică facilitată de PPTA, ca mijloc de exercitare a unei presiuni asupra autorităţilor decidente pentru a suspenda taxa clawback cu privire la medicamentele derivate din sânge uman sau plasmă umană, şi urmărind, prin aceasta, un avantaj comercial, respectiv ameliorarea marjelor de profit.

Pentru reclamantă, fapta constatată ar fi durat 2 ani şi 4 luni respectiv, în intervalul noiembrie 2015 - martie 2018 şi pentru aceasta s-a aplicat o amendă de 125.181.860 RON, reprezentând 1,245% din cifra de afaceri realizată de societate în anul 2020.

Reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 101/20.12.2021 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acesteia, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, contestând Decizia nr. 101/2021 din perspective procedurale dar şi substanţiale de drept.

Prima instanţă a admis cererea considerând îndeplinite condiţiile de suspendare a actului administrativ cuprinse în art. 14-15 Legea nr. 554/2004.

În conturarea cazului bine justificat, instanţa de fond a dat eficienţă exclusiv argumentelor de nelegalitate aparentă a deciziei atacate privind: 1. aplicarea în cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 58/26.01.2021, prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei sunt neconstituţionale; 2. aplicarea în cauză a sentinţei nedefinitive nr. 388/03.03.2022, pronunţată în dosarul x/2021 al Curţii de Apel Bucureşti, prin care s-a anulat, în tot, Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, pus în aplicare prin Ordinul nr. 509/01.09.2015 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei; 3. modul nelegal de stabilire a sancţiunii amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală mondială în loc de cea totală la nivel naţional.

Paguba iminentă a fost reţinută prin raportare la disproporţionalitatea sancţiunii aplicate, de natură să producă în patrimoniul reclamantei un prejudiciu apreciabil.

Ambele părţi au declarat recurs invocând, fiecare, aceleaşi două motive de nelegalitate, art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dar din perspective diferite.

Înalta Curte va trata împreună cele două recursuri sub fiecare motiv de nelegalitate, pentru o mai bună analiză a acestora şi o mai mare rigurozitate a considerentelor prezentei hotărâri.

7.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"

Întrucât recurenta-reclamantă a invocat generic cele două motive de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., fără să realizeze o încadrare a criticilor în aceste două motive de casare, instanţa de recurs constată că o singură critică ar putea fi încadrată în pct. 6, recurenta făcând referire la încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi apreciind că parte din considerentele instanţei de fond nu se încadrează în standardul de motivare a hotărârii.

Recurenta face trimitere la considerentele instanţei de fond privind criticile aduse de reclamantă minutei deciziei Consiliului Concurenţei respectiv, la lipsa oricărei motivări a acestui act administrativ. De asemenea, recurenta invocă o contradictorialitate a considerentelor cu privire la acest aspect.

Contrar acestor critici, Înalta Curte constată că hotărârea răspunde cerinţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. iar considerentele nu sunt contradictorii, nefiind incident art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., care se referă la trei ipoteze distincte (nemotivarea hotărârii, motivarea contradictorie sau străină de natura cauzei) ce nu se regăsesc în speţă.

Instanţa de fond a reţinut că "Minuta" este rezultatul deliberării, fiind întocmită în baza prevederilor art. 19 din Legea concurenţei nr. 21/1996, iar "raţiunea întocmirii minutei, imediat după deliberare, constituie asigurarea garanţiei că cele inserate în dispozitivul deciziei care se întocmeşte mai târziu, sunt expresia rezultatului deliberării din punctul de vedere al conţinutului."

Prin urmare, instanţa a răspuns explicit argumentelor reclamantei, motivând soluţia adoptată iar faptul că recurenta –reclamantă este nemulţumită de raţionamentul primei instanţe nu constituie un motiv de casare a hotărârii din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Nici contradictorialitatea acestor considerente, faţă de cele privind nelegalitatea redactării minutei de către o altă persoană decât membrii plenului, de către secretarul de şedinţă ori raportorul de caz, nu poate fi reţinută.

Cele două chestiuni sunt diferite, una priveşte persoana care întocmeşte minuta şi cealaltă vizează conţinutul minutei astfel că, nu pot fi contradictorii. Pentru a fi considerate contradictorii, cele două considerente trebuie să se refere la aceeaşi chestiune sau să aibă o legătură directă, ceea ce nu se verifică în speţă.

