Proportionality of financial correction for restrictive platform-specific certification requirement in public procurement

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 06.10.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, a solicitat anularea raportului de control nr. x/21.03.2016 emis de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, Direcţia Management Financiar şi Control, Compartimentul Control şi Nereguli din cadrul M.C.S.I. privind contractul de finanţare nr. x/20.02.2015 încheiat cu Ministerul Afacerilor Interne - Direcţia Generală de Management Operaţional - SMIS 57009, precum şi anularea raportului nr. x din 21 iunie 2017 de soluţionare a contestaţiei formulate de Ministerul Afacerilor Interne împotriva raportului de control, prin care s-a propus o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x/2015 încheiat cu A. S.R.L., înregistrat cu nr. x din data de 29.06.2017.

În subsidiar, în situaţia respingerii capătului principal de cerere privind anularea celor două acte administrative, a solicitat reducerea corecţiei financiare aplicate la cuantumul de 5% din valoarea contractului, potrivit pct. 9 partea IA din anexa la H.G. nr. 519/2017 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

2. Hotărârea primei instanţe. Decizia de casare

Prin sentinţa nr. 1874 din data de 18 aprilie 2018, pronunţată în dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată în apărare de pârât şi, totodată, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Administraţiei şi Internelor în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

Împotriva sentinţei menţionate a declarat recurs reclamantul Ministerul Administraţiei şi Internelor, solicitând casarea hotărârii recurate pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Prin decizia nr. 1796/23.03.2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017, a fost admis recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne împotriva sentinţei nr. 1874 din 18 aprilie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost casată în parte sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă. Totodată, a fost menţinută soluţia cu privire la excepţia inadmisibilităţii acţiunii.

Dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.05.2021, sub nr. x/2017*.

3. Hotărârea de fond pronunţată în al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 54 din 2 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul nr. x/2017, a fost admisă în parte cererea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României şi s-a dispus reducerea corecţiei financiare aplicate prin raportul de control nr. x/21.03.2016 şi menţinute prin decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 3552/21.06.2017, de la 25% la 5 % din valoarea eligibilă a contractului nr. x/09.09.2015.

4. Recursurile exercitate în cauză în al doilea ciclu procesual

Împotriva sentinţei nr. 54 din 2 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au exercitat recurs ambele părţi.

4.1. În dezvoltarea recursului său, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a susţinut următoarele:

Sentinţa de fond nu cuprinde o motivare corespunzătoare criticilor aduse actelor contestate, situaţie ce se circumscrie motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., apreciind că motivarea este un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate. Totodată, obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi a art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale.

În acest stadiu procesual instanţa de fond era datoare să respecte sarcinile trasate prin decizia de casare, la pagina 15 din aceasta instanţa supremă stabilind că în fond după casare instanţa va judeca din nou litigiul, urmând să examineze toate aspectele de fapt şi de drept invocate de părţi şi cererile ce fac obiectul judecăţii, să administreze toate probele necesare pentru o completă cercetare a fondului cauzei şi pentru a pronunţa o hotărâre temeinică şi legală.

Pe de o parte, instanţa a reţinut că prin impunerea prezentării unei certificări specifice de către ofertanţi a fost încălcat art. 177 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006, ceea ce a condus la îngrădirea accesului oricărui operator economic la procedura de atribuire; iar, pe de altă parte, aceeaşi instanţă a reţinut că reclamantul a indicat în documentaţia de atribuire că se poate depune o certificare echivalentă a certificării pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B., aspect ce determină concluzia că nu a fost limitată sau îngrădită în mod absolut posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire.

Faţă de cele arătate, consideră că hotărârea de fond cuprinde argumente contradictorii întrucât, dacă instanţa admite că cerinţa impusă nu este una discriminatorie, prin menţionarea faptului că nu a fost limitată în mod absolut posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, nu mai poate reţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

În referire la critica adusă raportului de control şi raportului de soluţionare a contestaţiei din perspectiva nemotivării în fapt a neregulii constatate, susţine, contrar celor reţinute de prima instanţă, că prin actele emise pârâtul nu a justificat motivul pentru care cerinţa ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B. sau echivalent este una restrictivă.

