Scope of financial discipline ordinances over indirectly state-held companies and limits on economic-financial inspection powers

Şedinţa publică din data de 12 decembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18 noiembrie 2020, pe rolul Curţii de Apel Constanţa – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. (în continuare B.), în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi - Serviciul Inspecţie Economico - Financiară Galaţi şi Ministerul Finanţelor Publice - Serviciul De Soluţionare a Plângerilor Prealabile şi a Contestaţiilor - reprezentat prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Constanţa, a solicitat:

(i) anularea în tot a Deciziei nr. 28/P/30.06.2020 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă, înregistrată la DGRFP Galaţi din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală sub nr. x/22.04.2020;

(ii) anularea Dispoziţiei obligatorii nr. GLRIEF111/10.03.2020;

(iii) anularea Raportului de inspecţie economico-financiară (în continuare RIEF) nr. GLRIEF110/10.03.2020;

(iv) obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată efectuate în prezenta cauză, în temeiul art. 453 C. proc. civ.

1.2. La termenul de judecată din data de 30.09.2021, reclamanta a depus cerere de sesizare a Curţii Constituţionale a României cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 lit. c) teza 2 din O.G. nr. 26/2013, solicitând şi suspendarea judecăţii cauzei, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 285 din 28 decembrie 2021, Curtea de Apel Constanţa – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a dispus sesizarea Curţii Constituţionale în vederea soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 lit. c) teza 2 din O.G. nr. 26/2013;

(ii) a respins cererea de suspendare;

(iii) a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâţii Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi - Serviciul Inspecţie Economico - Financiară Galaţi şi Ministerul Finanţelor Publice - Serviciul De Soluţionare a Plângerilor Prealabile şi a Contestaţiilor - reprezentat prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Constanţa, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 16 decembrie 2021 şi a sentinţei civile nr. 285 din 28 decembrie 2021, pronunţate de Curtea de Apel Constanţa – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârilor recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului se arată, în esenţă, următoarele:

3.1. Încheierea din 16.12.2021 este nelegală fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 254 alin. (2) şi art. 255 alin. (1) C. proc. civ., prin raportare la art. 391 C. proc. civ. - norme de drept procesual ce vizează administrarea probei cu înscrisuri.

Considerând incident motivul de casare prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ., susţine că au fost încălcate şi aplicate greşit dispoziţiile art. 254 alin. (2) şi art. 255 alin. (1) raportat la art. 391 C. proc. civ. prin aceea că, în mod greşit nu a fost încuviinţată proba cu înscrisurile depuse pentru termenul de judecată din 16.12.2021, prin care se urmărea a se dovedi incompatibilitatea prevederilor O.G. nr. 26/2013 şi cele ale O.U.G. nr. 73/2018, din perspectiva consecinţelor produse de aplicarea concomitentă a ambelor acte normative, constând în afectarea performanţelor economice ale societăţii recurente, fiabilităţii şi competitivităţii sale în raport cu celelalte şantiere navale, atât din ţară, cât şi din afară, având inclusiv implicaţii sociale importante din perspectiva salariaţilor.

Se mai susţine că administrarea probei nu conducea la amânarea cauzei iar depunerea înscrisurilor la acel termen de judecată a fost justificată de obţinerea lor recentă. Instanţa avea posibilitatea de a dispune completarea probelor, în cazul în care necesitatea unor probe noi reiese din dezbateri.

În final, susţine că instanţa a greşit, considerând că această probă nu este utilă cauzei, prin raportare la obiectul acţiunii şi la apărările formulate.

Proba propusă viza dovedirea efectelor pe care le-ar produce implementarea la nivelul societăţii pentru prima data a O.G. nr. 26/2013, în contradicţie cu obiectivul vizat de către legiuitor prin exceptările introduse prin O.U.G. nr. 73/2018, în corelare directă cu însăşi exceptarea cuprinsă în art. 2 lit. c) O.U.G. nr. 26/2013.

Consideră că aceste înscrisuri suplimentare sunt în legătura directă cu acţiunea formulată, de natură a influenţa soluţia instanţei, acest ultim caracter reieşind chiar din soluţia data pe fondul cauzei de către prima instanţa de judecată care, judecând printr-o abordare mult prea teoretizată, a omis efectele practice contradictorii ale propriilor concluzii.

