Clawback tax calculation basis: inclusion of distribution markups versus producer revenue and Article 1 Protocol 1 ECHR compliance

Şedinţa publică din data de 1 noiembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea notificării x/02.08.2021, emise de pârâtă.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 2235 din 29 noiembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 2235 din 29 noiembrie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate şi anularea notificării nr. x/02.08.2021, emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă susţine că valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătură cu veniturile entităţii reclamante, întrucât se referă la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale), dar şi faptul că taxa s-a calculat pentru medicamente pe care societatea nu le-a comercializat niciodată, sentinţa fiind motivată pe o decizie a Curţii Constituţionale privitoare la discriminare.

Arată că taxa clawback a fost stabilită în mod nelegal, întrucât priveşte veniturile altor persoane şi nu ale sale şi că Ordinul Preşedintelui intimatei ordonanţa prin care se stabileşte modalitatea de calcul sunt contrare legislaţiei CEDO (art. 1 Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţă juridică mai mare decât actele normative interne.

În legislaţia anterioară din România şi celelalte ţări, plata taxelor şi impozitelor este în strânsă legătură cu proprietatea sau cu veniturile, însă instanţa de fond a stabilit că sumele indicate în lista transmisă de CNAS nu constituie mijloc de probă susceptibil să combată în mod eficient înregistrările sistemului informatic unic integrat.

Mai arată că sentinţa recurată are în vedere doar un control formal şi nu unul efectiv, dat fiind faptul că a contestat că a fabricat un produs medicamentos şi că nu 1-a comercializat, astfel că nu i se poate stabili o taxă, fiind îndreptăţită ca intimata să facă dovada cu înscrisurile primare privitor la persoana care a solicitat decontarea acestor medicamente şi să depună întreaga documentaţie prevăzută de H.G. nr. 400/2013.

Precizează că pentru medicamentele pe care nu le-a produs şi comercializat, dar intimata le-a menţionat, aceasta nu a procedat la efectuarea unui control intern privitor la procedurile sale interne de decontare, practica judiciară fiind diferită în privinţa acestui tip de cauze.

Susţine că nu întreaga cantitate poate face obiectul taxei clawback, ci doar cele compensate în limita plafonului decontat de CNAS, apreciind că aproximativ 30 % dintre produse au vocaţia să fie comercializate în sistemul compensaţiilor.

De asemenea, susţine că la calculul taxei intră mai multe cuţii decât au comercializat în trimestrul respectiv, presupunând că aceste diferenţe ar putea rezulta din sistemul închis al spitalelor de stat.

Recurenta-reclamantă consideră că sunt incidente dispoziţiile art. 148 alin. (2) din Constituţie, având în vedere că potrivit CEDO, art. 1 din Protocolul 1, Adiţional, nu ar trebui să intre în baza de calcul a taxei clawback: veniturile realizate de alte persoane (diferenţa dintre venitul producătorului şi al farmaciei) şi nici valoarea produselor nedecontate ori decontate ilegal de CNAS prin încălcarea legii.

Arată că o situaţie similară a existat în cazul TVA, însă prin act normativ s-a înlăturat introducerea acestei taxe în baza de calcul.

Precizează că baza de calcul a contribuţiei clawback se stabileşte prin expertiză.

Mai arată că în măsura în care se apreciază că sunt îndeplinite condiţiile art. 519-520 C. proc. civ., solicită sesizarea completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile, pe următoarele aspecte:

- Legea aplicabilă în domeniul stabilirii bazei de calcul a taxei clawback, respectiv dacă se aplică O.U.G. nr. 77/2011, art. 148 alin. (2) din Constituţie ori CEDO;

- Pentru stabilirea bazei de calcul, se admit sau nu probe, respectiv dacă se reţine o prezumţie absolută peste care nu se poate trece.

Totodată, susţine că sunt îndeplinite condiţiile art. 519 C. proc. civ. pentru sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, respectiv: existenţa unei cauze aflate în curs de judecată în ultima instanţă; cauza care face obiectul judecăţii se află în competenţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; ivirea unei chestiuni de drept de a cărei soluţionare depinde soluţionarea pe fond a cauzei; chestiunea de drept dedusă judecăţii are caracter de noutate, iar asupra acestei chestiuni, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu a făcut obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat concluzii scrise, prin care solicită respingerea recursului, ca nefondat, arătând în esenţă că prin dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 nu se aduce atingere prevederilor Convenţiei EDO, întrucât acest act normativ reglementează asigurarea accesului populaţiei la medicamente, interes major care se circumscrie interesului public general, aceste venituri fiind folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În ceea ce priveşte susţinerea că prin notificarea contestată au fost comunicate date inclusiv cu privire la medicamente pe care recurenta-reclamantă susţine că nu le-a comercializat, arată că aceasta a transmis CNAS lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială şi că în speţă consumul de medicamente poate proveni şi din stocuri anterioare.