De principiu, dacă doi termeni de comparaţie nu sunt legaţi în mod clar, nu se poate vorbi despre contradicţie/contradictorialitate. În mod contrar, dacă se reţine contradicţia/contradictorialitatea, cei doi termeni de comparaţie trebuie să se excludă reciproc, afirmând stări opuse despre aceeaşi chestiune.

În aplicarea acestui principiu, considerentele primei instanţe nu sunt contradictorii, vizând chestiuni diferite, fiind vădit nefondată această critică a recurentei-reclamante.

Recurentul pârât Consiliul Concurenţei a criticat, sub acest motiv de casare, faptul că hotărârea nu este motivată corespunzător întrucât instanţa nu a înscris propriul raţionament privind interpretarea art. 19 din Legea concurenţei, reţinând puterea de lucru judecat a unei hotărâri nedefinitive (sc. nr. 388/2022), fără a avea în vedere o altă hotărâre, contrară, a aceleiaşi instanţe (sc. nr. 926/2023 pronunţată în dosar nr. x/2022).

Înalta Curte constată că, în principiu, aplicarea autorităţii de lucru judecat sub ambele forme prevăzute de art. 431 C. proc. civ. (forma negativă: "Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect" şi forma pozitivă: "Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă") înlătură de la analiză orice ale chestiuni în legătură cu cele deja statuate de instanţe anterior.

Faptul că prima instanţă a reţinut puterea de lucru judecat, cu consecinţe asupra aparenţei de legalitate a Deciziei nr. 101/2021, a cărei suspendare s-a cerut, fără a mai analiza alte aspecte ale aplicării art. 19 din Legea concurenţei, nu constituie, în sine, un motiv de nelegalitate a hotărârii, fiindcă acest mod de abordare este legal.

Faptul că pârâtul este nemulţumit de modul în care judecătorul a dezlegat această chestiune nu se circumscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., această critică urmând a fi analizată din perspectiva celuilalt motiv de nelegalitate invocat.

7.3. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 a. 1 pct. 8 C. proc. civ.: "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.", Înalta Curte nu îşi însuşeşte soluţia pronunţată de instanţa de fond, urmând a cenzura modalitatea acesteia de interpretare a normelor de drept substanţial incidente în cauză.

Din perspectiva acestui motiv de recurs ambii recurenţii invocă, în esenţă, modul greşit de aplicare a prevederilor art. 14 şi 15 Legea contenciosului administrativ sub mai multe aspecte, care vor fi tratate punctual.

7.3.1. Criticile recurentei-reclamante privind considerentele ce vizează cazul bine justificat sunt nefondate şi, corelativ, criticile recurentului-pârât privind reţinerea cazului temeinic justificat sunt fondate, pentru următoarele considerente:

Noţiunea de caz bine justificat, definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, se referă la acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În jurisprudenţa sa, Înalta Curte a reţinut constant că pentru conturarea cazului temeinic justificat nu trebuie să se procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite care produc o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate a actului administrativ.

· În prezenta cauză, Înalta Curte constată că împrejurările invocate de recurenta-reclamantă A.: excluderea din lista medicamentelor decontate şi din CANAMED a produsului Octagam, faptul că decizia nealocării de produse pentru România a fost luată încă din vara anului 2015, faptul că a informat ANMDMR despre intenţiile sale comerciale ulterior afilierii la proiectul ROT şi că a comercializat Octagam în anul 2015 o cantitate mult mai mare decât cea alocată iniţial iar, pentru perioada 2016- martie 2018, nu a putut în mod legal să comercializeze Octagam în România pe aproape toată durata presupusei încălcări sunt împrejurări care nu pot înlătura, chiar şi provizoriu, executarea Deciziei nr. 101/2021, act administrativ ce se bucură de prezumţia de legalitate.

Fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante este aceea de participare la coordonarea comportamentului întreprinderilor producătoare de imunoglobulină, prin comunicări repetate în cadrul unui grup operaţional de lucru - ROTF (creat în cadrul PPTA), comunicări prin intermediul cărora întreprinderile participante au conturat o strategie de restrângere a ofertei de imunoglobuline, ca instrument coercitiv pentru a determina renunţarea de către statul român la aplicarea taxei clawback.