2.2. Sentinţa nr. 285/28.12.2021 este nelegală, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta susţine încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 - norme de drept material ce vizează analiza pe care instanţa o poate efectua asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecaţii – criticând respingerea, ca inadmisibilă, a plângerii formulate împotriva Raportului de inspecţie tehnico economică.

Consideră că, din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 18 alin. (1) si (2) din Legea nr. 544/2004 rezultă că, atât autoritatea investită cu soluţionarea plângerii prealabile, cât şi instanţa de contencios administrativ sunt competente să anuleze RIEF, chiar şi prin considerarea acestuia ca fiind o operaţiune administrativă premergătoare emiterii unui act administrativ, în ipoteza în care plângerea/cererea este formulată concomitent cu solicitarea de anulare a actului administrativ pe care îl fundamentează.

Recurenta citează din jurisprudenţa naţională, concluzionând că, în condiţiile în care este fără echivoc faptul ca RIEF reprezintă cel puţin o operaţiune administrativa juridica ce cuprinde toate presupusele nereguli constatate de inspectorii economico - financiari în cadrul controlului desfăşurat, acesta stând la baza emiterii Deciziei obligatorii, este vădit netemeinică inadmisibilitatea invocată de către pârâte şi vădit nelegală soluţia instanţei, de confirmare a acestei excepţii.

În al doilea rând, recurenta invocă încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 3 pct. 5 din O.U.G. nr. 94/2011, prin raportare la prevederile O.G. nr. 26/2013, cu incidenţa dispoziţiilor din Norma metodologica privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea inspecţiei economico-financiare aprobata prin Hotărârea nr. 101/2012 - norme de drept material ce vizează competenta organelor de inspecţie economico – financiară.

În susţinere, recurenta reia argumentaţia referitoare la participaţia Statului Român în cadrul B., cu consecinţa neîncadrării societăţii în categoria operatorilor economici care pot face obiectul inspecţiei.

Afirmând că participaţia indirectă a Statului Român în cadrul societăţii B. este de doar 47.88%, consideră că societatea nu se încadrează în categoria operatorilor economici prevăzuţi de O.U.G. nr. 94/2011.

Face referire şi la greşita neaplicare a prevederilor art. 3 alin. (2) din Norma metodologică privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea inspecţiei economico-financiare aprobată prin Hotărârea nr. 101/2012, potrivit cărora obiectivele verificărilor sunt:

a) respectarea reglementarilor economico-financiare şi contabile de către operatorii economici verificaţi;

b) exactitatea si realitatea datelor înregistrate în evidenţele financiar-contabile prevăzute de lege şi în actele de constituire a operatorilor economici;

c) gestiunea economico-financiară în raport cu scopul, obiectivele şi atribuţiile prevăzute în actele de constituire ale operatorului economic verificat, respectiv: [...] 5 - îndeplinirea indicatorilor economico-financiari aprobaţi prin bugetele de venituri si cheltuieli şi respectarea modului de raportare a acestora.

Inspectorii economico-financiari au considerat aplicabile prevederile O.G. nr. 26/2013, măsura ce este în contradicţie cu normele metodologice indicate, potrivit cărora inspecţia economico-financiară se efectuează în raport cu scopul, obiectivele şi atribuţiile prevăzute în actele de constituire ale operatorului economic.

Rezultă că prevederile O.G. nr. 26/2013. inclusiv în ceea ce priveşte aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli, nu sunt aplicabile în prezentul caz particular, din moment ce potrivit Contractului de asociere dintre A.. şi Şantierul Naval 2 Mai S.A. (societate deţinută majoritar de Statul Român), întregul management al Societăţii a fost încredinţat către A.., stabilindu-se expres ca atât Bugetul de Venituri si Cheltuieli, cât şi Programul de activitate pentru următorul exerciţiu financiar urmează a fi supus aprobării Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor, în raport de participaţia indirectă şi minoritară a Statului Român în cadrul B..

În al treilea rând, au fost încălcate şi aplicate greşit dispoziţiile art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 94/2011 - norme de drept material ce privesc dreptul recurentei-reclamante de a fi informată anterior efectuării inspecţiei.

Consideră că întocmirea acestui act de procedură are la bază principiul bunei-credinţe în desfăşurarea actului de control, principiu administrativ, ce trebuie să guverneze relaţia dintre organele de inspecţie economico-financiară şi societate, scopul acestuia fiind asigurarea respectării drepturilor societăţii, în vederea garantării exercitării dreptului constituţional la apărare.

