Legality of administrative fine for board member's failure to convene shareholders or attend meetings during board dysfunction; absence of fault and proportionality of sanction.

Şedinţa publică din data de 5 decembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.01.2021, sub nr. x/2021, reclamantul A. a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 1488/17.12.2020 comunicată pe data de 18.12.2020 prin email exclusiv B. S.A., prin care a solicitat instanţei, ca pe baza probelor ce vor fi administrate să admită contestaţia, să anuleze Decizia nr. 1488/17.12.2020 ca fiind nelegală şi netemeinică, în principal să oblige intimata la restituirea integrală a sumei de 30.000 RON achitată prin ordinele de plata 352 si 353 emise de B. S.A. în data de 21.12.2020, în subsidiar să dispună înlocuirea sancţiunii aplicate cu măsura avertismentului (sau reducerea amenzii) şi obligarea intimatei la restituirea diferenţei de sumă dintre suma achitată şi suma stabilită în mod definitiv de către instanţă şi să oblige intimata la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 393 din 1 martie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

"Respinge, ca neîntemeiată, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Autoritatea de Supraveghere Financiară

Admite, în parte, cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Anulează Decizia ASF nr 1488/17.12.2020.

Obligă pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară să restituie reclamantului partea din amenda contravenţională care s-a făcut venit la bugetul acesteia, respectiv 15.000 RON.

Respinge, în rest, cererea ca neîntemeiată.

Obligă pârâta să plătească reclamantului suma de 320 RON cu titlu de cheltuieli de judecată constând în taxă judiciară de timbru."

Cererea de recurs ce face obiectul judecăţii

Împotriva sentinţei civile nr. 393 din 1 martie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

În cadrul recursului său, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate întrucât nu este conformă cu regulile de drept aplicabile, rejudecarea cauzei cu consecinţa respingerii cererii de chemare în judecată formulată de intimatul-reclamant, ca nefondată.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, intimatul – reclamant A. a formulat întâmpinare.

În cadrul întâmpinării, intimatul – reclamant A. a invocat excepţia nulităţii recursului şi a solicitat, în principal, anularea acestuia, ca nemotivat, iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunsul la întâmpinare

Faţă de apărările formulate în cadrul întâmpinării, recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului, cu consecinţa admiterii cererii de recurs astfel cum a fost formulată, casarea sentinţei recurate, respingerea cererii de chemare în judecată şi menţinerea, ca temeinic şi legal, a actului administrativ individual supus controlului de legalitate.

Procedura de soluţionare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, din data de 07.10.2022, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 05.12.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară este fondat, urmând a fi admis, în considerarea argumentelor în continuare arătate:

Recurenta-pârâtă în recursul declarat întemeiat pe dispoziţiileart. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente în aprecierea legalităţii Deciziei ASF nr. 1488/17.12.2020 privind sancţionarea reclamantului în calitatea acestuia de membru al Consiliului de Administraţie la B. S.A..

În cadrul recursului se invocă două aspecte principale de nelegalitate.

Primul vizează soluţionarea capătului de cerere subsidiar având ca obiect restituirea amenzii achitate de reclamantul-intimat.

Acest aspect de cerere a fost soluţiona ca atare ca o consecinţă a respingerii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a autorităţii şi a anulării pe fond a Deciziei nr. 1488/17.12.2020.

Amenda stabilită prin decizia anulată de prima instanţă au fost încălcate dispoziţiile art. 163 alin. 16 din Legea nr. 237/2015.

Se arată de recurenta-pârâtă că prin obligarea la restituirea sumei de 15.000 RON reprezentând jumătate din amenda stabilită prin decizia anulată de prima instanţă au fost încălcate dispoziţiile art. 163 alin. 16 din Legea nr. 237/2015.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 163 alin. (16) din Legea nr. 237/2015, "Prin derogare de la prevederile art. 8 alin. (3) şi (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, amenzile contravenţionale stabilite prin lege şi aplicate de Consiliul A.S.F. se fac venit la bugetul de stat în cotă de 50%, iar diferenţa de 50% se face venit la bugetul A.S.F."

