Financial correction for public procurement qualification requirements restricting bidders to European-funded contract experience

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice, Direcţia Generală AM POS MEDIU, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.09.2013, precum şi a Deciziei nr. 134260/23.10.2013.

Prin sentinţa nr. 189/29.10.2014, Curtea de Apel Iaşi a respins acţiunea reclamantei, reţinând că nota de constatare a neregulilor poate fi contestată doar de debitorul Primăria Iaşi, nu şi de Municipiul Iaşi.

Prin Decizia nr. 451/14.02.2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de Municipiul Iaşi şi a trimis cauza spre rejudecare. S-a reţinut că unitatea administrativ - teritorială este titulară a drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din contractele de administrare a bunurilor din domeniul public şi privat în care este parte şi are calitatea de a formula contestaţie administrativă.

Cauza a fost reînregistrată la Curtea de Apel Iaşi la data de 11.04.2017.

A fost citată în cauză, în temeiul art. 161 din Legea nr. 554/2004, Primăria Iaşi.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017, Curtea de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice, Direcţia Generală AM POS MEDIU şi pârâta Primăria Iaşi.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamantul Municipiul Iaşi a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Într-o primă critică adusă sentinţei instanţei de fond, recurentul a susţinut că a solicitat, în primul rând, anularea Notei de constatare a corecţiilor financiare, şi, în al doilea rând, a deciziei de soluţionare a contestaţiei.

Conform prevederilor legale, anularea actului iniţial atrage anularea actelor subsecvente acestuia. Întrucât actul administrativ contestat îl reprezintă nota de constatare a corecţiilor financiare, notă care intră sub incidenţa O.U.G. nr. 66/2011, conform art. 21 alin. (29), anularea titlului de creanţă atrage anularea actelor subsecvente, în mod corespunzător.

A mai susţinut recurentul că, potrivit art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea emitentă a titlului de creanţă are obligaţia să verifice faptul că informaţiile privind debitorul sunt corecte.

Emiterea titlului de creanţă pe numele Primăriei Municipiului Iaşi, cu nerespectarea art. 39 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, a lezat drepturile Municipiul Iaşi, în calitate de beneficiar al contractului de servicii de audit, prin reţinerea de către Autoritatea de management a sumelor aferente corecţiei financiare aplicate.

De asemenea, a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că actele contestate cuprind o eroare de denumire a debitorului şi nu indicarea unui alt debitor şi a faptului că aceasta nu a fost arătată în cadrul contestaţiei administrative formulate.

Art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede fără echivoc faptul că nu se înlătură dreptul la acţiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ, în condiţiile legii.

Or, Municipiul Iaşi a solicitat, în primul rând, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, în temeiul Legii nr. 554/2004, art. 1 alin. (1) şi alin. (2) şi nu a art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

A menţionat recurentul că, înainte de a se emite Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.09.2013, intimatul a solicitat Municipiului Iaşi, un punct de vedere privind proiectul Notei de constatare a neregulilor, iar acesta, prin Punctul de vedere cu nr. 80730/05.09.2013, a arătat poziţia sa faţă de notă, solicitând intimatului renunţarea la aplicarea unei corecţii financiare.

Punctul de vedere exprimat de către Municipiul laşi, constituie o adevărată plângere prealabilă faţă de nota de constatare a neregulilor emisă de către intimat.

Toate aspectele arătate mai sus nu au fost analizate de către instanţa de fond.

În opinia recurentului, este total greşită reţinerea instanţa de fond cu privire la faptul că indicarea debitorului este o eroare, atât timp cât, în temeiul art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea emitentă a titlului de creanţă are obligaţia să verifice faptul că informaţiile privind debitorul sunt corecte.

Instanţa de fond trebuia să aibă în vedere prevederile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceasta nu este mai presus de lege pentru a statua că intimatul a trecut din eroare datele debitorului.

A concluzionat recurentul că actul emis de către intimat este nul şi, instanţa de fond trebuia să anuleze Nota de constatare a neregulilor.

În continuare, s-a arătat că, din înscrisurile depuse la dosar în susţinerea cererii de chemare în judecată, respectiv Contractul de finanţare, Anexa IV f, rezultă Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare.