In plus, solicită să fie cenzurată aplicarea restrictivă a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 94/2011, subliniind că adresa nr. x/07.02.2020 nu a fost adusă niciodată la cunoştinţa sa, aspect ce echivalează cu privarea sa din dreptul de a contesta menţiunile din cuprinsul acesteia, precum şi valabilitatea sa.

Se mai susţine că nu se verifică situaţiile de exceptare de la prezentare acestui aviz, în condiţiile în care Direcţia este organul direct superior inspectorilor din cadrul Serviciului de Inspecţie Economico Financiara, având ca principală atribuţie întocmirea proiectelor programelor de activitate pentru întreg aparatul de inspecţie economico-financiară, respectiv ale tuturor Serviciilor de Inspecţie Economico Financiara teritoriale, din subordine.

În al patrulea rând, se invocă încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material din O.U.G. nr. 94/2011 ce vizează depăşirea competentelor legale de către inspectorii economico-financiari în ceea ce priveşte actele de verificare şi control pentru anul 2020.

În al cincilea rând, recurenta susţine încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 19 din O.U.G. nr. 94/2011 şi ale art. 2551 si art. 2553 din C. civ. - norme de drept material ce vizează dreptul la exprimarea unui punct de vedere referitor la constatările inspectorilor economico - financiari, anterior emiterii actelor administrative contestate şi norme de drept material din dreptul comun privind calcului termenelor, reţinând că termenul de 3 zile nu este un termen procedural şi că instanţa de fond trebuia să facă aplicarea dreptului comun.

În condiţiile în care în cuprinsul RIEF se menţionează ca proiectul acestuia a fost transmis către societate la data de 21.02.2020 (vineri), discuţia finala fiind stabilită la data de 25.02.2020 (marţi), consideră evidentă imposibilitatea societăţii de a formula un punct de vedere fundamentat, într-o singura zi, şi este evidentă încălcarea dreptului B. la apărare.

Susţine că B. şi-a prezentat punctul de vedere la data de 27.03.2019, cu respectarea termenului de 3 zile prevăzut de art. 19 alin. (4) din O.U.G. nr. 94/2011 şi critică faptul că demersul său a fost în totalitate ignorat atât de către inspectorii economico-financiari, cât şi de către comisia de soluţionare a plângerii.

În susţinerea criticilor sale invocă şi art. 41 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, potrivit căruia orice persoană are dreptul de a fi ascultată înainte de luarea oricărei masuri individuale care ar putea sa îi aducă atingere, aplicarea directă a acestor reglementari fiind asigurată prin art. 20 si art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

În ultimul rând, recurenta critică încălcarea şi aplicarea greşita a dispoziţiilor O.G. nr. 26/2013 raportat la O.U.G. nr. 73/2018, act normativ care conţine norme de drept material de exceptare implicită de la aplicabilitatea prevederilor O.G. nr. 26/2013 în cazul B..

În plus faţă de cele deja reiterate, recurenta aduce şi un argument practic, subliniind că industria navală din România are anumite repere în ceea ce priveşte salariile oferite specialiştilor, ce trebuie păstrate în scopul menţinerii competitivităţii salariilor în domeniu şi evitării situaţiilor în care aceştia părăsesc compania. De asemenea, relansarea celui mai mare şantier din România şi unul dintre cele mai mari din Europa este un proces dificil şi de durată, în special în raport de faptul că. la momentul preluării de către A., Şantierului Naval 2 Mai S.A. nu avea portofoliu de nave disponibil.

În prezent, susţine că limitările impuse de aplicabilitatea O.G. nr. 26/2013, contravin procesului de tranziţie si relansare, blocând dezvoltarea organică şi normală a unui business pornit cu pierderi masive (cca. 737 mii de Euro), fără perspective şi cu riscuri majore de a crea o criză economică în regiune.

Concluzionează că, modificările implementate de O.U.G. nr. 73/2018, act normativ cu caracter special faţă de O.U.G. nr. 109/2011 şi O.G. nr. 26/2013, au următoarele implicaţii juridice în ceea ce priveşte activitatea desfăşurată de B.: exceptarea B. de la tutela vreunei autorităţi, de la controlul eficientei economice şi profitabilităţii, de la stabilirea unor indicatori de performanţă, de la măsurarea performantelor conform obiectivelor de politica publica şi economică ale Guvernului, precum şi neincluderea B. în rapoartele autoritarilor publice.