Conform dispoziţiilor art. 163 alin. (161) din Legea nr. 237/2015, "In cazul sancţiunilor aplicate pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1), persoanele sancţionate achită amenda contravenţională în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării de către A.S.F. a deciziei de sancţionare, prin derogare de la prevederile art. 16 alin. (1) şi ale art. 28 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare."

Al doilea aspect de nelegalitate invocat prin cererea de recurs priveşte pe fond soluţia de anulare a Deciziei ASF nr. 1488 din 17.12.2020 apreciată ca nelegală şi anulată de prima instanţă pe motiv că a fost emisă cu exces de putere în sensul art. 2 alin. 1 lit. c), i) şi n) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta – pârâtă critică ca nelegală reţinerea primei instanţe privind existenţa unui exces de putere, invocându-se interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. 1 lit. c) coroborate cu prevederile art. 8 lit. c) teza a II-a din Regulamentul ASF nr. 14/2015 referitoare la obligaţia de a îndeplini şi de a menţine pe toată durata de desfăşurare a activităţii, cerinţele cuprinse în prezentul regulament referitoare la guvernanţa şi la capacitatea de desfăşurare a activităţii şi de alocare a timpului corespunzător exercitării acestuia.

Prin Decizia ASF nr. 1448/17.12.2020 s-a reţinut că prin neparticiparea la şedinţele -Consiliului de Administraţie la B. S.A. din perioada 31.12.2017-31.12.2018 inclusiv responsabilităţile instituite prin Regulamentul 2/2016 privind aplicarea principiilor de guvernantă corporativă de către entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, nu au fost îndeplinite de către reclamantul A., în calitate de membru al Consiliului de Administraţie la B. S.A., responsabilităţile prevăzute de art. 11-16 din Regulament (...)

Prima instanţă a constatat existenţa unui exces de putere apreciind că cele reţinute în sarcina reclamantului nu au fost clar individualizate prin decizia de sancţionare, prin recurs criticându-se ca nelegală această reţinere şi susţinându-se că prima instanţă nu a analizat sub nici un aspect obligaţiile legale imperative ce nu au fost respectate de reclamant în calitate de membru al Consiliului de Administraţie al B. S.A..

Se invocă interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 163 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 237/2015 şi ale art. 137 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 din perspectiva reţinerii de către instanţa de fond a lipsei culpei reclamantului pe motivul imposibilităţii intimatului-reclamant de a participa la şedinţele CA întrucât societatea nu mai deţinea un Consiliu de administraţie legal constituit.

Se arată faptul că disfuncţiile privind constituirea legală a Consiliului de administratie nu înlătură, pe tot parcursul anului 2018, obligaţiile reclamantului în ceea ce priveşte alocarea timpului corespunzător exercitării funcţiei de membru CA în scopul asigurării unui management prudent şi corect. Iar îndeplinirea acestei obligaţii constituie contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 237/2015.

Iar reclamantul în opinia recurente-pârâte nu şi-a îndeplinit obligaţii ce rezultă din mandatul primit în anul 2016 în calitate de membru al Consiliului de Administraţie.

Aceasta în condiţiile în care prima instanţă a reţinut că reclamantul avea obligaţia legală potrivit art. 1371 lin.(2) din Legea nr. 31/1990, ulterior datei de 1.04.2017 de a convoca de îndată adunarea generală ordinară a acţionarilor pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie.

Un alt aspect de nelegalitate priveşte sentinţa atacată din perspectiva individualizării sancţiunii aplicate reclamantului – amendă pentru contravenţia săvârşită.

Se invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 163 alin. 1 lit. a) coroborate cu prevederile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015.

Potrivit art. 163 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), c), i), o), p) şi r) se sancţionează cu amendă de la 10.000 RON la 1.000.000 RON, prin derogare de la prevederile art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, intimatul- reclamant a fost sancţionat, în limitele legale, cu amendă în cuantum de 30.000 RON. La individualizarea sancţiunii aplicate în speţă, A.S.F. a ţinut seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita reclamantului. A.S.F. a avut în vedere proporţionalitatea sancţiunii aplicate în raport cu gradul de pericol social al faptei contravenţionale din prisma obligaţiilor pentru a căror nerespectare se face vinovat reclamantul.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul respingerii acţiunii ca neîntemeiate.