Aspectele reţinute de instanţă pentru a respinge această criticiă nu sunt valabile, atât timp cât capitolul VI din raport cuprinde concluziile, iar motivarea în fapt a acestor concluzii, adică justificarea constatării neregulii, se regăseşte la capitolul IV din raport, capitol în care pârâtul prezintă în mod confuz neregula constatată. Astfel, deşi reţine că neregula este reprezentată de cerinţa ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificarea în discuţie, motivarea în fapt se referă la certificatul CISSP, care "nu are calificare oficială (....) fiind emis de o organizaţie non-profit".

În concluzie, instanţa de fond trebuia să lămurească şi această critică a nemotivării raportului de control, respectiv a raportului de soluţionare a contestaţiei, critică prezentată prin cererea de chemare în judecată.

Al doilea motiv circumscris dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a fost susţinut de recurentul-reclamant din perspectiva interpretării geşite a art. 179, art. 178 alin. (2), art. 187 alin. (3) şi art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de servicii, precum şi a art. 8 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, acte normative aplicabile procedurii de achiziţie publică desfăşurată în cursul anului 2015.

În privinţa cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire a contractului având ca obiect achiziţionarea serviciilor de implementare a proiectului "Extinderea capabilităţilor sistemelor informative ale MAI prin realizarea interoperabilităţii cu sistemul informatic SNUAU-112 al STS, cod SMIS", arată că autoritatea contractantă a emis Nota justificativă nr. x/16.06.2015, aprobată de conducerea MAI, prin care au fost motivate criteriile minime de calificare şi selecţie prevăzute în documentaţia de atribuire. De asemenea, în privinţa criteriului tehnic în discuţie, în nota justificativă s-a menţionat că această cerinţă este necesară, având în vedere că la nivelul sistemului informatic de management integrat al evenimentelor de ordine publică, aflat în exploatare la nivelul MAI, se impune a se efectua modificări la nivelul procesului de înregistrare a evenimentelor prin introducerea uneri noi surse, respectiv SNUAU 112 pentru înregistrarea datelor de iniţializare a fişei de eveniment.

Ca atare, a considerat că se dovedeşte legătura indisolubilă dintre cele două programe, respectiv C. şi platforma B., astfel cum a expus pe larg în cererea de chemare în judecată. Aceasta, deoarece legea prevede că toate cerinţele de calificare au ca scop tocmai demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

În speţă, C. a fost implementat având la bază platforma B., iar de la operaţionalizare aceasta a devenit un sistem critic, de o importanţă deosebită la nivelul tuturor structurilor MAI, prin intermediul platformei respective realizându-se comunicarea inter şi intrainstituţională în domeniul situaţiei operative 24/24h. Potrivit Notei justificative cerinţa criticată va facilita realizarea cu uşurinţă şi în timp scurt a modificărilor necesare a se efectua la nivelul aplicaţiei pentru interoperabilitatea cu aplicaţia SNUAU 112, în caz contrar existând riscul ca prin modificările efectuate să se producă disfuncţionalităţi în funcţionarea C., ceea ce poate conduce la întreruperea fluxului informaţional la nivel naţional, cu impact major în desfăşurarea activităţilor MAI, precum şi cu impact asupra termenului de finalizare a proiectului, având în vedere timpul avut la dispoziţie pentru implementarea soluţiei de interoperabilitate, condiţie obligatorie potrivit contractului de finanţare, care nu poate fi modificată.

Or, instanţa de fond nu a avut în vedere argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată în sprijinul opiniei potrivit căreia cerinţa în discuţie nu este una restrictivă, contrar celor reţinute de instanţă şi de organul de control pe motiv că nu există un echivalent al certificatului solicitat.

În contextul citării art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a concluzionat recurentul-reclamant că autoritatea contractantă nu poate stabili limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit şi care ar duce la restricţionarea participării la procedura de atribuire organizată, în speţă, cerinţa ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare pentru dezvoltare/configurare aplicaţii pe platforma B. sau echivalent (în acord cu art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), fiind imperios necesară pentru autoritatea pârâtă în contextul în care legătura şi relevanţa acesteia cu proiectul au fost explicate prin actele întocmite de reclamant.

Pentru motivele arătate a subliniat că instituirea acestei cerinţe nu a limitat accesul la procedură pentru operatorii economici care aveau în portofoliu implementări de soluţii sau sisteme informatice similare, astfel că se impune admiterea recursului formulat.