Prin urmare, apreciază că voinţa legiuitorului care a promovat O.U.G. nr. 73/2018 a fost în sensul asigurării unei independente veritabile a B. de o autoritate tutelară sau alta, pornind de la împrejurarea ca acţionarul minoritar este un specialist ce deţine capacitatea financiară şi tehnică necesară dezvoltării obiectului de activitate al operatorului şi poate lua rapid decizii superioare celei ale unei autorităţi tutelare, fără experienţa de specialitate (în cazul de faţă, construcţia de nave maritime).

De asemenea, susţine contradicţia între exceptarea B. de la aprobarea indicatorilor financiari, dar supusă aprobării bugetului, exceptarea de la obiective de politică publică a Guvernului şi de la criterii de performanţă stabilite de autoritatea tutelară, dar obligarea la fundamentarea bugetului pe respectarea politicii Guvernului şi a criteriilor de performanta aprobate, exceptare de la aprobarea unor indicatori de eficienta, dar obligarea B. la respectarea acestora în execuţia bugetelor şi veniturilor.

Învederează că soluţia primei instanţei nu poate fi validată cu atât mai mult cu cât însuşi Statul Român a decis prin Contractul de asociere o metodă specială de aprobare a bugetului de venituri şi cheltuieli, ce derogă de la regula generală prevăzută de O.G. nr. 26/2013, stabilindu-se că (i) atât Bugetul de Venituri şi Cheltuieli, cât şi (ii) Programul de activitate pentru următorul exerciţiu financiar al B. urmează a fi supus aprobării Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor, trăsătura specifică profilului societar al oricărei entităţi private neaflate sub vreo formă de tutelă administrativă publică.

Concluzionează că trebuie reţinută incidenţa O.U.G. nr. 73/2018 în sensul exceptării B. de la aplicabilitatea O.G. nr. 26/2013, luând în considerare dispoziţiile din O.G. nr. 26/2013 care permit derogarea de la aplicarea prevederilor legale privind fundamentarea si aprobarea bugetelor de venituri şi cheltuieli, caracterul de lege speciala a O.U.G. nr. 73/2018 faţă de O.G. nr. 26/2013, contradicţia dintre prevederile celor două acte normative şi stabilirea unei metode speciale de aprobare a bugetului de venituri şi cheltuieli prin Contractul de asociere.

În drept, au fost invocate prevederile art. 483 si următoarele C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, precum şi orice alte prevederi legale invocate în cuprinsul acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatele-pârâte au depus întâmpinări în dosarul instanţei de recurs, solicitând respingerea căii de atac, ca nefondată.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Aspectele relevante ale litigiului:

Societatea reclamantă A. S.A., înregistrată sub nr. x/1997, are ca obiect principal de activitate "Construcţia de nave şi structuri plutitoare", cod CAEN 3011.

Acţionarii societăţii sunt – Şantierul Naval 2 Mai S.A. - 51% şi A. 49 %.

Urmare unei inspecţii economico-financiare, având ca scop "verificarea respectării prevederilor din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară…", organul de inspecţie economico - financiară din cadrul Serviciului de inspecţie economico-financiară Galaţi - Biroul de inspecţie economico-financiară Constanţa – Tulcea, în temeiul art. 6 lit. a) şi lit. c) din O.U.G. nr. 94/2011, a luat următoarea măsură: "Conducerea A. S.A. va asigura prezentarea documentaţiilor necesare avizării bugetului de venituri şi cheltuieli în anul 2020 conform prevederilor art. 4 alin. (1) lit. b) şi art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 26/2013 cu modificări şi completări ulterioare".

Împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. GLRIEF 111/10.03.2020 şi a Raportului de inspecţie economico-financiară, societatea a formulat plângere prealabilă, soluţionată prin Decizia 28/P/30.06.2020, emisă de M.F.P. - Serviciul de soluţionare a plângerilor prealabile şi a contestaţiilor.

Plângerea împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. GLRIEF 111/10.03.2020 a fost respinsă ca neîntemeiată iar plângerea împotriva Raportului de inspecţie economico-financiară, a fost respinsă ca inadmisibilă.

Litigiul a fost adus în faţa instanţei de contencios administrativ la Curtea de apel Constanţa, care a respins acţiunea societăţii.

Recursul reclamantei cuprinde mai multe critici de nelegalitate care vor fi grupate şi analizate punctual.

