ASF Regulation upheld; MTF authorisation rejection confirmed on appeal after lower court quashed.

Şedinţa publică din data de 30 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07.12.2020 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2020, reclamanta Bursa Română de Mărfuri a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară:

- anularea dispoziţiei cu caracter normativ cuprinsă în art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 13/2018 privind locurile de tranzacţionare, emis de ASF;

- anularea Deciziei ASF nr. 1102/17.09.2020, comunicată reclamantei la data de 22.09.2020, prin care i-a fost respinsă cererea de autorizare a constituirii şi administrării SMT şi, pe cale de consecinţă, obligarea pârâtei la reevaluarea cererii reclamantei privind autorizarea organizării şi administrării Sistemului Multilateral de Tranzacţionare ("SMT"), în sensul admiterii acesteia.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1171 din 8 iunie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

A anulat art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 13/2018 privind locurile de tranzacţionare;

A anulat Decizia ASF nr. 1102/17.09.2020;

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 26.197 RON, cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1171 din 8 iunie 2022, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, ca nefondată.

În motivarea recursului arată în esenţă, că, în cadrul sentinţei recurate, instanţa de fond a analizat, cu prioritate, legalitatea dispoziţiilor art. 75 alin. (1) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1040 din 7 decembrie 2018, modificat prin Regulamentul A.S.F, nr. 5/2019, regulament care a înlocuit cadrul legal oferit de Regulamentul Comisiei Naţionale de Valori Mobiliare nr. 2/2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare, cu modificările şi completările ulterioare (emis în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital).

În cadrul sentinţei recurate, instanţa de fond a realizat analiza legalităţii acestui regulament şi a constatat faptul că acest act administrativ, face parte din categoria actelor administrative cu caracter normativ, supuse exigenţei respectării principiului ierarhiei actelor normative, care presupune obligativitatea conformităţii actelor administrative cu caracter normativ cu actele normative cu forţă juridică superioară in executarea cărora se emit/adoptă" (primul paragraf, pag. 18).

De asemenea, în continuare, instanţa de fond a apreciat că, aşa cum rezultă din conţinutul art. 75 alin. (1), rigorile pentru organizarea şi administrarea unui SMT sunt cele stabilite de Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016" (al treilea paragraf, pag. 18).

Totodată, prin sentinţa recurată, s-a reţinut că, din analiza sistematică a prevederilor legale menţionate şi ţinând cont de principiul general al ierarhiei actelor administrative, actul administrativ cu caracter normativ contestat în cauză poate avea ca obiect de reglementare exclusiv modul de aplicare, de punere în executare, în concret, a legii, respectiv a Regulamentelor adoptate de instituţiile UE, fără posibilitatea de a exceda sfera de reglementare stabilita de legiuitor, în sensul adăugării la lege sau a modificării acesteia prin normele de aplicare (penultimul paragraf, pag. 18).

Astfel, legalitatea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a fost examinată de către instanţa de fond prin raportare la prevederile legale în aplicarea cărora prevederile au fost adoptate.

A arătat recurenta că, actele administrative normative (reglementările) care pot fi emise de A.S.F. sunt cele prevăzute expres de art. 6 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare O.U.G. nr. 93/2012, respectiv hotărâri, ordine, regulamente, norme şi instrucţiuni.

Interpretarea instanţei de fond asupra modulului de aplicare a normelor de drept material este nelegală, având în vedere faptul că prevederile art. 121 mai sus indicate reprezintă transpunerea fidelă a dispoziţiilor art. 38 din Directiva MiFID II.

Regulamentul EMIR nu interzice posibilitatea impunerii unei obligaţii de compensare suplimentare celor menţionate în cadrul acestuia, dacă acestea vizează alte instrumente financiare derivate şi alte tipuri de locuri de tranzacţionare.

Răspunsul formulat de ESMA se referă strict la clasele de instrumente ce sunt obligatoriu a fi compensate printr-o contraparte centrală, dar nu se referă la interzicerea dreptului statelor membre de a stabili reguli la nivel naţional pentru alte instrumente financiare derivate decât cele vizate de reglementarea europeană.