La dosar intimatul-reclamant a formulat întâmpinare prin care a invocat în principal excepţia nulităţii recursului şi în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat pe motiv că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Motivat şi în şedinţa publică din 5.12.2023 Curtea a respins excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare.

Analizând recursul declarat Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca fondat, în parte pe fond sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor normelor de drept material incidente în ceea ce priveşte pe fond analiza legalităţii Deciziei ASF nr. 1488/17.12.2020 şi în ceea ce priveşte soluţionarea cererii subsidiare privind daunele solicitate.

În opinia Curţii în cauză sunt îndeplinite condiţiile cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ., în mod nelegal fiind admisă în parte acţiunea reclamantului, prin aprecierea nelegalităţii Deciziei ASF nr. 1488/17.12.2020.

Considerentele din recurs privesc şi susţinerile din întâmpinarea reclamantului-intimat în condiţiile în care acestea susţin sentinţa atacată şi vor fi înlăturate în condiţiile constatării ca fondat a cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În opinia Curţii sentinţa atacată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. 1 lit. "n" din Legea nr. 554/2004 în sensul existenţei unui exces de putere privind emiterea Deciziei ASF nr. 1488 din 17.12.2020.

Curtea apreciază că în cauză nu a existat un exces de putere prin emiterea Deciziei nr. 1488/2020 deoarece contrar primei instanţe nu există situaţia premisă reţinută – accea a lipsei culpei reclamantului pentru neparticiparea sa la şedinţele consiliului de administraţie la S.C. B. S.A., şedinţe organizate potrivit legii în perioada 31.12.2017-31.12.2018.

Reţinând această premisă, sentinţa de fond este nelegală deoarece reclamantul-intimat a fost sancţionat în calitate de membru al Consiliului de Administraţie pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. 1 lit. c) coroborate cu prevederile art. 8 lit. c) teza a II-a din Regulamentul ASF nr. 14/2015 care prevăd obligaţia de a îndeplini şi de a menţine pe toată durata de desfăşurare a activităţii cerinţele cu privire în prezentul regulament referitoare la guvernanţă şi la capacitatea de desfăşurare efectivă a activităţii şi de alocare a timpului corespunzător exercitării acestuia.

În cauză nu poate fi reţinută lipsa culpei reclamantului pe motiv că în perioada 31.12.2017-31.12.2018 nu a fost convocată nicio şedinţă a Consiliului de Administraţie – consiliu din care făcea parte reclamantul în calitate de membru cum în mod greşit a reţinut prima instanţă.

În opinia Curţii, în prezenţa unui consiliu de administraţie nefuncţional, compus dintr-un număr de membri inferior celui prevăzut de art. 137 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 reclamantul în calitate de membru al Consiliului de Administraţie la S.C. B. S.A. avea obligaţia legală potrivit art. 1371 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, ulterior datei de 1.04.2017 de a convoca de îndată adunarea generală ordinară a acţionarilor pentru a completa numărul de membri ai Consiliului de administraţie.

Totodată, dacă intimatul-reclamant, aflat în exercitarea mandatului începând cu data de 25.10.2016, a constatat că nu a fost convocat la şedinţele CA. de către Preşedintele acestuia, şedinţe care trebuiau organizate lunar, intimatul-reclamant avea obligaţia sesizării acestui aspect, putând solicita Preşedintelui CA explicaţii cu privire la neconvocarea şedinţelor lunare obligatorii.

Simpla invocare de către intimatul-reclamant a faptului că nu ar fi fost convocat la şedinţe CA nu îl absolvă pe acesta de îndeplinirea obligaţiilor legale şi regulamentare pe care le avea în calitate de membru al CA.

În consecinţă Curtea constată că sentinţa atacată este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 163 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 237/2015 şi ale art. 137 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 cu privire la existenţa faptelor contravenţionale reţinute în sarcina reclamantului şi a lipsei de culpă a reclamantului, fiind nelegală soluţia de anulare a Deciziei ASF nr. 1488/2020 pe motivul existenţei unui exces de putere.

Curtea apreciază că decizia de sancţionare este legală şi sub aspectul individualizării sancţiunii, sentinţa recurată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 163 alin. 1 lit. a) coroborate cu art. 163 alin. 11 din Legea nr. 237/2015.

Hotărârea atacată este dată cu aplicare greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 163 alin. (1) lit. a), coroborate cu prevederile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015.