2. Chestiunea centrală litigioasă, care va fi analizată în primul rând, din perspectiva interpretării şi aplicării normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), se referă la interpretarea şi aplicarea în cauză a O.U.G. nr. 94/2011, privind organizarea şi funcţionarea inspecţiei economico-financiare, O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, O.G. nr. 73/2018, pentru completarea art. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, O.G. nr. 26/2013, privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară.

Recurenta susţine neîncadrarea societăţii în categoria operatorilor economici care pot face obiectul inspecţiei economico-financiară, aceasta fiind o chestiune esenţială care trebuie lămurită primordial, întrucât de aceasta depinde şi soluţionarea celorlalte critici.

Contrar opiniei exprimate în cererea de recurs, se constată că art. 3 pct. 5 O.U.G. nr. 94/2011 defineşte (în mod generic) operatorul economic, supus inspecţiei economico-financiare, fiind incluse în acest gen: "a) regiile autonome, înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; b) companiile şi societăţile naţionale, precum şi societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic; c) societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială deţine o participaţie majoritară; d) societăţile comerciale şi regiile autonome la care persoanele juridice de la lit. a)-c) deţin direct sau indirect o participaţie majoritară;…" .

Raportat la aceste prevederi, societatea recurentă-reclamantă se încadrează în dispoziţia de la lit. d), fiind o societate la care Şantierul Naval 2 Mai S.A. deţine participaţia majoritară (51%), societate la care statul are o participaţie majoritară (93,88%).

În mod greşit recurenta-reclamantă procedează la calcularea participaţiei statului în acţionariatul său, matematic şi efectiv, în raport de toţi acţionarii celor două societăţi acţionare la B., câtă vreme, dispoziţiile lămuresc clar şi necondiţionat de vreun alt calcul matematic, faptul că societatea acţionară, în acest caz Şantierul Naval 2 Mai S.A., trebuie să deţină participaţia majoritară în cadrul B., condiţie îndeplinită, aşa cum este îndeplinită şi condiţia ca statul să fie acţionar majoritar în cadrul societăţii Şantierul Naval 2 Mai S.A.. Nicio altă interpretare nu este acceptată întrucât este contrară voinţei legiuitorului.

Aceleaşi argumente susţin şi incidenţa Ordonanţei Guvernului nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici, ordonanţă care se aplică următoarelor categorii de operatori economici: a) Regiilor autonome înfiinţate de stat, societăţilor/companiilor naţionale, precum şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar unic sau deţine o participaţie majoritară; b) Regiilor autonome înfiinţate de unităţile administrativ-teritoriale, precum şi societăţilor comerciale la care unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici sau deţin o participaţie majoritară; c) Societăţilor comerciale şi regiilor autonome la care persoanele juridice menţionate la punctele (a) şi (b) sau instituţiile publice centrale ori locale sunt acţionari unici sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară. Recurenta-reclamantă se încadrează în dispoziţiile literei c), citate în precedent.

În privinţa raportului dintre O.G. nr. 26/2013 şi O.U.G. nr. 109/2011, completată prin O.U.G. nr. 73/2018, Înalta Curte constată că cele două acte normative reglementează aspecte diferite care nu interferează.

Cele două ordonanţe au scopuri şi obiective diferite. Dacă guvernanţa corporativă (O.U.G. nr. 109/2011) se concentrează pe regulile şi principiile care guvernează sistemul de administrare şi control în cadrul întreprinderilor publice/operatorilor economici vizaţi, stabilind rolul statului în guvernanţa acestora şi responsabilităţile autorităţilor publice tutelare, O.U.G. nr. 26/2013 are ca obiectiv consolidarea disciplinei financiare, aceasta putând include măsuri pentru gestionarea eficientă a resurselor financiare, prevenirea riscurilor şi asigurarea transparenţei în utilizarea fondurilor publice în cadrul operatorilor economici la care statul are o implicare majoritară.

Prin urmare, guvernanţa corporativă reprezintă sistemul prin care o companie este condusă şi controlată la nivel intern, implicând managementul executiv al acesteia, pe când O.U.G. nr. 26/2013 vizează disciplina financiară.

Corect a sesizat prima instanţă că, modul concret de conducere al societăţii, prin acţionarul minoritar, nu înlătură nici structura acţionariatului şi nici prevederile O.U.G. nr. 94/2011 ori cele ale O.G. nr. 26/2013. Nici un argument contrar nu poate fi acceptat, fiind în afara limitelor trasate de actele normative în cauză.