De asemenea, răspunsurile ce pot fi date de ESMA au menirea de a clarifica prevederile deja cuprinse în legislaţia aplicabilă şi nu extind în vreun fel drepturile şi obligaţiile care decurg din această legislaţie şi nici nu introduc cerinţe suplimentare faţă de cele deja existente. Răspunsurile sunt destinate doar asistenţei persoanelor fizice sau juridice, inclusiv autorităţilor competente şi instituţiilor şi organismelor Uniunii în clarificarea aplicării sau implementării normelor relevante. Numai Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să facă interpretarea dreptului Uniunii.

Referitor la obligarea A.S.F. la plata către intimată a sumei de 26.197 RON, cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru şi onorariu avocat, a arătat că, instanţa de fond putea să observe faptul că, munca/activitatea efectivă depusă de reprezentanţii convenţionali ai intimatei, prin raportare la complexitatea cauzei, nu putea conduce la acordarea echitabilă a unor cheltuieli de judecată în cuantum de 26.197 RON., în aprecierea sa, impunând-se acordarea unor cheltuieli într-un mai mic decât cel acordat.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, ale art. 483, art. 486 şi art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe dispoziţiile O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pe dispoziţiile Legii nr. 126/2018, precum şi pe celelalte dispoziţii aferente legislaţiei primare, secundare şi europene în ce priveşte piaţa de capital invocate în cererea de recurs.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-reclamantă Bursa Română de Mărfuri a formulat întâmpinare, prin care solicită, în principal constatarea nulităţii recursului, iar în subsidiar, respingerea recursului formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiat, şi menţinerea soluţiei de anulare a art. 75 alin. (1) lit. e) din regulamentul ASF nr. 13/2018, întrucât acesta a fost emis cu exces de putere, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Intimata-reclamantă a susţinut prin întâmpinare, în esenţă următoarele:

ASF reia în calea de atac a recursului, în mod nestructurat, alegaţiile formulate prin întâmpinarea sa depusă în faţa Curţii de Apel Bucureşti.

Prin cererea de recurs, recurenta nu face decât să invite instanţa de recurs la neaplicarea efectului obligatoriu şi direct al Regulamentului EMIR şi la pronunţarea unei soluţii manifest contrare Legii nr. 126/2018.

Acest aspect este confirmat de ESMA, care, prin răspunsul său la întrebarea BRM, invalidează cu totul poziţia adoptată de ASF încă de la începutul procesului şi menţinută în recurs şi întăreşte raţionamentul primei instanţei.

Domeniul de aplicare al obligaţiei de compensare printr-o C. proc. civ. a tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate extrabursiere, inclusiv cele încheiate prin intermediul unui SMT, este stabilit unitar, la nivel european, de Comisia Europeană, la propunerea ESMA, fiind consfinţit în Secţiunea 1 a Registrului ESMA, potrivit Regulamentului EMIR. El nu include contractele futures cu active suport gaze naturale şi energie electrică decontate în RON, care urmau a fi încheiate prin SMT al BRM, după cum a reţinut şi prima instanţă.

Actele ASF atacate sunt în deplină contradicţie cu aceste norme de drept unional, impunând obligaţia de compensare printr-o C. proc. civ. a tuturor contractelor derivate extrabursiere încheiate printr-un SMT, ca unică metodă de reducere a riscului operaţional şi a riscului de contraparte, cu depăşirea cadrului Regulamentului EMIR şi ignorarea competenţei Comisiei Europene în materie.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 490 alin. (2) C. proc. civ., raportate la cele ale art. 471 indice 1 alin. (3) C. proc. civ., precum şi toate prevederile legale indicate prin întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 4 ianuarie 2023, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 14 iunie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Recurenta-pârâtă a înţeles să critice sentinţa recurată prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Aminteşte Înalta Curte că potrivit acestor dispoziţii legale, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

O primă critică adusă de recurenta-pârâtă vizează faptul că, prima instanţă a reţinut nelegalitatea dispoziţiitor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018 cu aplicarea greşită a prevederilor art. 4-6 şi ale art. 11 din Regulamentului EMIR şi a normelor art. 121 din Legea nr. 126/2018.

Criticile recurentei-pârâte sunt întemeiate.