4.2. Pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., în dezvoltarea criticilor formulate arătând că este neîntemeiată susţinerea instanţei de fond potrivit căreia: "autoritatea contractantă a solicitat, în documentaţia de atribuire, la capitolul "Capacitatea tehnică", ca cel puţin unul din cei 2 ingineri de sistem să deţină certificare pentru dezvoltare/configurare aplicaţii pe platforma B., sau echivalent" întrucât art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocat de prima instanţă, nu se aplică în cauză, condiţia ca un inginer să aibă o anumită specializare fiind legală.

Astfel, prin introducerea cerinţei menţionate autoritatea contractantă a stabilit că accesul participării la procedură a operatorilor economici care aveau în portofoliu implementări de soluţii sau sisteme informatice similare (Certified Information Systems Security Profesional - CISSP) este o cerinţă impusă de documentaţia de atribuire, astfel cum rezultă din capitolul "capacitatea tehnică", nefiind restrictivă întrucât nu a limitat accesul la procedura de atribuire şi nici nu a restrâns concurenţa între operatorii economici, fiind o condiţie necesară şi obligatorie pentru executarea obligaţiilor contractuale şi realizarea scopului propus de autoritatea contractantă.

În opinia recurentei-pârâte, dacă s-ar accepta raţionamentul instanţei de fond, nicio cerinţă de calificare sau profesională nu ar putea fi introdusă în condiţiile de atribuire a unui contract, aspect inadmisibil. Prin urmare, sentinţa instanţei de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Al doilea aspect de nelegalitate invocat de pârâtă în legătură cu sentinţa de fond vizează motivarea contradictorie a acesteia, precum şi o fundamentare bazată pe motive străine de natura cauzei.

În dezvoltarea acestei critici a arătat că instanţa a stabilit că aplicarea unei corecţii financiare de 25% constituie o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, şi a reţinut că aplicarea unei corecţii financiare de 5% este o sancţiunea mai adecvată. Pentru a pronunţa această soluţie s-a limitat la indicarea unor pasaje din textele de lege privind regimul juridic al contravenţiilor, fără a motiva efectiv cauzele pentru care reclamantul ar trebui să beneficieze de o astfel de favoare. De asemenea, nu a indicat circumstanţele care să ateste de ce fapta comisă de reclamant nu prezintă gradul de pericol social al unei sancţiuni maxime.

Pentru motivele arătate a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei pe fond cu consecinţa respingerii acţiunii ca neîntemeiată.

5. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată de Ministerul Afacerilor Interne a fost invocată excepţia nulităţii recursului pârâtei pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare invocate, iar pe fond s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A formulat întâmpinare şi recurenta-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României, prin care a solicitat respingerea recursului reclamantului ca neîntemeiat pentru argumentele arătate. În esenţă, a apreciat că instanţa de fond a constatat în mod corect că reclamantul a îngrădit accesul oricărui operator economic la procedura de atribuire derulată.

Recurenta-pârâtă a depus şi note scrise prin care a combătut excepţia nulităţii recursului său, excepţie invocată de partea adversă, solicitând respingerea acesteia şi admiterea cererii de recurs conform argumentelor prezentate.

Cu privire la excepţia nulităţii recursului pârâtei, Înalta Curte s-a pronunţat în sensul respingerii, la termenul de dezbateri din 28 septembrie 2023, astfel cum reiese din practicaua deciziei, reţinând că, deşi nu au fost identificate critici care pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., argumentele prezentate de recurentă se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

II. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor invocate în cererile de recurs şi a apărărilor şi susţinerilor din întâmpinări, raportat la normele legale aplicabile, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate şi le va respinge pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Demersul judiciar ce face obiectul analizei de faţă are la bază solicitarea de anulare a raportului de control nr. x/21.03.2016 emis de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, Direcţia Management Financiar şi Control, Compartimentul Control şi Nereguli din cadrul M.C.S.I. privind contractul de finanţare nr. x/20.02.2015 încheiat cu Ministerul Afacerilor Interne - Direcţia Generală de Management Operaţional - SMIS 57009, precum şi anularea raportului nr. x/21.06.2017 de soluţionare a contestaţiei formulate de Ministerul Afacerilor Interne împotriva raportului de control menţionat.

În fapt, între M.C.S.I., în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" şi Ministerul Afacerilor Interne s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/20.02.2015, prin care s-a acordat reclamantului o finanţare nerambursabilă de către Autoritatea de management pentru finanţarea proiectului intitulat "Extinderea capabilităţilor sistemelor informatice ale MAI prin realizarea interoperabilităţii cu sistemul informatic SNUAU-112 al STS", cod SMIS 57009.

