Validity of clawback contribution calculation data and challenge to individual notification vs. normative order

Şedinţa publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 04.04.2017 sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti - Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, anularea comunicării transmise de CNAS prin e-mailul din data de 28 octombrie 2016, ora 12:24, a adresei CNAS nr. x/27.10.2016 şi a adresei CNAS nr. x/05.12.2016, obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite de către reclamantă cu titlu de contribuţie clawback, împreună cu dobânda legală aferentă, precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3499 din 5 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâţi ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ şi DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE BUCUREŞTI – ADMINISTRAŢIA FISCALĂ PENTRU CONTRIBUABILI MIJLOCII, ca neîntemeiată; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în parte a sentinţei recurate şi admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată, menţinând soluţia instanţei de fond în ceea ce priveşte respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtelor.

De asemenea pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat recurs incident împotriva aceleiaşi sentinţe invocând dispoziţiile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta – reclamantă A. S.R.L. a susţinut următoarele:

În mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 77/2011 şi în ciuda dovezilor prezentate, instanţa de fond a apreciat că Notificările x/2016 ar fi emise cu respectarea dispoziţiilor legale.

Valorile datelor comunicate de către CNAS în Notificări sunt inexacte şi au fost calculate cu nerespectarea dispoziţiilor legale imperative.

CNAS a revenit ulterior asupra datelor şi valorilor iniţial comunicate, le-a modificat în sensul anulării în parte a consumului centralizat A., demers ce a dus în mod logic şi firesc la modificarea valorii Consumului Total trimestrial (CTt) în baza căreia se stabileşte procentul P şi, evident, la modificarea procentului P.

CNAS nu a efectuat, însă, un nou calcul pentru determinarea procentului P în baza noii valori a CTt, ci a menţinut datele comunicate iniţial, cu toate că acestea nu corespund realităţii şi nu trebuie folosite la determinarea Contribuţiei.

Instanţa de fond nu a observat faptul că odată anulată o parte din consumul centralizat A., Notificările x/2016 sunt afectate de un viciu de temeinicie, anume valoarea procentului P comunicată iniţial nu mai subzistă, ci trebuie modificată corespunzător.

Contrar considerentelor eronate ale instanţei de fond, reclamanta nu a contestat la niciun moment obligaţia de a plăti contribuţia clawback, ci exclusiv a solicitat anularea Notificărilor x/2016 pentru motivul că datele comunicate prin aceste acte administrative individuale, în raport de care societatea trebuie să determine şi să plătească contribuţia, sunt determinate în mod arbitrar şi nelegal.

Deşi Curtea de apel a constatat că pârâta CNAS a anulat parţial, în faza contestaţiei administrative, anexa la adresa nr. x/27.10.2016, ce face obiectul prezentului litigiu, în ceea ce priveşte consumul aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml, instanţa de fond nu a observat faptul că valoarea consumului anulat de medicament Actrapid Penfill 100 UI/ml era parte din Consumul Total Trimestrial - CTt - folosit la calcularea procentului P (conform formulei indicate la punctul 1 de mai sus, iar CNAS nu a procedat la efectuarea unui nou calcul pentru determinarea procentului P în baza noii valori CTt (implicit, anulate în parte), ci a menţinut în mod nelegal valoarea procentului P ca fiind 14,91 %.

Ori, în condiţiile în care o parte din CTt a fost anulată, valoarea acestui consum general a scăzut, sens în care procentul P trebuia calculat la o valoare mai mică, în baza valorii modificate a CTt.

Erorile sistemului în care sunt înregistrate valorile consumurilor de medicamente sunt o realitate de fapt, nefiind remediate nici până în prezent, iar instanţa de fond, în mod total netemeinic, nu a analizat aceste aspecte prin prisma dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 şi ale Legii nr. 95/2006, ci s-a rezumat la a face referire la decizii ale Curţii Constituţionale ce tratau chestiuni pe care reclamanta nici nu le-a antamat/contestat.

A mai arătat recurenta că şi în trimestrele anterioare Trimestrului III 2016, respectiv în cazul Trimestrelor I şi II aferente anului 2016, au fost efectuate raportări greşite cu privire la medicamentul Actrapid Penfill, raportări ce ulterior s-au dovedit a fi fictive (fapt dovedit chiar de către CNAS. urmare a controalelor efectuate), CNAS anulând întreg consumul ce fusese iniţial înregistrat cu privire la acest medicament.

Ca atare, putem admite fără nicio rezervă faptul că sistemul de raportare pe care se bazează CNAS este defectuos (şi a fost încă de la momentul implementării taxei clawback) şi prezintă nenumărate carenţe şi erori, fapt ce a fost evidenţiat încă din anul 2011, acest sistem nefiind însă îmbunătăţit/remediat nici până în anul 2016.