Potrivit dispoziţiilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018: "Cererea operatorului de piaţă/S.S.I.F. privind aprobarea constituirii şi administrării SMT/SOT trebuie să fie însoţită de informaţiile prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare privind conţinutul şi formatul descrierii funcţionării sistemelor multilaterale de tranzacţionare şi a sistemelor organizate de tranzacţionare şi privind notificarea Autorităţii Europene pentru Valori Mobiliare şi Pieţe în conformitate cu Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind pieţele instrumentelor financiare, denumit în continuare Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 2016/824, precum şi de următoarele documente:

a) hotărârea organului statutar al operatorului de piaţă/S.S.I.F. privind înfiinţarea şi administrarea unui SMT/SOT;

b) actul constitutiv sau actul adiţional la acesta, cuprinzând informaţii cu privire la includerea în obiectul de activitate al operatorului de piaţă/S.S.I.F. a activităţii de administrare a unui SMT/SOT;

c) organigrama operatorului de piaţă; S.S.I.F.;

d) regulile de funcţionare a SMT/SOT;

e) contractul cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz: (...)".

În cadrul sentinţei recurate, instanţa de fond a realizat analiza legalităţii acestui regulament şi a constatat faptul că acest act administrativ, face parte din categoria actelor administrative cu caracter normativ, supuse exigenţei respectării principiului ierarhiei actelor normative, care presupune obligativitatea conformităţii actelor administrative cu caracter normativ cu actele normative cu forţă juridică superioară în executarea cărora se emit/adoptă".

Prin sentinţa recurată, s-a reţinut că, din analiza sistematică a prevederilor legale menţionate şi ţinând cont de principiul general al ierarhiei actelor administrative, actul administrativ cu caracter normativ contestat în cauză, poate avea ca obiect de reglementare exclusiv modul de aplicare, de punere în executare, în concret, a legii, respectiv a Regulamentelor adoptate de instituţiile UE, fără posibilitatea de a exceda sfera de reglementare stabilită de legiuitor, în sensul adăugării la lege sau a modificării acesteia prin normele de aplicare.

Legalitatea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a fost examinată de către instanţa de fond prin raportare la prevederile legale în aplicarea cărora prevederile au fost adoptate.

Reţine Înalta Curte că, actele administrative normative (reglementările) care pot fi emise de A.S.F. sunt cele prevăzute expres de art. 6 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare O.U.G. nr. 93/2012, respectiv hotărâri, ordine, regulamente, norme şi instrucţiuni.

În exercitarea acestor prerogative şi în aplicarea prevederilor art. 66 alin. (2) şi (4), art. 129 alin. (3) şi (7), art. 130, 131, 133, art. 134 alin. (2) lit. d), art. 135 alin. (6), art. 136 alin. (1), (6) şi (7), art. 137 alin. (1) lit. g), art. 147 alin. (4), precum şi ale art. 280 alin. (1) din Legea nr. 126/2018, a fost emis Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018.

Acest Regulament, împreună cu Legea nr. 126/2018, asigură transpunerea la nivel naţional atât a Directivei MiFID II, cât şi a Regulamentului (UE) nr. 600/2014 al Parlamentului European şi al Consiliului din 15 mai 2014 privind pieţele instrumentelor financiare şi de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 - denumit în continuare MiFIR, dar şi a reglementărilor europene cu aplicabilitate directă în statele membre, emise în aplicarea MiFID II (ex. MiFIR), şi a reglementărilor europene emise în aplicarea MiFID II şi MiFIR), ce formează cadrul legal care guvernează începând cu anul 2018 cerinţele aplicabile firmelor de investiţii, locurilor de tranzacţionare şi prestatorilor de servicii în materia obligaţiilor de raportare.

Astfel, aşa cum, în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 a înlocuit cadrul legal oferit de Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare, cu modificările şi completările ulterioare (emis în aplicarea Legii nr. 297/2004), acesta din urmă fiind abrogat în prezent.

Cu privire la condiţia regăsită în Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 referitoare la necesitatea existenţei unui contract cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz, se constată că aceasta se regăsea şi în Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, fiind preluată şi adaptată în noua formă a regulamentului.

Astfel, potrivit Regulamentului nr. 2/2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare, abrogate de Regulamentul ASF nr. 13/2018

"Art. 64. (1) Cererea operatorului de sistem privind aprobarea constituirii şi administrării sistemului alternativ de tranzacţionare trebuie să fie însoţită de:

(…)

e) contractul cu societatea care administrează sistemul de compensare-decontare şi/sau cu casa de compensare/contrapartea centrală".