Documentul prevăzut stabileşte liniile directoare pentru corecţiile financiare care vor fi puse în practică în ceea ce priveşte neregulile în aplicarea regulamentelor de achiziţie publică ale comunităţii pentru contracte cofinanţate prin fondurile Structurale şi Fondul de Coeziune în perioada de programare 2000-2006 şi 2007-2013.

Ghidul arătat mai sus, parte a Contractului de finanţare, constituie îndrumarul după care trebuia aplicată corecţia financiară, împreună cu prevederea legală naţională existentă la data demarării procedurii de achiziţie, şi nu O.U.G. nr. 66/2011(intrată în vigoare ulterior).

Reţinerile instanţei de fond cu privire la încălcările legislaţiei naţionale a achiziţiilor publice nu sunt întemeiate.

Din cadrul documentaţiei de atribuire a contractului de audit verificat de către intimat reiese justificarea pe deplin a alegerii criteriilor de atribuire şi selecţie a operatorului economic.

Auditul proiectelor finanţate prin fonduri europene este un proces complex, supus unor rigori deosebite, care nu se regăsesc în cazul altor modalităţi de finanţare, astfel operatorul economic care trebuia să presteze serviciile de audit trebuie să cunoască specificul acestui tip de proiecte. Din aceste motive, autoritatea contractanta a considerat cerinţa cerută, de a face dovada unui contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene, ca fiind extrem de relevantă.

În acelaşi timp, cerinţa de calificare formulată în ceea ce priveşte experienţa similară a operatorului economic a fost mai mult decât permisivă, întrucât a permis prezentarea a cel puţin un contract similar, respectându-se astfel prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Mai mult decât atât, cerinţa privind experienţa similară nu poate fi interpretată ca restrictivă, întrucât aceasta putea fi dovedită prin oricare dintre următoarele modalităţi: individual sau cumulat de către asociere sau de către terţul susţinător, atât prin operatori economici romani, cât şi străini, iar pe de altă parte, având în vedere complexitatea contractului, lipsa unei cerinţe de calificare privind experienţa similară conduce la imposibilitatea Autorităţii Contractante de a evalua capabilitatea unui ofertant.

Autoritatea contractantă a utilizat procedura de licitaţie deschisă tocmai pentru a se asigura un număr cât mai mare de ofertanţi, în condiţiile în care putea să aplice procedura de cerere de ofertă având în vedere valoarea estimată a contractului de 285.980 RON.

A mai arătat recurenta că, în cazul de faţă, nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de servicii care să fi renunţat la intenţia de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau aceste cerinţe minime de calificare. De asemenea, aşa cum rezultă din raportul procedurii, niciun ofertant din cei şapte care au depus oferta, nu a fost respins urmare a faptului ca nu îndeplinea cerinţele minime de calificare "impuse disproporţionat" sau lipsite de relevanţă.

Este greşită reţinerea de către instanţa de fond a faptului că nota justificativă nu ar întruni motivarea/argumentarea alegerii criteriilor de atribuire şi selecţie, deoarece, aceasta este suplinită pe deplin de principiul interesului public faţă de cel privat, precum şi de cel al îndeplinirii cu succes al contractului scos la licitaţie.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul – pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus note scrise, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi în raport cu actele şi lucrările dosarului şi dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Din cuprinsul actelor contestate, se constată că dispoziţiile din O.U.G. nr. 66/2011 au fost menţionate printre temeiurile de drept indicate de autoritatea publică pârâtă în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Această notă de constatare a fost contestată de Municipiul Iaşi conform art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind respinsă contestaţia prin Decizia nr. 451/14.02.2017. Această decizie şi implicit nota de constatare a neregulilor sunt supuse cenzurii instanţei de contencios administrativ în cauza dedusă judecăţii, conform art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, numai decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei poate fi atacată la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare, în temeiul dispoziţiilor legale menţionate şi art. 8 din Legea nr. 554/2004, poate forma obiectul acţiunii în contencios administrativ, decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare, iar nu, în mod direct, nota de constatare.

Procedura administrativă prealabilă învestirii instanţei de judecată instituie un mijloc de remediere a eventualei nelegalităţi a actului administrativ atacat, prin reexaminarea lui de către organul emitent, care are posibilitatea de a-şi revoca actul, fapt ce permite persoanei vătămate să-şi ocrotească dreptul sau interesul legitim pe cale administrativă, evitând sesizarea instanţei de judecată.