În plus, este important de menţionat că prevederile O.G. nr. 26/2013 nu se aplică în privinţa operatorilor economici care "îndeplinesc condiţiile art. 1, dar prin legi speciale sunt exceptaţi de la aplicarea prevederilor legale privind fundamentarea şi aprobarea bugetelor de venituri şi cheltuieli aplicabile operatorilor economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară".

În lipsa unei legi speciale, chiar fiind exclusă de la aplicarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului 109/2011, societatea reclamantă nu poate fi exclusă de la aplicarea O.G. nr. 26/2013.

Întrucât criticile recurentei nu înlătură aceste concluzii, fundamentate pe normele de drept material incidente, hotărârea este legală, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii.

3. În privinţa normelor ce reglementează inspecţia fiscală, criticile recurentei se referă, în esenţă, la trei chestiuni punctuale: 1. încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 14 alin. (1) O.U.G. nr. 94/2011 privind dreptul de a fi informată anterior inspecţiei; 2. depăşirea competenţei legale a inspectorilor şi 3. încălcarea dreptului la apărare, respectiv, a dreptului de a expune un punct de vedere.

Toate aceste critici sunt nefondate.

3.1. În privinţa încălcării dispoziţiilor art. 14 O.U.G. nr. 94/2011, potrivit cărora, "Înaintea desfăşurării inspecţiei economico-financiare, organul de inspecţie economico-financiară are obligaţia să înştiinţeze operatorul economic în legătură cu acţiunea care urmează să se desfăşoare, prin transmiterea unui aviz de inspecţie economico-financiară.", în mod legal prima instanţă a reţinut incidenţa aliniatului 6 lit. b), al) acestui articol, ce reglementează o situaţie de excepţie astfel: "(6) Emiterea avizului de inspecţie economico-financiară nu este necesară: ...b) în cazul unor acţiuni îndeplinite ca urmare a solicitării unor autorităţi, potrivit legii;".

Alegaţiile recurentei cu privire la existenţa unei ierarhii între autoritatea care a solicitat efectuarea controlului şi organul de inspecţie sunt lipsite de relevanţă. Indiferent de această ierarhie ori de legătura între cele două autorităţi, textul normativ nu face nicio distincţie, motiv pentru care nici interpretul nu trebuie să o facă.

În principiu, aplicarea unei norme de excepţie oferă oportunitatea de a aborda problemele într-un mod mai adaptat şi de a evita posibilele inconveniente sau consecinţe negative. În speţă, norma oferă o soluţie mai flexibilă şi adaptată în contextul special în care, o autoritate solicită efectuarea inspecţiei, fiind în posesia unor informaţii privind activitatea societăţii, soluţie de natură să permită protecţia drepturilor şi intereselor părţilor implicate, fără să fie afectată structura şi principiile de bază ale sistemului legal.

Aşadar, dispoziţiile imperative ce impun avizarea societăţii cu privire la inspecţia economico-financiară, sunt amendate printr-o normă de excepţie, corect aplicată în cauză.

Având în vedere că actul normativ nu impune comunicarea adresei de solicitare a inspecţiei şi că recurenta nu argumentează înlăturarea art. 14 alin. (6) lit. b) O.U.G. nr. 94/2011, Înalta Curte constată nefondate şi celelalte critici din recurs cu privire la acest aspect.

3.2. Reţinând aplicabilitatea în cauză a O.U.G. nr. 94/2011, nu se poate nega competenţa inspectorilor de a efectua inspecţiei economico-financiare.

Perioada controlată este aferentă anului 2019 şi, constatându-se faptul că în acest an societatea nu a depus, în termen de 45 zile de la data intrării în vigoare a Legii nr. 50/2019 privind bugetul de stat, 18.03.2019, documentaţia necesară avizării bugetului de venituri şi cheltuieli, a fost impusă măsura respectării dispoziţiilor legale şi îndeplinirii obligaţiei de a prezenta documentaţia în anul 2020, conform art. 4 alin. (1) lit. b), art. 6 O.G. nr. 26/2013 şi în sensul art. 21 alin. (5) O.U.G. nr. 94/2011, respectiv, în vederea prevenirii neregulilor în activitatea operatorului controlat.