În urma verificărilor efectuate în cadrul controlului desfăşurat la sediul beneficiarului în perioada 02.02.2016-04.02.2016, s-a constatat că în documentaţia de atribuire, la capitolul "Capacitatea tehnică", autoritatea contractantă a solicitat ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare sau echivalent pentru dezvoltare/configurare aplicaţii pe platforma B., cerinţă considerată a fi restrictivă, în sensul că a îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care aveau în portofoliu implementări de soluţii sau sisteme informatice similare. Astfel, s-a aplicat autorităţii contractante, în temeiul H.G. nr. 519/2014, Partea 1A, pct. 9, o corecţie financiară de 25 % din valoarea eligibilă a contractului nr. x/09.09.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Învestită fiind cu soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, după casarea cu rejudecare dispusă în primul ciclu procesual, Curtea de Apel Bucureşti a admis în parte acţiunea şi a dispus reducerea corecţiei financiare aplicate prin raportul de control contestat şi menţinută prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, de la 25% la 5% din valoarea eligibilă a contractului menţionat.

Soluţia pronunţată în rejudecare a fost atacată de ambele părţi, considerând-o nelegală din perspectiva incidenţei motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte aminteşte că, aşa cum a reţinut la termenul de dezbateri din 28 septembrie 2023, cererea de recurs formulată de recurenta-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României nu conţine critici care să poată fi circumscrise cazului de casare reglementat la pct. 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., dezvoltarea susţinerilor făcând posibilă decelarea exclusiv a unor critici de nelegalitate ce vor fi analizate din perspectiva pct. 6 al aceluiaşi text de lege.

1.1. Verificând sentinţa de fond prin prisma criticilor ambilor pârâţi formulate din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de control judiciar constată că nu poate fi reţinută în cauză incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a susţinut, în sprijinul acestui motiv de nelegalitate, că sentinţa de fond, pe de o parte nu cuprinde o motivare corespunzătoare criticilor aduse actelor contestate, iar, pe de altă parte, că aceasta cuprinde argumente contradictorii, în condiţiile în care, dacă a admis că cerinţa impusă nu este una discriminatorie prin menţionarea faptului că nu a fost limitată în mod absolut posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, instanţa nu mai putea reţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte primul aspect circumscris acestei critici de nelegalitate, referitor la nemotivarea în fapt a neregulii constatate, a susţinut recurentul, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că autoritatea pârâtă nu a justificat motivul pentru care a considerat că este restrictivă cerinţa ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare sau echivalent pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B..

Înalta Curte nu poate reţine nelegalitatea hotărârii pe motiv că argumentele invocate de reclamant în susţinerea acţiunii nu au fost analizate sau că motivarea instanţei de fond ar fi contradictorie.

În primul rând, faţă de îndrumările instanţei de recurs din decizia de casare pronunţată în primul ciclu procesual, se observă că instanţa de fond a rejudecat cauza cu respectarea acestora, în acest sens analizând litigiul sub toate aspectele de fapt şi de drept. Totodată, aşa cum reiese din considerentele expuse la paginile 4-5 ale sentinţei atacate, judecătorul fondului a expus prin argumente convingătoare raţionamentul logico-juridic ce a fundamentat convingerea potrivit căreia motivarea actului contestat este corespunzătoare cerinţelor unei motivări legale, care nu conţine aspecte străine litigiului.

Astfel, a constatat că, deşi la pct. IV din raport se face vorbire şi de cerinţa prezentării de către ofertanţi a CISSP (Certified Information Systems Security Profesional), care se regăseşte în fişa de date a achiziţiei, concluziile comisiei de soluţionare ce se regăsesc la pct. VI din raport au în vedere constatările din raportul de control referitoare la faptul că în documentaţia de atribuire, la capitolul "Capacitatea tehnică", a fost impusă cerinţa ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B. sau echivalent.

Totodată, în ceea ce priveşte neregula reţinută în sarcina reclamantului, a arătat că nu a fost contestată realitatea constatărilor de fapt din raportul de control, aspecte ce rezultă nemijlocit din fişa de date a achiziţiei, la secţiunea III 2.3.a "Condiţii de participare-capacitatea tehnică şi/sau profesională", respectiv cerinţa nr. 3.4.