Cu privire la modalitatea greşită de stabilire a procentului "p", arată că susţinerile recurentei-reclamante sunt generale, formale, nesusţinute de argumente reale, iar pe de altă parte, nu se raportează la modificările legislative incidente, aceasta raportându-se la un procent eronat de 15,62 % pentru trimestrul de referinţă.

Referitor la adaosurile comerciale şi la TVA, arată că susţinerile recurentei-reclamante sunt nefondate, în condiţiile în care aceste chestiuni au fost tranşate prin jurisprudenţa Curţii Constituţionale, deciziile acesteia fiind obligatorii.

În acest sens, invocă Deciziile nr. 263/2013, nr. 665/2014, nr. 789/2015.

Mai arată că în situaţia de faţă, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii O.U.G. nr. 77/2011, fiind eliminată orice prezumţie de neconstituţionalitate a acestui act normativ.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 02 mai 2023, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 01 noiembrie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, având în vedere considerentele ce succed.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea notificării x/02.08.2021, emise de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Prima instanţă a respins, ca nefondată, cererea dedusă judecăţii reţinând în esenţă că: referitor la neregulile factuale ale conţinutului notificării, reclamanta nu a prezentat discrepanţe între lista depusă pe proprie răspundere la CNAS şi lista anexă la notificarea atacată, iar pentru exemplul propus de reclamantă referitor la produsul Aciclovir, din listă nu se poate verifica aserţiunea reclamatei că preţul la care îl vinde este 13,61 RON, dar i se calculează taxa la preţul cu amănuntul plus TVA (20,97 RON plus TVA), iar pe de altă parte, nu a făcut distincţie dacă este producătorul, distribuitorul sau retailerul produsului Aciclovir, preţul fiind diferit pentru aceste persoane; referitor la încăłcarea jurisprudenţei CEDO, reclamanta nu a dovedit că formula este greşită sau neconstituţională ori că a fost aplicată asupra unor valori greşite.

De asemenea, instanţa a reţinut că în raport de argumentele Curţii Constituţionale exprimate în Decizia nr. 92/2020 din 25 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) - (3) şi ale art. 5 alin. (4) - (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, care permite un calcul al contribuţiei prin raportare nu doar la preţul de producător, ci prin raportare la preţul de distribuitor sau de retailer, motivele invocate de reclamantă cu privire la pierderea unui bun, din cauza calcului asupra unor valori care cuprind adaosuri comerciale pe lanţul de distribuţie nu sunt fondate.

6.1. Cu privire la cererea de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a formulat această cerere pentru lămurirea legii aplicabile în domeniul stabilirii bazei de calcul a taxei clawback (respectiv O.U.G. nr. 77/2011 sau dacă suntem în prezenţa art. 148 alin. (2) din Constituţie, aplicându-se CEDO) şi dacă, pentru stabilirea bazei de calcul se admit sau nu probe.

Pentru a evalua dacă sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept este aptă să asigure îndeplinirea funcţiei pentru care a fost concepută, aceea de a pronunţa o hotărâre interpretativă, de principiu, în scopul de a preîntâmpina apariţia unei practici neunitare la nivel naţional, se impune, în primul rând, evaluarea tuturor elementelor sesizării, adică verificarea atât a circumstanţelor care o generează, cât şi a condiţiilor care permit declanşarea mecanismului de interpretare.

Aceasta presupune verificarea îndeplinirii simultane a tuturor condiţiilor prevăzute pentru declanşarea procedurii hotărârii prealabile.

Conform art. 519 din C. proc. civ.: "Dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată."

Din cuprinsul prevederilor legale enunţate se desprind condiţiile de admisibilitate pentru declanşarea procedurii de sesizare în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, condiţii care trebuie să fie întrunite în mod cumulativ, iar în doctrină, ele au fost identificate după cum urmează:

- existenţa unei cauze aflate în curs de judecată;

- instanţa care sesizează Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să judece cauza în ultimă instanţă;

- cauza care face obiectul judecăţii să se afle în competenţa legală a unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului învestit să soluţioneze cauza;

- soluţionarea pe fond a cauzei în curs de judecată să depindă de chestiunea de drept a cărei lămurire se cere;

- chestiunea de drept a cărei lămurire se cere să fie nouă.