Împrejurarea principală invocată de reclamantă, în sensul că, în perioada investigată i-a fost interzisă comercializarea produsului Octagam în România, nu este de natură a conduce, în aparenţă, la concluzia neparticipării la fapta anticoncurenţială.

O astfel de participare este subliniată în decizia contestată de următoarele aspecte factuale: A. a făcut parte din grupul ROTF, a participat la corespondenţa grupului, a contribuit la bugetul proiectului şi nu a demonstrat că s-a distanţat de cartelul concretizat în cadrul grupului de lucru ROTF.

Mai mult, Consiliul Concurenţei a evidenţiat reacţia negativă a A. care considera că, prin continuarea comercializării imunoglobulinei umane normale pe piaţa din România, o altă societate (Biotest) pune în pericol obiectivul comun al ROTF.

Împrejurarea că reclamanta, din proprie iniţiativă a notificat întreruperea comercializării Octagam pe piaţa din România, indiferent din ce motive, nu reprezintă, la nivel în aparenţă, o cauză exoneratoare de răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, raportat la fapta anticoncurenţială astfel cum a fost reţinută, aceea a participării susţinute la acţiunile cu caracter anticoncurenţial, fără să aibă loc o distanţare publică a recurentei-reclamante de aspectele stabilite în cadrul grupului de lucru ROTF.

Tot la nivel de aparenţă, nu se poate trage concluzia lipsei acordului de voinţă a reclamantei în ceea ce priveşte participarea la practica anticoncurenţială în cauză exclusiv pe temeiul invocatei imposibilităţi de comercializare, aceasta stare de fapt fiind rezultatul exclusiv al voinţei reclamantei.

Prin decizia contestată s-au reţinut argumente solide din care reiese că întreprinderea reclamantă a contribuit prin propriul comportament (care include şi emiterea notificării privind necomercializarea produsului) la obiectivul urmărit de toţi participanţii la cartel şi a avut cunoştinţă de comportamentele ilicite preconizate sau puse în aplicare de alte întreprinderi, care urmăreau acelaşi obiectiv.

În aceste condiţii, apar ca lipsite de relevanţă argumentele reclamantei în acest sens.

· Un motiv de nelegalitate aparentă a deciziei Consiliului, reţinut ca atare de prima instanţă, se referă la dispoziţiile regulamentelor de procedură ale Conciliului Concurenţei, referitoare la redactarea minutei şi a deciziei adoptate de Plen, care încalcă Legea concurenţei.

Înalta Curte constată că astfel de argumente, pe de o parte, nu pot constitui caz bine justificat, nereprezentând o împrejurare aptă să producă o îndoială serioasă şi vădită asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece la analiza în aparenţă a respectivelor susţineri, acestea nu pot fi primite.

Astfel, soluţia adoptată la data de 10.12.2021 de către Consiliul Concurenţei, a fost expusă într-o minută asumată prin semnătura membrilor Plenului participanţi la şedinţa de deliberare, iar decizia a fost motivată în termenul prevăzut de art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei.

Împrejurarea că redactarea minutei, conform regulamentului, intră în atribuţiile secretarului de şedinţă, care nu a participat la deliberări, nu contravine niciunei dispoziţii din Legea concurenţei. De asemenea, redactarea deciziei motivate de către acelaşi secretar de şedinţă, potrivit art. 19 alin. (1) din Regulamentul privind adoptarea deciziilor, nu este o împrejurare din care să se poată deduce faptul că motivarea deciziei nu aparţine Plenului Consiliului ori că motivarea nu coincide cu voinţa Plenului.

Redactarea şi motivarea unui act administrativ sunt două aspecte diferite ale emiterii acestuia. Dacă redactarea urmăreşte claritatea, conciziunea şi precizia textului, motivarea constă în furnizarea de argumente, justificări şi raţionamente pentru dispoziţiile din actul administrativ, arătând raţiunea şi scopul pentru care s-a luat o anumită decizie.

Aşadar, redactarea se referă la formularea propriu-zisă a textului, în timp ce motivarea actului explică raţiunile şi justificările din spatele acestuia iar faptul că secretarul redactează decizia nu conturează un motiv de nelegalitate vădită a actului administrativ.