Aşadar, instanţa de fond a apreciat că anumite clauze din documentaţia de atribuire au condus la îngrădirea accesului oricărui operator economic la procedura de atribuire, iar în privinţa altor clauze că, dimpotrivă, nu au condus la o atare îngrădire, însă nu se poate susţine cu suficient temei că aceste argumente ar fi contradictorii, câtă vreme instanţa a analizat neregula în discuţie prin prisma constatărilor de fapt reţinute în actul criticat, stare de fapt care, de altfel, nu a fost contestată.

Faptul că a reţinut încălcarea art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, deşi a constatat că cerinţa impusă nu este una discriminatorie prin menţionarea faptului că nu a fost limitată în mod absolut posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, nu reprezintă o argumentare contradictorie a soluţiei pronunţate. Dimpotrivă, această motivare validează soluţia de reducere a corecţiei financiare aplicate, instanţa de fond reţinând că în mod corect a emis autoritatea pârâtă actele contestate raportat la neregula constatată a fi fost săvârşită de reclamant, dar că nu a fost aplicat în mod corect principiul proporţionalităţii în stabilirea cuantumului corecţiei financiare, faţă de circumstanţele reţinute, respectiv împrejurarea că deţinerea certificatului impus a ajuns să fie considerat drept recunoaştere la nivel internaţional a experienţei şi a cunoştinţelor specialiştilor în domeniul IT.

În concluzie, argumentarea instanţei nu este una contradictorie, ci validează raţionamentul conform căruia abaterea reclamantului există, este motivată în fapt şi în drept, însă este una de o mică gravitate, fiind determinată de contextul reliefat şi imputabilă acestuia, aşa încât nu pot fi primite alegaţiile recurentului în sensul existenţei unei nemotivări a sentinţei de fond sub aspectele evidenţiate.

Înalta Curte constată că sunt nefondate şi criticile recurentei-pârâte formulate din perspectiva cazului de casare ce vizează nemotivarea hotărârii.

Concret, Autoritatea pentru Digitalizarea României a susţinut că din motivarea sentinţei realizate de instanţa de fond rezultă că aceasta cuprinde atât argumente contradictorii, cât şi străine de natura cauzei.

În dezvoltarea acestei critici a arătat că instanţa a stabilit că aplicarea unei corecţii financiare de 25% constituie o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, iar aplicarea unei corecţii financiare de 5% este o sancţiune mai adecvată. Pentru a pronunţa această soluţie s-a limitat să indice unele pasaje din textele de lege privind regimul juridic al contravenţiilor, fără să motiveze efectiv cauzele pentru care reclamantul ar trebui să beneficieze de o astfel de favoare. De asemenea, nu a indicat circumstanţele care atestă de ce fapta comisă de reclamant nu prezintă gradul de pericol social al unei sancţiuni maxime.

Contrar alegaţiilor recurentei-pârâte, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe nu este nici contradictorie şi nici fundamentată pe argumente străine de natura cauzei. Aşa cum s-a precizat în considerentele expuse anterior, instanţa de fond a efectuat o analiză concretă şi specifică a sancţiunii ce face obiectul actului contestat, prin raportare la temeiul de drept incident şi la circumstanţele factuale, argumentând în mod convingător măsura reducerii corecţiei financiare aplicate faţă de împrejurarea că deţinerea certificatului impus a ajuns să fie considerat drept recunoaştere la nivel internaţional a experienţei şi a cunoştinţelor specialiştilor în domeniul IT, iar pentru autoritatea contractantă ar fi constituit o garanţie în plus din punct de vedere profesional.

Aşadar, în condiţiile în care curtea de apel a reţinut că în stabilirea gravităţii abaterii trebuie să se ţină cont de faptul că reclamantul a indicat în documentaţia de atribuire că se poate depune o certificare echivalentă a certificării pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B., aspect de natură a determina concluzia conform căreia nu a fost limitată sau îngrădită în mod absolut posibilitatea operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, este evident că motivarea soluţiei pronunţate respectă rigorile legii atât sub aspectul conţinerii argumentelor de fapt, cât şi a celor de drept, astfel cum impun art. 425 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 6§1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textele precizate reprezentând elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte va respinge toate criticile recurenţilor formulate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., reţinând că nemulţumirea părţilor cu privire la argumentele sentinţei de fond nu echivalează cu nemotivarea acesteia, iar casarea unei hotărâri se poate face doar dacă aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, ipoteze ce nu au fost demonstrate în speţă.