Potrivit Regulamentului ASF nr. 13/2018 privind locurile de tranzacţionare, în vigoare:

"Art. 75. (1) Cererea operatorului de piaţă/S.S.I.F. privind aprobarea constituirii şi administrării SMT/SOT trebuie să fie însoţită de informaţiile prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/824 al Comisiei din 25 mai 2016 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare privind conţinutul şi formatul descrierii funcţionării sistemelor multilaterale de tranzacţionare şi a sistemelor organizate de tranzacţionare şi privind notificarea Autorităţii Europene pentru Valori Mobiliare şi Pieţe în conformitate cu Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind pieţele instrumentelor financiare, denumit în continuare Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 2016/824, precum şi de următoarele documente:

(…)

e) contractul cu un depozitar central/o contraparte centrală, după caz".

Prin urmare, reţine Înalta Curte, din analiza comparativă a prevederilor celor două regulamente expuse mai sus, prevederi referitoare la necesitatea existenţei unui contract cu o contraparte centrală, că, cerinţa existenţei unui contract cu un depozitar central/o contraparte centrală se regăsea atât în vechea reglementare, cât şi în cea nouă, nefiind introdusă, ca element de noutate, în Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018 (în vigoare în prezent), modificările aduse asupra vechiului text fiind de adaptare a terminologiei în contextul noilor reglementări existente atât la nivel european, cât şi naţional.

Instanţa de fond a reţinut că, aşa cum rezultă din articolul 121 din Legea nr. 126/2018, nu este prevăzută obligativitatea încheierii prealabile a unui contract cu o contraparte centrală pentru a obţine autorizarea unui SMT, şi chiar dacă posibilitatea apelării la o contraparte centrală este prevăzută în legătură cu un alt stat membru, aceasta este facultativă şi nu obligatorie (...).

Este nelegală interpretarea instanţei de fond asupra modulului de aplicare a normelor de drept material, având în vedere faptul că prevederile art. 121 din Legea nr. 126/2018 reprezintă transpunerea fidelă a dispoziţiilor art. 38 din Directiva MiFID II, potrivit cărora: "(1) Statele membre nu împiedică firmele de investiţii şi operatorii de piaţă care exploatează un MTF să convină cu o C. proc. civ., o casă de compensare sau un sistem de decontare din alt stat membru mecanisme adecvate pentru organizarea compensării şi/sau decontării tuturor sau a unei părţi din tranzacţiile încheiate de membrii sau participanţii din cadrul sistemelor lor.

(2) Autoritatea competentă a firmelor de investiţii şi a operatorilor de piaţă care exploatează un MTF nu poate interzice apelarea la o C. proc. civ., la o casă de compensare şi/sau la un sistem de decontare din alt stat membru, decât în cazul în care poate dovedi că această interdicţie este necesară pentru a menţine funcţionarea ordonată a MTF-ului respectiv şi ţinând seama de condiţiile impuse sistemelor de decontare la articolul 37 alin. (2).

Pentru a evita repetarea nejustificată a controalelor, autoritatea competentă ţine seama de supervizarea şi supravegherea sistemului de compensare şi de decontare deja efectuate de către băncile centrale în calitate de supervizori ai sistemelor de compensare şi de decontare sau de către alte autorităţi de supraveghere competente în ceea ce priveşte aceste sisteme".

În dreptul intern, norma europeană a fost implementată şi au fost puse în aplicare, directivele europene fiind preluate atât în reglementările principale - Legea nr. 297/2004, Legea nr. 210/2017 şi Legea nr. 126/2018, cât şi în reglemetările secundare -Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, Regulamentul A.S.F. nr. 2/2014 şi Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018.

Potrivit art. 121 din Legea nr. 126/2018 privind pieţele de instrumente financiare:

"(1) S.S.I.F. şi operatorii de piaţă care administrează un SMT pot conveni cu o contraparte centrală, o casă de compensare sau un sistem de decontare din alt stat membru mecanisme adecvate pentru organizarea compensării şi/sau decontării tuturor sau a unei părţi din tranzacţiile încheiate de membrii sau participanţii în cadrul sistemelor lor.