A învederat recurenta că au mai existat numeroase ocazii în care instituţii oficiale ale statului (printre care chiar şi CNAS) s-au sesizat în sensul de a verifica acurateţea datelor raportate prin sistemul SIUI şi au ajuns la rezultate care susţin argumentele sale şi demonstrează caracterul netemeinic al considerentelor instanţei de fond. În acest sens, a exemplificat Comunicatul de presă postat pe site-ul CNAS în data de 22 februarie 2013, în care se menţionează faptul că a fost sesizat Parchetul cu privire la o serie de nereguli şi prin care CNAS recunoaşte în mod expres faptul că atât modalitatea în care sunt determinate elementele pe baza cărora ar trebui calculată Contribuţia, cât şi modul în care sunt gestionate aspectele legate de Contribuţie sunt realizate de personalul desemnat cu încălcarea prevederilor legale imperative, lucru care a determinat necesitatea sesizării organelor de cercetare penală.

De asemenea, recurenta a susţinut că Consumul Total Trimestrial (CTt) folosit în calcularea procentului P şi, implicit, în calcularea cuantumului contribuţiei clawback conţine TVA, considerentele instanţei de fond cu privire la acest aspect fiind rezultatul interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Simpla inserare în cuprinsul Notificărilor x/2016 a menţiunii că "CTt şi BAt nu includ TVA" nu poate echivala sub nicio formă cu o dovadă a faptului că CNAS a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

În ceea ce priveşte valoarea TVA-ului care a fost inclusă în preţurile medicamentelor suportate din FNUASS şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii şi valoarea CTt, acestea sunt cunoscute numai de către autorităţile publice din domeniul sănătăţii, respectiv de CNAS, nu şi de către contribuabili.

Prin urmare, cu toate că în virtutea art. 5 alin. (3) O.U.G. nr. 77/2011 contribuabilul are dreptul de a exclude TVA din Consumul Centralizat înainte de a-i folosi valoarea în calculul cunatumului contribuţiei clawback, un contribuabil care a comercializat medicamente către terţi (spre exemplu, către terţi distribuitori angro) poate cunoaşte doar valoarea TVA-ului aplicat de el la vânzarea respectivelor medicamente către respectivii terţi, însă nu poate controla sau cunoaşte cu exactitate valoarea TVA-ului aplicat atunci când respectivele medicamente au fost suportate din FUNASS şi/sau din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Această obligaţie a societăţii reclamante de a deduce TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de către CNAS, în speţă din valoarea Consumului Centralizat A., la momentul la care se calculează cuantumul contribuţiei clawback pe care o datorează, nu se poate confunda cu obligaţia CNAS, care reiese în mod evident din dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, de a deduce TVA din valorile care stau la baza calculului prin care se determină procentul P.

Mai mult chiar, societatea nici nu contestă dreptul său de a îşi deduce TVA din valoarea Consumului Centralizat A., ci contestă faptul că CTt are inclusă TVA în mod vădit nelegal şi contrar prevederilor legale aplicabile, neputând interveni asupra elementelor ce au stat la baza calculării procentului P.

A mai susţinut recurenta că, în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că analizarea argumentelor privind includerea adaosurile distribuitorilor angro şi a adaosurile farmaciilor în valoarea Datelor Comunicate "exced controlului instanţei de contencios administrativ".

Prin raportare strict la dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 care reprezintă cadrul normativ pentru contribuţia clawback şi care vizează doar DAPP, reclamanta a susţinut faptul că sumele indicate în Notificări au fost calculate luând în considerare TVA, cota de distribuţie şi cota de adaos comercial în farmacie, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel cum a recunoscut în mod expres şi intimata-pârâtă CNAS.

DAPP sau reprezentantul legal al acestuia (inclusiv A.) nu poate fi obligat la plata unei Contribuţii care se bazează pe încasări ale terţilor, întrucât acest lucru echivalează cu obligarea plătitorului de contribuţie la plăţi aferente marjelor de profit ale terţilor distribuitori angro şi ale farmaciilor.

În legătură cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, considerentele instanţei de fond sunt lipsite de sens, întrucât tocmai prin raportare la Datele Comunicate prin Notificări, societatea trebuie sa determine şi să plătească cuantumul Contribuţiei. Ori, aceste date, în condiţiile în care sunt determinate în mod arbitrar şi includ sume nejustificate (TVA aplicat de terţi, adaosurile distribuitorilor angro şi a adaosurile farmaciilor), devin imposibil de prevăzut, recurenta neputându-se raporta în estimarea valorii Contribuţiei decât la valorile propriilor vânzări.

Plătitorii contribuţiei clawback nu pot cunoaşte sau determina valoarea consumului de medicamente suportate din surse bugetare într-un anumit trimestru, ci doar valoarea vânzărilor către distribuitorii angro de medicamente din portofoliul propriu, relevant pentru determinarea contribuţiei clawback fiind însă consumul de medicamente, iar nu vânzările realizate de contribuabili.