Totodată, din interpretarea normelor anterior arătate, rezultă că instanţa specializată nu poate analiza decât motivele de nelegalitate ale titlului de creanţă invocate de parte în cadrul contestaţiei administrative. Pe cale de consecinţă, motivele noi de nelegalitate nu pot fi suspuse cenzurii instanţei, în condiţiile în care nu au făcut obiectul analizei autorităţii publice care a emis decizia de soluţionare a contestaţiei administrative.

În raport de aspectele anterior prezentate, în mod corect prima instanţă a reţinut că nu se poate investi cu analizarea motivului de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la indicarea greşită în actele contestate a persoanei debitorului.

Cu toate acestea, prima instanţă a procedat la o verificare a acestei susţineri, reţinând că actele contestate cuprind o eroare de denumire a debitorului şi nu indicarea altui debitor, acest aspect rezultând şi din considerentele deciziei de casare, date de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în cauza de faţă, unde se arată că debitor este Municipiul Iaşi.

Recurentul a susţinut că s-a încălcat art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că intimatul – pârât nu a verificat dacă informaţiile cu privire la debitor sunt corecte.

Potrivit art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autoritatea emitentă a titlului de creanţă are obligaţia să verifice faptul că informaţiile privind debitorul sunt corecte… ."

Această apărare nu poate fi primită întrucât datele de identificare ale beneficiarului/structurii verificate menţionate la punctul 5 din Nota de constatare, precum şi datele de identificare ale debitorului menţionate la punctul 11 din aceeaşi Notă de constatare sunt identice cu datele de identificare ale beneficiarului Municipiul Iaşi, prevăzute în Contractul de finanţare nr. x/17.03.2010 încheiat cu Ministerul Mediului şi Pădurilor, eliminând orice dificultate de indicare a beneficiarului contractului de servicii nr. x/28.07.2011.

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesionala, referitoare la dovedirea experienţei similare, şi anume "cel puţin un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene", recurentul a susţinut că aceasta nu este restrictivă, fiind impusă de specificul auditului proiectelor finanţate din fonduri europene, supus unor rigori deosebite, ţinându-se seama de exigenţele unui proiect de mare anvergură. Autoritatea contractantă a utilizat procedura de licitaţie deschisă tocmai pentru a se asigura participarea unui număr cât mai mare de ofertanţi.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

Totodată, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prevede că:"(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Se constată că recurentul-reclamant a întocmit nota justificativă nr. x/23.03.2011, însă, din analiza acesteia, reiese că, în realitate nu a existat o reală justificare a cerinţei experienţei similare, prin prisma prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla enumerare a cerinţei nefiind aptă să constituie o justificare în sensul antamat de legiuitor.

Stipularea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanţate din fonduri europene sau din fondurile altor instituţii financiare internaţionale ar putea fi acceptată ca o măsură legală şi proporţională doar în măsura în care natura şi complexitatea contractului ar impune o astfel de experienţă specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activităţile de audit ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca ofertantul să fi derulat, anterior, un contract de achiziţie publică finanţat din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziţie publică", cuprinsă în conţinutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înţeles că gradul de complexitate este dat de sursa finanţării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, şi nu la fondurile băneşti din care sunt plătite.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că impunerea unor cerinţe ca cea anterior examinată, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanţare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

În legătură cu potenţialitatea prejudiciului, soluţia primei instanţe este una corectă, arătându-se, în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării. Potenţialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naţionale, cât şi prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinţei recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susţină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Chestiunea invocată de recurentul-reclamant, aceea a faptului că nu au existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului de servicii care să fi renunţat la intenţia de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că nu îndeplineau aceste cerinţe minime de calificare sau că niciun ofertant din cei care au depus oferta nu a fost respins urmare a faptului ca nu îndeplinea cerinţele minime de calificare "impuse disproporţionat" nu prezintă nicio relevanţă în constatarea neregulii, împrejurarea invocată neînlăturând obligaţia autorităţii contractante de a respecta legislaţia achiziţiilor publice.

Pentru toate considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Municipiul Iaşi împotriva sentinţei nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017 a Curţii de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Iaşi împotriva sentinţei nr. 154/2017 din 24 octombrie 2017 a Curţii de Apel Iaşi – secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.