(2) A.S.F. nu poate interzice apelarea la o contraparte centrală, la o casă de compensare şi/sau la un sistem de decontare din alt stat membru decât în cazul în care se poate demonstra că această interdicţie este necesară pentru a menţine funcţionarea ordonată a SMT-ului respectiv şi ţinând seama de condiţiile impuse sistemelor de decontare în conformitate cu prevederile art. 120 alin. (4) şi (5).

(3) Pentru a evita repetarea nejustificată a verificărilor, A.S.F. ţine seama de supervizarea şi supravegherea sistemului de compensare şi de decontare deja efectuate de către băncile centrale în calitate de supervizori ai sistemelor de compensare şi de decontare sau de către alte autorităţi de supraveghere competente în ceea ce priveşte aceste sisteme".

Reţine Înalta Curte că, alin. (1) al art. 121 din Legea nr. 126/2018 nu poate fi interpretat distinct de celelalte două alineate ale aceluiaşi articol.

Susţinerile intimatei referitoare la faptul că, până în prezent, în România nu există o contraparte centrală, nu reprezintă un motiv pentru nerespectarea de către aceasta a dispoziţiilor legale.

Prin urmare, faţă de dispoziţiile art. 121 mai sus indicate, care prevăd că, pentru a se evita repetarea nejustificată a controalelor, autoritatea competentă ţine seama de supervizarea şi supravegherea sistemului de compensare şi de decontare şi faptul că, dreptul uniunii dă posibilitatea statului de origine să stabilească mecanismele de supraveghere prevăzute de către Regulamentul UE nr. 648/2012, mecanisme care să nu pună în pericol stabilitatea financiară, reiese că, interpretarea instanţei de fond a dispoziţiilor art. 121 din Legea nr. 126/2018 este eronată.

O altă critică a recurentei-pârâte a vizat faptul că, instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018, dispoziţii care, potrivit instanţei de fond, nu conferă A.S.F. dreptul de a stabili, prin reglementări secundare, reguli suplimentare privind documentaţia necesară privind aprobarea constituirii unui SMT, cu atât mai mult cu cât acestea sunt contrare şi regulamentelor europene incidente.

De asemenea, a susţinut recurenta -reclamantă că, instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material, reţinând, în mod eronat, faptul că, art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018 conferă A.S.F. dreptul de a stabili, prin reglementări secundare, reguli privind documentaţia necesară privind aprobarea constituirii SMT-ului sau SOT-ului, nu înseamnă că acesta ar putea extinde domeniul de aplicare al obligaţiei de compensare printr-o C. proc. civ. a tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate încheiate prin intermediul unui SMT, dincolo de limitele stabilite unitar, la nivel european, prin Regulamentul EMIR.

Susţinerile recurentei sunt întemeiate.

Potrivit prevederilor art. 66 din Legea nr. 126/2018:

"(1) S.S.I.F. şi operatorii de piaţă care administrează un SMT sau un SOT supun aprobării A.S.F. intenţia de constituire a SMT-ului sau a SOT-ului.

(2) Se supune aprobării A.S.F. administrarea SMT-ului sau SOT-ului, inclusiv descrierea completă a caracteristicilor acestora şi a regulilor de funcţionare ale acestor sisteme cu respectarea prevederilor prezentei legi, a reglementărilor A.S. F. emise în aplicarea acesteia şi a reglementărilor europene emise în aplicarea Directivei 2014/65/UE.

(3) A.S.F. poate solicita modificarea procedurilor emise de operatorul de piaţă sau de S.S.I.F. care administrează un SMT sau un SOT.

(4) A.S.F. stabileşte prin reglementări reguli privind:

a) documentaţia necesară privind aprobarea constituirii SMT-ului sau SOT-ului;

b) documentaţia necesară privind retragerea aprobării de constituire a SMT-ului sau a SOT-ului".