Din perspectiva individualizării sancţiunii, au fost avute în vedere circumstanţele reale şi personale ale faptei şi ale reclamantului, aplicându-se, în speţă, sancţiunea cu amendă, în limitele legale prevăzute pentru contravenţia săvârşită. Deci, contrar reţinerilor instanţei de fond, nu se poate susţine că A.S.F. ar fi aplicat o sancţiune disproporţionată în raport de gravitatea faptei.

La aplicarea sancţiunii pentru reclamant Curtea apreciază ca legală decizia contestată în raport de dispoziţiile art. 136 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 237/2015, pe criteriile de individualizare, fapta contravenţională constatată fiind apreciată de gravitatea crescută, dar în raport de circumstanţele personale ale reclamantului fiind orientată spre minimul prevăzut de lege.

Conform dispoziţiilor art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, constituie contravenţii următoarele fapte: "Nerespectarea de către societăţi şi de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice a prevederilor prezentei legi, actelor sau regulamentelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare, actelor de punere în aplicare şi a altor acte emise de Comisia Europeană sau de Consiliul şi Parlamentul European, cu aplicabilitate directă în statele membre, precum şi a reglementărilor emise de A.S.F. în aplicarea prezentei legi".

În conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 2/2016, Consiliul este responsabil pentru managementul strategic al entităţii reglementate, îndeplinirea obiectivelor stabilite şi, în funcţie de sistemul de administrare al entităţii reglementate, elaborează/avizează planul de afaceri şi are obligaţia ca, în baza unor dispoziţii formale şi transparente, să efectueze evaluarea poziţiei financiare a entităţii reglementate.

De asemenea conform dispoziţiilor art. 23 din Regulamentul A.S.F. nr. 2/2016, Conducerea executivă/Conducerea superioară este responsabilă pentru administrarea şi buna desfăşurare a activităţilor entităţii reglementate, inclusiv pentru punerea în aplicare a politicilor, strategiilor şi atingerea obiectivelor.

În cazul persoanelor fizice care fac parte din conducerea societăţii sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice:

Săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), c), i), o), p) şi r) se sancţionează, după caz, cu:

a) avertisment scris;

b) amendă de la 10.000 RON la 1.000.000 RON, prin derogare de la prevederile art. 8 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

(5) Pe lângă sancţiunile contravenţionale principale prevăzute la alin. (4), în funcţie de natura şi gravitatea faptei, Consiliul A.S.F. poate aplica conducerii societăţilor sau persoanelor care deţin funcţii- cheie ori alte funcţii critice în cadrul acestora una sau ambele dintre următoarele sancţiuni contravenţionale complementare:

a) retragerea aprobării acordate de A.S.F.;

b) interzicerea dreptului de a ocupa funcţii care necesită aprobarea A.S.F. pentru o perioadă cuprinsă între unu şi 5 ani de la comunicarea deciziei de sancţionare sau la o altă dată menţionată în mod expres în aceasta.

În opinia Curţii, în cauză a fost corect individualizată sancţiunea şi în raport cu Decizia ASF nr. 148/14.12.2020 prin care Preşedintele CA B. C. a fost sancţionat cu amendă în valoare de 100.000 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 1059/1.07.2021 s-a respins ca neîntemeiată acţiunea având ca obiect anularea Decizie nr. 1489/2020 privind pe numitul C. – Preşedintele CA al B. S.A..

Prezenta sentinţă va fi menţinută în parte în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, excepţie respinsă faţă de care nu s-au invocat aspecte de nelegalitate în sensul art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În raport de obiect, prima instanţă în mod legal a soluţionat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, excepţie care privea capătul subsidiar al cererii de chemare în judecată.

Faţă de cele expuse mai sus Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va admite recursul şi va casa în parte sentinţa atacată şi rejudecând va respinge în tot acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Va menţine sentinţa atacată în ceea ce priveşte soluţia dată excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ASF.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 393 din data de 1 martie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa civilă recurată şi rejudecând:

Respinge în tot acţiunea formulată de reclamantul A. împotriva pârâtei Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Menţine sentinţa în ceea ce priveşte soluţia dată excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 din C. proc. civ., astăzi, 5 decembrie 2023.