Analiza îndeplinirii condiţiei referitoare la caracterul esenţial al chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei pendinte în care se ridică presupune a stabili dacă dispoziţiile legale care fac obiectul sesizării au legătură cu cauza şi sunt determinante în soluţionarea acesteia.

Instanţa de trimitere, în conformitate cu dispoziţiile art. 520 alin. (1) din C. proc. civ., trebuie să verifice şi să prezinte argumentele pentru care apreciază sau nu, între altele, că de dezlegarea chestiunii de drept depinde soluţionarea pe fond a cauzei.

Evaluarea noutăţii chestiunii de drept cu a cărei rezolvare de principiu Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată, presupune ca: Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat deja asupra acesteia şi ca aceasta să nu facă deja obiectul unui recurs în interesul legii aflat în curs de soluţionare; problema de drept să fie nouă, adică să derive dintr-o dispoziţie legală intrată recent în vigoare sau dintr-o dispoziţie legală mai veche a cărei aplicare frecventă să devină actuală recent ori la un moment dat, determinat de anumite realităţi sociale sau economice; problema de drept să nu primit deja o anumită interpretare concretizată în jurisprudenţă, astfel încât să fie, de fapt, susceptibilă de a fi tranşată în cadrul unui recurs în interesul legii.

Procedura sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu dezlegarea unei chestiuni de drept are o natură sui generis care se circumscrie unui incident procedural ivit în cursul unui proces aflat în desfăşurare, al cărei obiect îl constituie chestiunea de drept de care depinde soluţionarea pe fond a cauzei.

Astfel, se impune o anumită claritate a sesizării, care să nu afecteze precizia analizei, pentru a exclude o interpretare dată pe tărâmul ipotezelor sau aparenţelor, de natură a atenua funcţia hotărârii prealabile de a determina soluţionarea pe fond a cauzei.

În acest sens, întrebarea adresată Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nu poate fi disociată de contextul care a generat-o, care trebuie să fie întotdeauna unul cazual şi sa cuprindă exhaustiv toate elementele determinante ale cauzei.

Întrebarea formulată în cadrul procedurii prealabile trebuie să vizeze o chestiune de drept punctuală, astfel încât soluţia dată în această procedură să aibă în vedere numai chestiunea respectivă, iar nu întreaga problematică a unui text de lege.

Chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită trebuie să fie specifică, urmărind interpretarea punctuală a unui text legal, fără a-i epuiza înţelesurile sau aplicaţiile.

În acelaşi timp, problema de drept trebuie să fie una reală, iar nu aparentă, să privească interpretarea diferită sau contradictorie a unui text de lege, a unei reguli cutumiare neclare, incomplete sau, după caz, incerte ori incidenţa unor principii generale ale dreptului al căror conţinut sau a căror sferă de acţiune sunt discutabile.

Procedura prevăzută de art. 519 C. proc. civ. are rolul de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii, în scopul preîntâmpinării perspectivei unei practici neunitare.

În cauză, recurenta-reclamantă solicită Înaltei Curţi să pronunţe, în temeiul art. 519 C. proc. civ., o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept referitoare la lămurirea legii aplicabile în domeniul stabilirii bazei de calcul a taxei clawback (respectiv O.U.G. nr. 77/2011 sau dacă suntem în prezenţa art. 148 alin. (2) din Constituţie, aplicându-se CEDO) şi dacă, pentru stabilirea bazei de calcul se admit sau nu probe.

Examinând cererea de sesizare formulată de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că aceasta nu invocă o veritabilă problemă de drept, ci îşi exprimă nemulţumirea cu privire la aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, reiterând motive de nelegalitate ale sentinţei atacate prin prisma probatoriului administrat.

Înalta Curte constată că "aplicarea O.U.G. nr. 77/2011" în astfel de cauze nu necesită o lămurire suplimentară, având în vedere că la nivelul Curţii Constituţionale s-a reţinut în mod repetat că interpretarea O.U.G. nr. 77/2011 a fost justificată obiectiv de un scop legitim în considerarea unui interes major, respectiv pentru asigurarea unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamente, iar la nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie există o practică unitară cu privire la această problemă, prin care s-a reţinut că mecanismul clawback presupune includerea taxei pe valoare adăugată în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS, care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS.

În acest context, Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., reţinând că nu sunt îndeplinite cumulativ dispoziţiile prevăzute de art. 519 C. proc. civ., întrucât cererea formulată de recurenta-reclamantă nu invocă o veritabilă problemă de drept care să necesite o dezlegare pe această cale.