Observă Înalta Curte că, în cauză are relevanţă Considerentul (1) din Regulamentul (UE) 2019/2099 din 23 octombrie 2019 care modifică Regulamentul (UE) nr. 648/2012, în ceea ce priveşte procedurile şi autorităţile implicate în autorizarea contrapărţilor centrale şi cerinţele pentru recunoaşterea contrapărţilor centrale din ţări terţe, care menţionează faptul că Regulamentul (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului prevede obligaţia compensării contractelor cu instrumente financiare derivate extrabursiere standardizate prin intermediul unei contrapărţi centrale (C. proc. civ.) în concordanţă cu cerinţe similare din alte ţări care fac parte din G20. Regulamentul respectiv a introdus, de asemenea, cerinţe prudenţiale, organizatorice şi de conduită profesională stricte pentru C. proc. civ. şi a stabilit mecanismele de supraveghere prudenţiată a acestora pentru a reduce la minimum riscurile pentru utilizatorii C. proc. civ. şi pentru a consolida stabilitatea financiară", iar la pct. 6 din acelaşi regulament, tezele I şi II prevăd faptul că "Mecanismele de supraveghere, prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 648/2012 se bazează, în principal, pe autoritatea din ţara de origine. C. proc. civ. stabilite în Uniune sunt, în prezent, autorizate şi supravegheate de autorităţi competente din statele membre în cooperare cu colegii formate din supraveghetori naţionali, ESMA, membrii relevanţi ai Sistemului European al Băncilor Centrale (SEBC) şi alte autorităţi relevante".

Aşadar, dreptul uniunii europene dă posibilitatea statului de origine să stabilească mecanismele de supraveghere prevăzute de către Regulamentul UE nr. 648/2012, mecanisme care să nu pună în pericol stabilitatea financiară.

Totodată, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 210/2017 privind stabilirea unor măsuri de punere în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărţile centrale şi registrele centrale de tranzacţii, potrivit cărora: "Prezenta lege stabileşte măsurile necesare punerii în aplicare, la nivel naţional, a dispoziţiilor Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 4 iulie 2012 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărţile centrale şi registrele centrale de tranzacţii, denumit în continuare Regulamentul (UE) nr. 648/2012, în ceea ce priveşte stabilirea autorităţii competente şi a regimului sancţiunilor aplicabil în cazul încălcării dispoziţiilor titlului II şi ale art. 87 din Regulamentul (UE) nr. 648/2012 în scopul asigurării protecţiei drepturilor operatorilor de sisteme care furnizează garanţii altor operatori de sisteme în cazul în care aceştia din urmă fac obiectul unor proceduri de insolvenţă".

În raport de prevederile legale sus enunţate, instanţa de control judiciar reţine că, prin compensarea centralizată, participanţii la un SMT beneficiază de o protecţie suplimentară prin eliminarea expunerii la riscul de credit al contrapartidei, garantându-se în acelaşi timp decontarea tranzacţiilor în caz de eşec la decontare al unui participant. Este relevant faptul că, la nivel unional s-a considerat că este necesară existenţa unei departajări între cele două sisteme/locuri de tranzacţionare şi, legislaţia naţională a transpus în mod fidel reglementările europene, în legislaţia naţională fiind arătate diferenţele dintre cele două locuri de tranzacţionare.

În ceea ce priveşte locurile de tranzacţionare, din perspectiva Directivei 2014/65/UE, se reţine diferenţierea noului sistem de tranzacţionare - SOT, de cele două sisteme de tranzacţionare deja existente - piaţa reglementată şi SMT.

Diferenţierea cerinţelor dintre sistemele de tranzacţionare este subliniată în considerentul (14) din preambulul Directivei 2014/65/UE privind pieţele instrumentelor financiare şi de modificare a Directivei 2002/92/CE şi a Directivei 2011/61/UE:

"Toate locurile de tranzacţionare, şi anume pieţele reglementate, sistemele multilaterale de tranzacţionare (multilateral trading facilities – MTF-uri) şi OTF-urile, ar trebui să instituie reguli transparente şi nediscriminatorii care să reglementeze accesul la sistem. Cu toate acestea, în timp ce pieţelor reglementate şi MTF-urilor ar trebui să li se aplice cerinţe similare privind acceptarea de membri sau participanţi, OTF-urile ar trebui să poată să stabilească şi să restricţioneze accesul, printre altele, pe baza rolului şi a obligaţiilor pe care le au faţă de clienţii lor. În acest sens, locurile de tranzacţionare ar trebui să poată specifica parametrii care guvernează sistemul, cum ar fi timpul minim de latenţă, cu condiţia ca acest lucru să se realizeze într-un mod deschis şi transparent şi să nu implice un tratament discriminatoriu aplicat din partea operatorului platformei".