1.2. Incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a fost susţinută de recurentul-reclamant sub aspectul realizării unei interpretări greşite a art. 179, art. 178 alin. (2), art. 187 alin. (3) şi art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de servicii, precum şi a prevederilor art. 8 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, acte normative aplicabile procedurii de achiziţie publică desfăşurată în cursul anului 2015.

Astfel, a considerat că prima instanţă nu a avut în vedere argumentele expuse prin cererea introductivă, în sprijinul opiniei potrivit căreia cerinţa în discuţie nu este una restrictivă, contrar celor reţinute de instanţă şi de organul de control pe motiv că nu există un echivalent al certificatului solicitat. Cu alte cuvinte, a apreciat că instanţa nu a înţeles natura şi complexitatea contractului, precum şi importanţa sistemului informatic dezvoltat în urma implementării contractului, raportat la criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, adică să aibă o legătură cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, în acest scop fiind necesară impunerea cerinţei depunerii certificatului în discuţie sau echivalent, în acord cu art. 38 alin. (2) din aceeaşi ordonanţă.

Contrar alegaţiilor recurentului, Înalta Curte reţine că soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă o interpretare şi aplicare corectă a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Ca o primă observaţie, se reţine că în cadrul acestui motiv partea nu a invocat critici concrete sub aspectul individualizării sancţiunii, susţinând doar că instanţa de fond nu a analizat incidenţa principiului proporţionalităţii şi din perspectivă legală, prin prisma argumentelor invocate prin cererea de chemare în judecată în referire la cerinţele de calificare şi legătura acestora cu obiectul contractului.

Principiul proporţionalităţii este definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi presupune că orice măsură administrativă adoptată se impune a fi adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului sau programului respectiv.

De asemenea, conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011: "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Aşadar, principiul proporţionalităţii presupune un raport apreciat ca fiind echilibrat între măsura juridică adoptată, realitatea socială şi scopul legitim urmărit de legiuitor în adoptarea cadrului legislativ în discuţie. De asemenea, dreptul Uniunii Europene se referă la acest principiu în art. 5 alin. (4) din Tratatul Uniunii Europene, în sensul adecvării deciziilor la scopul legitim urmărit.

De aceea, proporţionalitatea sancţiunilor se apreciază în raport cu un scop legitim bine determinat, a cărei semnificaţie este dată, în speţă, de întregul cadru normativ incident în materie şi nu doar de natura şi complexitatea contractului, precum şi de importanţa sistemului informatic dezvoltat în urma implementării contractului, cum pretinde partea.

Este adevărat că legea prevede că cerinţele de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia în a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi. Însă, în speţă, impunerea cerinţei ca cel puţin unul dintre cei doi ingineri de sistem să deţină certificare pentru dezvoltare sau configurare aplicaţii pe platforma B. sau un echivalent al acestei certificări, fară ca o atare cerinţă să fie emisă de o autoritate publică competentă sau să existe o astfel de echivalare, a fost de natură să limiteze în mod real posibilitatea operatorilor economici de a prezenta un certificat echivalent care respectă standarde europene de certificare, în vederea demonstrării criteriului de calificare impus, restricţionând participarea oricărui operator economic la procedura de atribuire a contractului şi constituind astfel o neregulă.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Faţă de cele arătate, instanţa era obligată să procedeze la cercetarea tipului abaterii şi a gravităţii acesteia, prin prisma prevederilor legale incidente şi a particularităţilor concrete ale cauzei, ceea ce a şi realizat prin sentinţa pronunţată, sens în care a verificat incidenţa principiului proporţionalităţii prin raportare la neregula constatată de către autoritatea pârâtă şi la măsura dispusă în aplicarea prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 1A, punctul 9, reducând corecţia la un minim de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/09.09.2015, care corespunde principiului în discuţie şi reprezintă o sancţiune administrativă adecvată ţinând cont de impactul financiar pe care îl va putea avea asupra proiectului respectiv.

În aceste condiţii, Înalta Curte va respinge şi criticile recurentului-reclamant invocate din perspectiva încălcării normelor de drept material incidente şi va constata că sentinţa de fond este la adăpost de orice critică formulată sub acest aspect, fiind şi motivată cu respectarea rigorilor legii.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse la pct. II.1. din prezenta decizie, nefiind întrunite motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi cod, raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondate recursurile declarate de părţi şi va menţine sentinţa de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne şi de pârâta Autoritatea pentru Digitalizarea României împotriva sentinţei nr. 54 din 2 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 28 septembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.