6.2. Cu privire la fondul cauzei, Înalta Curte constată că orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante conform căreia instanţa de fond a reţinut eronat situaţia de fapt prin raportare doar la înscrisurile depuse în probatoriu de pârâtă, instanţa de recurs o apreciază ca nefondată.

Recurenta-reclamantă reiterează în cererea sa de recurs situaţia de fapt şi susţine că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că nu s-a făcut dovada că reclamanta nu ar fi comercializat medicamente aflate în listă şi că, unele produse ar fi fost duplicate în listă sau că s-a calculat o taxă la cantităţi mai mari decât cele comercializate şi că s-au calculat taxe asupra veniturilor realizate de alte persoane, în raport de care s-a calculat taxa respectivă, adaosuri şi TVA.

Analizând această critică, Înalta Curte o apreciază ca fiind nefondată, în condiţiile în care instanţa de fond a reţinut în mod corect în considerentele sentinţei recurate că reclamanta nu a indicat niciun element din care să rezulte cel puţin un dubiu de nelegalitate a notificării contestate, instanţa de fond analizând cauza în raport de probatoriul propus de părţi.

Cum obligaţia probării susţinerilor formulate cădea în sarcina reclamantei, instanţa de recurs constată, în acord cu opinia instanţei de fond, că reclamanta nu a depus niciun înscris la dosar care să întărească susţinerile sale, rezumându-se la formularea de critici cu privire la actul contestat, ce nu au fost susţinute de un probatoriu adecvat care să determine o schimbare a raţionamentului juridic emis prin hotărârea recurată de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante conform căreia instanţa de fond nu a reţinut susţinerile sale referitoare la nelegalitatea taxei din perspectiva determinării acesteia prin includerea adaosurilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată, în raport de posibila încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 Adiţional la Convenţia EDO, în condiţiile în care s-a stabilit o taxa determinată nu la veniturile proprii ci, la veniturile altor persoane, Înalta Curte constată că aceasta este, de asemenea, nefondată.

Instanţa de recurs constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că taxa clawback a fost cercetată prin prisma exigenţelor impuse de art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţia EDO şi de către Curtea Constituţională în cadrul excepţiilor de neconstituţionalitate – cu titlu de exemplu Decizia nr. 92/2020 din 25 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) - (3) şi ale art. 5 alin. (4) - (7) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală. În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că taxa trimestrială a fost calculată în mod greşit asupra valorii la care au fost vândute medicamentele pe canalele de distribuţie, care include atât preţul medicamentului, cât şi adaosurile distribuitorilor, apreciind că aplicarea procentului "p" trebuie raportat la vânzările aferente fiecărui plătitor de contribuţie.

Înalta Curte constată că sunt nefondate aceste susţineri, având în vedere că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către CNAS sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Totodată, având în vedere acest argument al Curţii Constituţionale, care permite un calcul al contribuţiei prin raportare nu doar la preţul de producător, ci prin raportare la preţul de distribuitor sau respectiv de retailer, rezultă că motivele invocate de reclamantă cu privire la pierderea unui bun, din cauza calcului asupra unor valori care cuprind adaosuri comerciale pe lanţul de distribuţie nu sunt fondate.

În acest sens sunt şi considerente deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, care a reţinut următoarele:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

În considerentele acestei decizii, Curtea Constituţională a statuat faptul că taxa clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

În aplicarea considerentelor statuate de Curtea Constituţională, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei clawback, respectiv "agenţii economici" vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători (deţinătorilor de APP) li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje.

Aceste considerente au fost reiterate şi prin deciziile Curţii Constituţionale nr. 668/2014, nr. 665/2014 şi nr. 789/2015, motiv pentru care Înalta Curte este obligată să valideze interpretarea dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, nemaiputând să aplice textul analizat în sens contrar celor constatate prin deciziile Curţii Constituţionale.

În deciziile sus-menţionate, Curtea Constituţională s-a referit şi la faptul că o atare interpretare nu încalcă principiul certitudinii fiscale, echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, deoarece DAPP beneficiază de un real avantaj, are certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, iar măsurile instituite sunt în acord cu prevederile constituţionale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi nu aduce atingere prevederilor din art. 1 par. 2 din Primul Protocol Adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Aşadar, susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii DAPP, ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător.

De asemenea, Înalta Curte constată că, pentru realizarea unui just echilibru între interesul general şi drepturile particularilor, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu, cu atât mai mult cu cât recurenta-reclamantă nu a făcut dovada nelegalităţii notificării contestate.

Concluzionând, Înalta Curte, constată că hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2235 din 29 noiembrie 2022, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 1 noiembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.