· Nefondate sunt şi argumentele recurentei privitoare, pe de o parte, la nulitatea minutei pentru nemotivare şi pentru neînsuşirea prin semnătură a formei motivate a deciziei de către membrii Plenului, cu excepţia preşedintelui, iar pe de altă parte, la motivarea deciziei de către secretarul de şedinţă, care nu a participat la adoptarea deciziei.

Recurenta-reclamantă susţine fără temei aceste motive de nelegalitate, din dispoziţiile Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor (art. 18 alin. (2) şi a Regulamentului de procedură (art. 37 alin. (4) nereieşind că minuta soluţiei adoptate ar trebui să cuprindă şi motivarea soluţiei.

De asemenea, faptul că nu a fost menţionat membrul plenului care urma să coordoneze activitatea de motivare a deciziei nu este aptă să demonstreze, la nivel de aparenţă, nelegalitatea actului administrativ.

Potrivit art. 19 alin. (7) din Legea concurenţei, deciziile adoptate în plen se semnează de către preşedinte, în numele Consiliului Concurenţei, iar nu de către toţi membrii plenului care au participat la adoptarea deciziei.

Pe de altă parte, decizia nu este un proces-verbal de contravenţie căruia să i se aplice dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 referitoare la semnarea procesului-verbal de contravenţie pe fiecare pagină de către agentul constatator şi de către contravenient.

Excluderea aplicării normei generale în materie contravenţională este evidentă nu numai prin prisma specificului activităţii Consiliului Concurenţei, dar şi prin prisma dispoziţiilor art. 61 alin. (1) din Legea concurenţei, care stabilesc contravenţiile cărora li se aplică O.G. nr. 2/2001 şi măsura în care este aplicabil, în domeniul concurenţei, acest act normativ cu caracter general.

Astfel, Legea concurenţei se completează cu O.G. nr. 2/2001 numai în ceea ce priveşte contravenţiile reglementate de art. 53 lit. d) şi e) din lege, nu şi în ceea ce priveşte practicile anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 din lege.

· Nefondată este (tot la nivel de aparenţă) şi critica referitoare la emiterea deciziei nr. 101/2021 în baza unor ordine de declanşare/extindere a investigaţiei nule.

Recurenta-reclamantă a susţinut nulitatea ordinului de declanşare a investigaţiei nr. 805/2018 şi a ordinului de extindere a investigaţiei nr. 966/2020, ca efect al deciziei Curţii Constituţionale nr. 58/2021, prin care a fost declarat neconstituţional art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei. Acest articol de lege a permis continuarea activităţii membrilor Plenului ale căror mandate expiraseră, până la depunerea jurământului de către cei desemnaţi pentru mandatele următoare, aspect reţinut ca fiind neconstituţional de către Curtea Constituţională.

Recurenta-reclamantă susţine că hotărârile Consiliului Concurenţei care au stat la baza emiterii celor două ordine au fost adoptate de plen într-o componenţă şi cu un cvorum la care au participat doi membrii cu astfel de mandate expirate şi care îşi continuau activitatea în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei, declarat ulterior neconstituţional.

Este adevărat că efectele deciziei de neconstituţionalitate se produc de la data publicării acesteia şi în cauzele aflate pe rolul instanţelor, privind acte administrative adoptate anterior publicării deciziei Curţii Constituţionale însă, declararea neconstituţionalităţii art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 nu produce direct şi necircumstanţiat efectul invocat de recurenta-reclamantă respectiv, nu atrage constatarea nulităţii actelor administrative adoptate de Plenul Consiliului Concurenţei.

Corect a punctat recurentul-pârât faptul că autoritatea de concurenţă este un organ administrativ colegial iar nu o autoritate administrativă jurisdicţională şi că adoptarea hotărârilor Plenului, în conformitate cu art. 19 alin. (1) din Legea concurenţei, are loc prin întrunirea acestuia în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie şi cu votul majorităţii membrilor prezenţi.

În cauză nu s-a demonstrat, la nivel de aparenţă, că participarea la şedinţele Plenului în care s-a decis declanşarea investigaţiei şi, respectiv, extinderea investigaţiei a doi membrii ai Plenului, aflaţi în continuarea activităţii după expirarea mandatelor lor, a fost hotărâtoare în adoptarea respectivelor decizii, în sensul că, fără participarea lor, şedintele nu s-ar fi bucurat de prezenţa majorităţii membrilor în funcţie sau că fără votul lor nu s-ar fi îndeplinit condiţia adoptării hotărârii cu votul majorităţii membrilor prezenţi.