Recurenta a invocat şi încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 şi a celor ale Legii nr. 554/2004 de către instanţa de fond, care în mod greşit a apreciat că procentul P comunicat prin Notificările x/2016 nu ar putea fi analizat în cadrul procesual al acţiunii formulate de reclamantă.

Nu se poate susţine niciun moment faptul că Ordinul nr. 800/27.10.2017 ar fi un act administrativ normativ pe care societatea să îl poată ataca în condiţiile Legii nr. 554/2004 şi nici nu se poate admite (cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond) că pe calea acţiunii formulate nu se poate verifica corectitudinea şi legalitatea cu care a fost stabilit procentul "P" menţionat în cuprinsul ordinului anterior menţionat.

Mai mult decât atât, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 890/27.10.2016 nu a fost adus la cunoştinţa publicului niciodată ca act administrativ normativ, făcând parte din documentaţia internă administrativă pe care CNAS a depus-o la dosarul cauzei doar în urma solicitării de a furniza documentaţia care a stat la baza emiterii Notificărilor x/2016, în conformitate cu art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, solicitare ce a fost formulată chiar în contextul acţiunii în contencios administrativ prin care a urmărit anularea actelor administrative individuale reprezentate de Notificările x/2016.

În fine, subsumat atât motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, cât şi celui prevăzut de pct. 8 C. proc. civ., a mai susţinut recurenta că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a respins cererea sa de obligare a CNAS, ANAF şi DGRFPB la restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III 2016, împreună cu dobânda legală aferentă, şi nici nu a motivat această soluţie sub niciun aspect.

Restituirea/rambursarea contribuţiei plătite trebuie să fie consecinţa firească a anulării Notificărilor (conform dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 1254 coroborate cu cele ale art. 1325 din C. civ.).

Recurenta – reclamantă are dreptul la repararea de către pârâtele CNAS, ANAF şi DGRFPB a pagubei cauzate, respectiv dreptul la plata de dobânzi pentru suma plătită cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III 2016, în acord cu dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea 554/2004.

Despăgubirile la care va avea dreptul în cazul anulării Notificărilor, dată fiind plata efectuată în temeiul acestora, trebuie calculate având în vedere normele aplicabile în administrarea creanţelor fiscale în discuţie şi anume Codul de Procedură Fiscală. Astfel, reclamanta are dreptul la plata dobânzilor (pentru sumele plătite în baza Notificărilor) începând de la data plăţii sumelor nedatorate/operării compensării.

3.2. În motivarea recursului incident, pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar în dezvoltarea acestuia a reiterat excepţia lipsei propriei calităţii procesual pasive în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a comunicării transmise de CNAS nr. P/9032/27.10.2016 şi a adresei CNAS nr. x/05.12.2016 şi obligarea pârâtelor la restituirea sumelor plătite de către reclamantă cu titlu de contribuţie clawback, împreună cu dobânda legală aferenta.

În concret, arată că reclamanta nu motivează în niciun fel calitatea procesual pasivă a ANAF, actele atacate ce formează obiectul prezentei cauze nu au fost emise de către ANAF, prin urmare, recunoaşterea calităţii sale de pârâtă contravine prevederilor Legii nr. 554/2004 si a O.U.G. nr. 77/2011.

În contenciosul administrativ, litigiile se nasc intre persoana vătămată şi autoritatea publică emitentă a actului administrativ vătămător, iar în prezenta cauză, autoritatea emitenta a actelor administrative este CNAS, de unde rezulta că, ANAF nu poate fi parte în raportul juridic dedus judecaţii.

Mai mult, potrivit art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011: "Sumele încasate din contribuţia prevăzută la art. 3 constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale".

Astfel, ANAF nu are decât calitatea unui intermediar între plătitorul taxei şi beneficiarul acesteia, având doar atribuţia ca prin trezorerie să încaseze taxa şi imediat să o vireze Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate din subordinea Ministerului Sănătăţii.

Arată că există deja practică judiciară în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

In altă ordine de idei, arată că S.C. A. S.R.L. nu este administrată din punct de vedere fiscal de ANAF - organ central, aceasta având în prezent calitatea de "contribuabil mijlociu" şi fiind administrată de către Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti prin Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii Bucureşti.

Astfel, recurenta-pârâtă, în calitate de organ fiscal central, nu are competenţa de a face acte de administrare în ceea ce priveşte societatea A. S.R.L., în sensul ca nu poate dispune restituirea de sume către un anumit contribuabil.

Este adevărat că ANAF administrează taxa clawback, însă nu de la nivelul organului central ci prin structurile sale teritoriale.