Totodată, potrivit considerentului (15) din preambulul Directivei 2014/65/UE "Contraparte centrală (C. proc. civ.) înseamnă, conform definiţiei din Regulamentul (UE) nr. 648/2012, o persoană juridică care se interpune între părţile la contractele tranzacţionate pe una sau mai multe pieţe financiare, devenind cumpărător pentru fiecare vânzător şi vânzător pentru fiecare cumpărător. C. proc. civ.-urile nu intră sub incidenţa definiţiei termenului OTF în conformitate cu prezenta directivă".

De asemenea, o altă diferenţiere între piaţa reglementată/SMT şi SOT o reprezintă interdicţia administratorului unei pieţe reglementate/SMT de a executa ordine ale unui client prin angajarea capitalurilor proprii şi de a se implica în cumpărări şi vânzări simultane pe cont propriu. Pe de altă parte, administratorului unui SOT îi este permisă implicarea în cumpărări şi vânzări simultane pe cont propriu cu obligaţiuni, produse financiare structurate, certificate de emisii şi anumite instrumente financiare derivate, numai în cazul în care clientul şi-a dat acordul cu privire la acest proces.

Dispoziţiile art. 20 alin. (7) din Mi Fit) II, prevăd că, atunci când se solicită autorizarea în calitate de SOT, autoritatea competentă poate solicita o descriere detaliată a motivelor pentru care sistemul nu corespunde unei pieţe reglementate sau unui SMT.

Prevederile art. 20 alin. (8) din MiFID II, art. 24, art. 25, art. 27 şi art. 28, ce cuprind dispoziţii referitoare la cerinţele aplicabile SSIF-urilor, în ceea ce priveşte garantarea protecţiei investitorilor referitoare la evaluarea caracterului adecvat al clienţilor şi raportarea către clienţi, obligaţia de a executa ordinele în condiţiile cele mai favorabile pentru client şi normele de prelucrare a ordinelor clienţilor, se aplică tranzacţiilor încheiate în cadrul unui SOT.

Dispoziţiile art. 19 alin. (4) din MiFID II, arată că, cerinţele menţionate anterior "nu se aplică tranzacţiilor încheiate în conformitate cu regulile aplicabile unui MTF între membrii sau participanţii săi sau între MTF şi membrii sau participanţii săi, în ceea ce priveşte utilizarea MTF-ului".

Aşadar, din noile cerinţe impuse de MiFID II referitoare la sistemele de tranzacţionare, rezultă alinierea prevederilor referitoare la SMT cu cele referitoare la pieţele reglementate, pentru crearea unei legislaţii unitare şi echitabile între cele două sisteme.

Relevanţă în speţă, o au şi prevederile privind accesul la mecanismele de compensare şi decontare prevăzute la art. 38 şi art. 55 din MiFID II, care sunt similare în situaţia pieţelor reglementate şi a SMT-urilor, în timp ce pentru SOT nu sunt introduse prevederi în acest sens.

Prin urmare, cerinţa de compensare a tranzacţiilor executate în cadrul unui SMT prin intermediul unei contrapărţi centrale contribuie la creşterea protecţiei participanţilor şi implicit a investitorilor pe acest sistem, prin preluarea de către contrapartea centrală a riscului de credit al contrapartidei.

Prin adoptarea prevederilor art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul A.S.F. nr. 13/2018, s-a urmărit realizarea unei diferenţieri între cerinţele aplicabile în cazul unei cereri de aprobare a constituirii şi administrării unui sistem multilateral de tranzacţionare (SMT) faţă de cele aplicabile în cazul unei cereri de aprobare a unui sistem organizat de tranzacţionare (SOT), loc de tranzacţionare nou introdus prin Directiva 2014/65/UE.

În situaţia SMT-ului (denumit anterior, în Regulamentul C.N.V.M. nr. 2/2006, "sistem alternativ de tranzacţionare"), s-a prevăzut obligativitatea compensării printr-o contraparte centrală (CCP) a tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate executate în cadrul sistemului.

Este de reţinut că, legislaţia primară aplicabilă şi anume prevederile art. 66 alin. (4) din Legea nr. 126/2018 conferă A.S.F. dreptul de a stabili prin reglementări secundare reguli suplimentare privind documentaţia necesară privind aprobarea constituirii unui SMT.