Ca atare, prima instanţă nu a cercetat în aparenţă consecinţele concrete şi efective produse în cauză de Decizia Curţii Constituţionale.

Instanţa de recurs constată, urmare propriei analize, că acest motiv trebuia înlăturat, fiind nefondate criticile recurentului-pârât sub acest aspect.

Această concluzie înlătură celelalte argumente legate de aplicarea deciziei Curţii Constituţionale, pe care instanţa de recurs consideră inutil a fi analizate.

De asemenea, analizând în aparenţă fundamentele emiterii ordinelor de declanşare/extindere investigaţie, Înalta Curte constată că acestea au fost emise pentru suficiente temeiuri de fapt şi de drept, în sensul art. 33 lit. a) din Legea concurenţei. Consiliului Concurenţei a avut în vedere mai multe fapte şi împrejurări, pe baza cărora a stabilit că există indicii de comportament coordonat a celor cinci societăţi în scopul obţinerii unor condiţii comerciale avantajoase, prin eliminarea taxei clawback.

Indiciile de încălcare a legii nu sunt echivalente cu existenţa indubitabilă a faptelor respective însă, decizia finală a autorităţii de concurenţă confirmă aceste indicii.

· Prima instanţă a reţinut corect şi că decizia de sancţionare a fost întocmită şi comunicată corespunzător prevederilor legale.

Redactarea deciziei a avut loc în limba de lucru a autorităţii publice, limba română iar recurenta-reclamantă nu a indicat o dispoziţie legală care să-i susţină poziţia referitoare la obligaţia autorităţii de redactare a deciziei şi în limba reclamantei, în considerarea naţionalităţii acesteia.

În plus, aceasta a exercitat dreptul de a contesta actele pretins vătămătoare, solicitând şi suspendarea executării actului administrativ, ceea ce înseamnă, la nivel de aparenţă, că dreptul la apărare nu a fost afectat de comunicarea actelor în limba română.

De asemenea, decizia a fost corect comunicată reprezentatului ales al recurentei-reclamante, conform mandatului de reprezentare convenţională în faţa Consiliului Concurenţei.

· Cât priveşte individualizarea amenzii, Înalta Curte constată că această chestiune nu poate fi analizată în cererea de suspendare.

La o cercetare sumară nu reiese că în forma veche a Legii concurenţei cifra de afaceri a întreprinderii, care constituie baza de aplicare a sancţiunii contravenţionale se referea la cifra de afaceri totală realizată de întreprindere numai în România, situaţie care ar susţine caracterul mai favorabil al legii vechi.

Din dispoziţiile art. 67 alin. (1) coroborat cu art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 170/2020, rezultă că trebuie făcută distincţie între concentrări economice şi înţelegeri anticoncurenţiale, situaţia în care se iau în considerare veniturile din România la calcul cifrei de afaceri fiind aceea în care, pentru persoanele nerezidente, se determină cifra de afaceri în scopul aplicării sancţiunii pentru contravenţii săvârşite în materie de concentrări economice. În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale, cifra de afaceri luată în considerare potrivit art. 55 din forma veche a legii ar fi fost cifra de afaceri totală, în lipsa oricărei distincţii care să permită o altă interpretare a sintagmei "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării".

· Argumentul de nelegalitate aparentă a deciziei nr. 101/2021, reţinut de către prima instanţă, referitor la adoptarea deciziei în baza unei legislaţii secundare, emise cu încălcarea Legii nr. 52/2003, a Legii nr. 24/2000 şi a Legii concurenţei nr. 21/1996 este greşit, în acest sens, criticile recurentului-pârât fiind fondate.

Instanţa de fond a reţinut cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, că aspectele de nelegalitate invocate la adresa regulamentelor de procedură ale Consiliului Concurenţei, adoptate prin Ordinul nr. 509/2015 şi prin Ordinul nr. 377/2017 ale preşedintelui autorităţii pot constitui caz bine justificat de suspendare a deciziei nr. 101/2021.