Astfel, potrivit art. 21 alin. (5) O.U.G. nr. 94/2011, măsurile luate de inspecţie pot viza inclusiv "prevenirea neregulilor constatate în activitatea operatorilor economici controlaţi" şi aceste măsuri sunt obligatorii de la data comunicării dispoziţiei.

Prin urmare, Înalta Curte constată că măsura impusă este în mod direct legată de controlul anului 2019 şi are un suport legal.

Contrar susţinerii recurentei, nu se identifică o încălcare a competenţei inspectorilor în sensul criticat.

3.3. În ceea ce priveşte nerespectarea art. 19 O.U.G. nr. 94/2011, instanţa de recurs reţine că prin această dispoziţie sunt stabilite următoarele reguli privind informarea operatorului economic şi exercitarea dreptului la apărare al acestuia.

Astfel, operatorul economic trebuie informat pe parcursul desfăşurării inspecţiei economice şi financiare cu privire la constatările rezultate din aceasta, organul de inspecţie economico-financiară prezentând acestuia proiectul raportului de inspecţie economico-financiară, în care vor fi incluse constatările şi consecinţele acestora.

Operatorului economic trebuie să i se acorde posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere în scris, cu excepţia situaţiei în care acesta renunţă la acest drept.

Acesta are dreptul de a-şi prezenta punctul de vedere în scris cu privire la constatările obţinute în cadrul inspecţiei economice şi financiare, în termen de 3 zile lucrătoare de la primirea proiectului raportului de inspecţie economico-financiară. După analizarea punctului de vedere prezentat de operatorul economic, organul de inspecţie economico-financiară va finaliza raportul de inspecţie economico-financiară.

Încălcarea dreptului de a prezenta un punct de vedere faţă de proiectul unui raport de inspecţie ar putea avea consecinţe negative asupra transparenţei şi corectitudinii procesului de evaluare, însă, deşi fiecare operator economic implicat într-un proiect de raport de inspecţie trebuie să aibă posibilitatea de a-şi exprima opiniile şi observaţiile cu privire la rezultatele şi concluziile raportului, astfel încât să se asigure o evaluare obiectivă şi echitabilă, nerespectarea acestor prevederi nu atrage o nulitate absolută necondiţionată. Consecinţele unei astfel de încălcări depind de existenţa unui interes legitim şi a unei vătămări efective a drepturilor sau intereselor operatorului economic. Vătămarea trebuie să fie actuală, certă şi directă, adică să afecteze în mod concret şi personal situaţia juridică a operatorului economic.

Or, câtă vreme societăţii nu i-a fost limitată posibilitatea de a exercita acest drept precum şi alte drepturi şi garanţii procesuale, cum ar fi dreptul la prezentarea punctului de vedere în cadrul discuţiei finale, dreptul la plângere prealabilă şi dreptul la control judiciar, căi legale pe care le-a urmat şi în care au fost analizate toate aspectele de nelegalitate invocate, vătămarea produsă prin nerespectarea termenului de depunere a punctului de vedere poate fi acoperită.

În concret, în speţă, instanţa de recurs constată că societatea a prezentat punctul său de vedere, acesta fiind menţionat în RIEF. Faptul că acest punct de vedere nu a fost îmbrăţişat de inspectori nu poate atrage nulitatea actelor emise în urma acestei inspecţii.

În plus, în mod corect a sesizat prima instanţă că nu a existat niciun impediment pentru ca societatea reclamantă să depună un punct de vedere în termenul de 3 zile lucrătoare, discuţia finală neîngrădind acest drept.

4. Critica privind chestiunea respingerii ca inadmisibilă a cererii de anulare RIEF, prin decizia 28/P/2020, de soluţionare a contestaţiei prealabile, menţinută de instanţa fondului, este lipsită de efecte.

Înalta Curte reţine că actul care poate produce vătămarea efectivă a drepturilor ori intereselor legitime ale societăţii recurente-reclamante este Dispoziţia obligatorie de măsuri. Este adevărat că orice operaţiune premergătoare actului administrativ, producător de efecte juridice, poate fi analizată împreună cu actul administrativ ce îl preced, însă vătămarea poate fi afirmată doar în ceea ce priveşte actul administrativ.

În cauză, este esenţial faptul că instanţa a analizat criticile de nelegalitate privind RIEF, în cadrul acţiunii în anulare Dispoziţiei de măsuri şi Deciziei de soluţionare a plângeri prealabile, cu nr. 28/P/2020, prin urmare, scopul urmărit prin cererea de chemare în judecată este asigurat.