În ceea ce priveşte prevederile Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărţile centrale şi registrele centrale de tranzacţii, cunoscut drept EMIR (European Market Infrastructure Regulation) referitoare la obligaţia de compensare printr-o CCP autorizată în temeiul articolului 14 sau recunoscută în temeiul articolului 25 din Regulamentul (UE) 648/2012 în situaţia contractelor derivate extrabursiere care fac obiectul obligaţiei de compensare în temeiul art. 4 din acelaşi regulament, reţine Înalta Curte că, legislaţia europeană nu interzice/restricţionează ca celelalte contracte derivate extrabursiere (în speţă, commodities derivatives, care nu fac obiectul obligaţiei de compensare) să fie compensate la nivel centralizat, existând în acest sens CCP autorizate conform EMIR, care oferă servicii de compensare pentru commodities derivatives tranzacţionate OTC.

În raport de cele menţionate anterior, reiese că, cerinţa de compensare a tranzacţiilor executate în cadrul unui SMT prin intermediul unei contrapărţi centrale nu contravine legislaţiei europene în vigoare, această măsură contribuind la creşterea protecţiei participanţilor şi implicit a investitorilor pe acest sistem, prin preluarea de către contrapartea centrală a riscului de credit al contrapartidei.

Înalta Curte reţine că, intimata-reclamantă a susţinut, totodată, în apărarea sa, că prin răspunsul ESMA la întrebarea BRM, aceasta a confirmat că, din simpla parcurgere a Secţiunii 1 a Registrului ESMA, se poate observa lipsa oricărei menţiuni referitoare la instrumentele financiare derivate extrabursiere cu active suport energie electrică, respectiv gaze naturale şi că, lipsa unei astfel de menţiuni conduce la concluzia clară că instrumentele financiare derivate extrabursiere care urmau a fi tranzacţionate prin intermediul SMT al BRM nu fac obiectul obligaţiei de compensare printr-o C. proc. civ.

Intimata-reclamantă a mai susţinut că, prin urmare, ASF a depăşit abuziv limitele domeniului de aplicare al obligaţiei de compensare printr-o C. proc. civ., stabilite conform art. 4-6 din Regulamentul EMIR, impunând BRM să compenseze printr-o C. proc. civ. tranzacţionarea unor instrumente financiare derivate extrabursiere ce nu fac obiectul acestei obligaţii, atât prin Regulamentul ASF nr. 13/2018, cât şi prin Decizia ASF nr. 1102 din 17 septembrie 2020.

Susţinerile intimatei-reclamante nu pot fi primite.

Astfel, constată Înalta Curte că, în ceea ce priveşte răspunsul ESMA, prima instanţa a făcut o interpretare greşită. Din răspunsul transmis, nu rezultă că statele membre nu pot impune la nivel naţional cerinţe suplimentare care să asigure o funcţionare prudentă şi eficientă a unor pieţe pe care se tranzacţionează instrumente financiare derivate altele decât cele vizate de obligaţia de compensare impusă de regulamentul european, cum sunt instrumentele financiare derivate având ca activ suport energia sau gazele naturale.

Regulamentul EMIR nu interzice posibilitatea impunerii unei obligaţii de compensare suplimentare celor menţionate în cadrul acestuia, dacă acestea vizează alte instrumente financiare derivate şi alte tipuri de locuri de tranzacţionare.

Răspunsul formulat de ESMA se referă strict la clasele de instrumente ce sunt obligatoriu a fi compensate printr-o contraparte centrală, dar nu se referă la interzicerea dreptului statelor membre de a stabili reguli la nivel naţional pentru alte instrumente financiare derivate decât cele vizate de reglementarea europeană.

Concluzionând, reţine Înalta Curte că, sunt neîntemeiate apărările intimatei-reclamante, şi constatările instanţei de fond, în sensul că, dispoziţiile art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018 sunt nelegale. Astfel, în mod eronat, instanţa de fond a constatat că se impune anularea Deciziei ASF nr. 1102/17.09.2020, emisă de recurenta-pârâtă, ca urmare a neîndeplinirii de către intimată-reclamantă a condiţiilor prevăzute la art. 75 alin. (1) lit. e) din Regulamentul ASF nr. 13/2018.

Prin urmare, aspectele invocate de recurenta-pârâtă prin cererea de recurs sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, care nu reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând: va respinge acţiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 1171 din 8 iunie 2022, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 30 iunie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.