Înalta Curte constată că în aplicarea prevederilor art. 431 alin. (2) şi a art. 23 din Legea nr. 554/2004, nu se pune problema autorităţii de lucru judecat a sentinţei nr. 388/03.03.2022 în condiţiile în care părţile reclamante sunt diferite în cele două cauze, ci aceea a opozabilităţii/puterii general obligatorii a hotărârii de anulare act normativ, pentru care, însă, este necesară rămânerea definitivă a hotărârii.

Cererea de suspendare vizează decizia nr. 101/2021, prin care Consiliul Concurenţei a finalizat investigaţia referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 alin. (1) TFUE, iar sentinţa de ale cărei efecte se prevalează reclamanta anulează un regulament de procedură al Consiliului Concurenţei, aplicat şi în cadrul procedurii finalizate prin emiterea deciziei nr. 101/2021.

În acest context, greşit a considerat prima instanţă că o hotărâre nedefinitivă de anulare a regulamentului - act administrativ normativ şi care nu produce niciun efect înainte de rămânerea definitivă - poate constitui un caz bine justificat, în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Sentinţa nr. 388/2022 nu poate constitui un reper de aparentă nelegalitate a deciziei nr. 101/2021, câtă vreme nu este definitivă, aşa cum dispune art. 23 din Legea nr. 554/2004.

7.3.2 În privinţa existenţei pagubei iminente, Înalta Curte constată că, în mod greşit a reţinut prima instanţă că este îndeplinită această condiţie, definită de art. 2 lit. ş) Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public;"

Iminenţa producerii unei pagube nu se prezumă, ci trebuie dovedită de persoana lezată. Îndeplinirea condiţiei referitoare la paguba iminentă presupune administrarea de dovezi care să probeze iminenţa producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsite de relevanţă simple afirmaţii lipsite de suport faptic şi probator.

Reţinând că orice decizie de sancţionare cu amendă aduce atingere patrimoniului persoanei sancţionate, era necesar să se facă dovada că această atingere pune în pericol activitatea economică desfăşurată de aceasta. Nicio dovadă în acest sens nu a fost adusă în condiţiile în care amenda a fost stabilită la un procent mic, de 1,245% din cifra de afaceri totală a reclamantei, aferentă anului 2020.

Pe de altă parte, suspendarea acestei decizii executorii nu este posibilă, fără îndeplinirea cumulativă a cele două condiţii legale.

7.4 Concluzionând, urmare propriei analize a cererii de suspendare prin prisma criticilor de nelegalitate invocate de ambele părţi şi a prevederilor art. 14-15 Legea contenciosului administrativ, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat iar cel al pârâtului este fondat întrucât nu se poate reţine, la nivel de aparenţă, existenţa unor motive de nelegalitate vădită a deciziei emisă de Consiliul Concurenţei şi nici conturarea unei pagube iminente, în sensul legii.

Critica recurentei reclamante vizând nelegalitatea dispoziţiei de suspendare a executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond, deşi cererea de suspendare a fost întemeiată pe prevederile art. 15 Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu se mai impune a fi analizată în recurs, în condiţiile în care hotărârea va fi casată în tot cu consecinţa respingerii cererii de suspendare, ca neîntemeiată

8. Temeiul juridic al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, ca nefondat iar în temeiul art. 20 Legea nr. 554/2004 cu art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constatând fondat motivul de casare privind greşita aplicare în cauză a prevederilor art. 14-15 Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va admite recursul pârâtei, va casa sentinţa recurată cu consecinţa rejudecării cererii şi, în rejudecare, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de suspendare a deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021, dată de Plenul Consiliului Concurenţei, cerere formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L..

Urmare soluţiei pronunţate în rejudecare asupra cererii de suspendare, va fi admisă şi cererea de intervenţie în interesul pârâtei, formulată de B. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta societatea A. împotriva sentinţei civile nr. 1235 din 1 iulie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de suspendare a deciziei nr. 101 din data de 20.12.2021 dată de Plenul Consiliului Concurenţei, formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi intervenientul accesoriu societatea B. S.R.L., ca neîntemeiată.

Admite cererea de intervenţie accesorie în interesul pârâtului Consiliul Concurenţei, formulată de intervenienta societatea B. S.R.L.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 decembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.