Aceste critici sunt nefondate câtă vreme instanţa a analizat în concret motivele de nelegalitate a RIEF.

5. În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierii din data de 16.12.2021, Înalta Curte constată că este criticată soluţia de respingere a probei cu următoarele înscrisuri: proces-verbal între administraţia B. şi Sindicatul liber naval în cadrul procedurii de negociere a contractului colectiv de muncă la nivel de societate şi situaţie comparativă a scăderii numărului de salariaţi pentru anii 2020 şi 2021, pentru care s-a luat în considerare O.G. nr. 26/2013 ca efect al actelor contestate.

Curtea de apel a respins proba solicitată, pe de o parte, datorită depăşirii momentului discutării probelor iar necesitatea lor nu a rezultat din dezbateri şi, pe de altă parte, datorită inutilităţii probei, raportat la obiectul şi apărările formulate.

Soluţia primei instanţe poate fi analizată numai din perspectiva încălcării normelor de procedură, ca motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Aspectele legate de utilitatea, relevanţa şi concludenta probelor sunt inadmisibile în recurs, acestea fiind strâns legate de dreptul de apreciere al judecătorului care dau temeinicie hotărârii, or, recursul este o cale extraordinară de atac prin care se verifică conformitatea hotărârii cu normele de drept, nu aspecte de netemeinicie a acesteia.

Analizând legalitatea încheierii atacate, se constată că hotărârea este legală din perspectiva art. 254 C. proc. civ., potrivit căruia probele se propun, sub sancţiunea decăderii, de către reclamant prin cererea de chemare în judecată, dacă legea nu dispune altfel. Dovezile care nu au fost propuse astfel nu vor mai putea fi cerute şi încuviinţate în cursul procesului, decât în cazurile expres prevăzute de lege.

Deşi recurenta invocă faptul că nevoia administrării probei a reieşit din cercetarea judecătorească, această susţinere este pur declarativă nefiind argumentată. Nu se identifică nicio justificare legală pentru întârzierea solicitării administrării acestei probe, în condiţiile în care, primul set de acte provin dintr-o perioadă mult anterioară termenului de judecată (februarie, martie 2021) iar în privinţa situaţiei numărului de salariaţi, aceasta emană de la societatea reclamantă, putând fi efectuată şi prezentată în termen legal.

În consecinţă, sunt nefondate criticile întemeiate pe motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

6. În ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra fondului cauzei, vizând măsura dispusă prin Dispoziţia obligatorie de măsuri, considerentele expuse la punctul 2 din precedent, unde s-a analizat incidenţa normelor de drept material, înlătură ca nefondate criticile recurentei cu privire la faptul că nu poate face obiectul inspecţiei economico-financiare şi cu privire la nelegalitatea măsurii prin care a fost stabilită obligaţia de a depune documentaţia pentru avizarea bugetului de venituri şi cheltuieli.

Răspunzând punctual şi aspectului legat de faptul că Statul Român a decis prin contractul de asociere o metodă specială de aprobare a bugetului de venituri şi cheltuieli, ce derogă de la regula generală prevăzută de O.G. nr. 26/2013, stabilindu-se că atât bugetul cât şi programul de activitate pentru următorul exerciţiu financiar al B. urmează a fi supus aprobării Adunării Generale a Acţionarilor, Înalta Curte subliniază că nu este contestată această prevedere contractuală dar că, aceasta nu exclude avizarea bugetului de venituri şi cheltuieli conform O.G. nr. 26/2013, nefiind nicio dispoziţie de excepţie în sensul afirmat de recurentă.

Instanţa de recurs constată că nu există nicio contradicţie între prevederile O.U.G. nr. 73/2018, de modificare a O.U.G. nr. 109/2011 şi O.G. nr. 26/2013, cele două acte reglementând, aşa cum s-a arătat deja la punctul 2 al prezentelor considerente, aspecte diferite care nu se exclud reciproc.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru argumentele expuse, constatând că cele două hotărâri atacate (încheierea din 16.12.2021 şi sentinţa nr. 285/28.12.2021) sunt legale, nefiind incidente motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva încheierii din 16 decembrie 2021 şi a sentinţei civile nr. 285 din 28 decembrie 2021, pronunţate de Curtea de Apel Constanţa – secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 12 decembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.