Public procurement: artificial division of contracts to evade EU thresholds; validity of 100% financial correction under O.U.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Gorj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, a solicitat anularea Deciziei nr. 322/27.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x încheiată în data de 01.08.2016, privind proiectul "Reabilitare drum judeţean DJ 675, km 0+000 - km 25+000, Târgu-Cărbuneşti - Ţicleni - Peşteana Jiu", cod SMIS 3074, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Gorj, de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; anularea, pe cale de consecinţă, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x încheiată în data de 01.08.2016; exonerarea UAT - Judeţul Gorj de la plata sumelor aferente valorii creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 100%, respectiv, 502.048,46 RON cu TVA, ale cărei elemente sunt detaliate în titlul de creanţă - Nota de constatare nr. x/01.08.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 997 din 21.03.2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare şi Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj a declarat recurs şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei recurate şi admiterea acţiuni, astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta a susţinut următoarele:

- intenţia autorităţii contractante de a evita aplicarea procedurilor de achiziţie publică prin raportare la pragurile valorice stabilite de lege este lipsită de orice argumentaţie faptică şi juridică, pentru simplul motiv că, în obiectul contractului de lucrări, la data iniţierii procedurii de atribuire (anul 2011) nu se regăseau lucrările identificate ulterior (anul 2014) prin documentaţia distinctă ce a stat la baza atribuirii celui de al doilea contract;

- pentru a opera prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 se impune cu necesitate să existe dovezi clare că autoritatea contractantă a divizat, la data iniţierii procedurii, contractul de achiziţie publică (2011); or, în cazul dat, autoritatea contractantă nu putea prevedea, la data respectivă, apariţia unor lucrări suplimentare;

- intenţia de eludare a procedurilor de achiziţie publică prin divizarea contractului, se apreciază prin raportare la momentul atribuirii contractului principal, iar modificările suplimentare aduse ulterior obiectului contractului, neintrând sub incidenţa prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 64/2006 şi primind, sub aspectul pragurilor valorice aferente procedurilor de achiziţie publică, reglementări corespunzătoare;

- nu nota de constatare nr. x/04.09.2013 este actul care produce efecte în procesul de contractare a unor noi lucrări, ci memoriul justificativ al asistenţei tehnice din partea proiectantului, act în care se precizează că, pentru protejarea şi conservarea lucrărilor executate iniţial, se impune realizarea de noi podeţe – accese la proprietăţi, construcţii ce pot fi separate din punct de vedere tehnic de lucrările contractate iniţial;

- contractul de lucrări nr. x din 21.02.2014 s-a atribuit în termenul acceptat prin contractul de finanţare cu adiţionarea ulterioară, însuşită de către AM-POR, momentul iniţierii procedurii de atribuire a acestuia fiind situat în timp la aproximativ 3 ani, prin raportare la data iniţierii procedurii anterioare (de atribuire a contractului nr. x din 20.02.2012), astfel încât, la abordarea problemei divizării pe loturi a contractului de achiziţie publică trebuie să se ţină seama de elemente care se circumscriu situaţiei de fapt, referitoare la atribuirea celor două contracte de lucrări;

- prin atribuirea contractului de lucrări din 2014 s-au respectat clauzele generale din contractul de finanţare nr. x/25.06.2011, prevăzute la art. 18 sub denumirea "Modificări şi completări la contract", anexa la Actul adiţional nr. x la contractul de finanţare.

4. Apărările intimatului - pârât

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentinţa recurată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Înalta Curte reţine că prima instanţă a făcut o legală şi temeinică aplicare în speţa dedusă judecăţii a art. 19, 23 şi 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa incidentă în cauză.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/1.08.2016, emisă de pârât, s-a constatat încălcarea art. 2, art. 19 şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicată autorităţii reclamante o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului nr. x/21.02.2014, prin raportare la prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), nereguli în legătură cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, punctul 2 - Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii.

Legislaţia achiziţiilor publice are drept scop, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, promovarea concurenţei între operatorii economici, care trebuie să se realizeze cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv tratamentul egal şi recunoaşterea reciprocă. Cu alte cuvinte, principiul promovării concurenţei între operatorii economici obligă autoritatea contractantă să formuleze cerinţe minime de calificare care să asigure participarea tuturor potenţialilor ofertanţi care deţin capacitatea tehnică/profesională necesară îndeplinirii contractului în bune condiţii, în acest scop nefiind permisă restricţionarea participării prin impunerea unor condiţii restrictive.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, au fost corect interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 23 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice", precum şi ale art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenţă şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire" şi art. 15 alin. (5) din acelaşi act normativ, "în cazul în care, în cadrul unei proceduri, contractul este împărţit pe loturi, criteriul de atribuire utilizat, dacă este cazul, trebuie să fie acelaşi pentru toate loturile respective."

Totodată, art. 19 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, stipulează că "autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ."

Prin nota justificativă din 13.02.2014 s-a propus ca achiziţia lucrărilor podeţe accesuri la proprietăţi să se realizeze direct, prin invitarea de a depune ofertă a operatorilor economici S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. care au avut calitatea de executanţi asociaţi în cadrul contractului de lucrări nr. x din 20.02.2012, atribuit în urma procedurii de licitaţie deschisă cu faza finală de licitaţie electronică, cu respectarea preţurilor din oferta iniţială.

La data de 21.02.2014, recurenta - reclamantă a încheiat, prin achiziţie directă, contractul de lucrări nr. x cu S.C. A. S.R.L. având ca obiect execuţia, finalizarea şi întreţinerea lucrări - podeţe accesuri la proprietăţi, considerând, în mod greşit, că această situaţie s-ar încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţinerea recurentei că la momentul iniţierii procedurii de achiziţie, lucrările ce au făcut obiectul celui de-al doilea contract atribuit prin achiziţie directă nu puteau fi prevăzute, nu poate fi primită.

Astfel, chiar în cuprinsul memoriului justificativ nr. 15189/12.12.2013 se menţionează, în afara degradării podeţelor existente, şi imposibilitatea alinierii dispozitivelor de scurgere a apelor la podeţele existente. Ori, problema alinierii este o împrejurare care nu s-a putut modifica pe parcursul derulării proiectului, fiind vorba despre poziţionarea unor bunuri imobile.

Prin urmare, lucrările de execuţie podeţe –acces la proprietăţi puteau fi prevăzute la momentul iniţierii procedurii de achiziţie şi trebuiau realizate în cadrul aceleiaşi proceduri.

În ceea ce priveşte argumentul recurentei referitor la faptul că memoriul justificativ şi nu nota de constatare nr. x/04.09.2013 produce efecte în procesul de contractare a unor noi lucrări, Înalta Curte observă că prima instanţă în mod corect a reţinut că în memoriul justificativ au fost reluate motivele referatului.

Referitor la pretinsa respectare a clauzelor generale din contractul de finanţare nr. x/25.06.2011, prevăzute la art. 18 sub denumirea "Modificări şi completări la contract", anexa la Actul adiţional nr. x la contractul de finanţare, corect instanţa de fond a apreciat această apărare a reclamantei ca fiind irelevantă, în condiţiile în care autoritatea pârâtă are posibilitatea efectuării de controale ex-post pentru verificarea îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate a cheltuielilor, neexistând dispoziţii legale în sensul interzicerii unor astfel de controale, în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 9 din contractul de finanţare, precum şi Anexa 1, alin. (5) la contract, Măsurile de monitorizare.

Având în vedere considerentele expuse, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Gorj împotriva sentinţei civile nr. 997 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.