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, "contribuţia trimestriala se declara de către plătitori la organul fiscal competent".

4. Apărările formulate în cauză

Recurenta - pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta – reclamantă A. S.R.L., ca nefondat.

Recurenta – reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

De asemenea, a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de recurenta - pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul reclamantei, actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat.

Instanţa de fond a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei, înlăturând punctual toate argumentele invocate, apreciind, că actele supuse controlului în contenciosul administrativ au fost în mod legal emise, criticile reclamantei nerelevând vicii de nelegalitate ale acestora.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", Înalta Curte constată, raportat la dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor", că hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care instanţa le-a avut în vedere pentru admiterea cererii; instanţa a stabilit situaţia de fapt pe baza probelor administrate, a examinat şi a analizat motivele de nelegalitate/netemeinicie a actelor contestate, argumentele relevante de fapt şi de drept invocate de părţi. Judecătorul nu este obligat să răspundă în mod expres fiecărui argument invocat de părţi, dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu impun un răspuns detaliat pentru fiecare argument al reclamantului sau al pârâtului, în condiţiile în care instanţa a răspuns explicit motivelor şi apărărilor decisive invocate.

Înalta Curte, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., constată că susţinerile reclamantei au fost corect respinse de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte caracterul inexact şi incorect al datelor comunicate de CNAS, instanţa de control judiciar constată că susţinerile recurentei în cadrul acestui punct al recursului sunt unele de ordin general, lipsite de caracter aplicat la actele şi lucrările dosarului. Astfel, se afirmă existenţa a numeroase carenţe şi erori ale SIUI, o seamă de erori demonstrate a fi avut loc în legătură cu notificări emise pentru trimestrele anterioare ale anului 2016, lipsa controalelor CNAS asupra raportărilor caselor teritoriale, împrejurări care, toate, sunt socotite de recurentă apte a răsturna prezumţia de legalitate a actelor administrative contestate.

Înalta Curte constată că toate aceste susţineri nu sunt veritabile critici de nelegalitate, ci simple alegaţii care nu pot fi puse în conexiune cu o greşită aplicare a legii de către instanţa de fond, raportat la situaţia de fapt stabilită.

Susţinerile reiterate în recurs cu referire la viciile notificării, rezultate din nemodificarea datelor relevante pentru calcularea contribuţiei, ca o consecinţă a anulării unor consumuri, cu consecinţe şi în ceea ce priveşte modul de calcul al procentului "p", confirmă concluzia primei instanţe în sensul că, în realitate, reclamanta este nemulţumită de faptul că nu i-au fost comunicate, o dată cu notificarea, toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise şi realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Referitor la medicamentul Actrapid Penfill 100 UI/ml, prima instanţă în mod corect a reţinut că prin adresa nr. x/16.12.2016, pârâta CNAS a adus la cunoştinţă reclamantei, referitor la codul CIM W10503002, având în vedere prevederile art. 3 şi art. 6 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 77/20011, aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările şi completările ulterioare, că poziţia şi valoarea aferentă codului CIM W10503002 în sumă de 2,25 RON, comunicată de CNAS prin anexa la adresa nr. x/27.10.2016, se anulează.

Aşadar, pârâta CNAS a anulat parţial, în faza contestaţiei administrative, anexa la adresa nr. x/27.10.2016, ce face obiectul prezentului litigiu, în ceea ce priveşte consumul aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml. Pe cale de consecinţă, reclamanta nu mai are obligaţia de a achita taxa clawback pentru consumului de 2,25 RON aferent medicamentului Actrapid Penfill 100 UI/ml raportat iniţial.

Mai mult, potrivit art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 nu este necesar să se emită o nouă notificare ca urmare a anulării consumului aferent unor medicamente, existând posibilitatea de regularizare la următoarele termen de plată.

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere alte valori sau că valorile avute în vedere nu pot fi verificate de contribuabil, constituie în realitate critici ce vizează justeţea reglementării şi nu ţin de legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, în limitele unei marje de aprecieri reduce.

Referitor la cele statuate de către instanţa de fond asupra motivelor de nelegalitate referitoare la procentul "p", Înalta Curte observă prima instanţă a reţinut că procentul "p" a fost stabilit prin Ordin al preşedintelui CNAS, iar controlul de legalitate al acestui act administrativ (distinct de notificarea atacată) ar fi posibil numai prin învestirea de către reclamantă cu o cerere de anulare a ordinului. În lipsa unui astfel de demers, prima instanţă a stabilit că nu poate analiza motivele concrete expuse de reclamantă.

Recurenta-reclamantă susţine că nu intră în categoria subiecţilor de drept vizaţi de Ordinul preşedintelui CNAS nr. 890/2016, că acesta nu este act normativ, precum şi că, pe calea acţiunii în anularea notificării aferente trimestrului de referinţă, poate invoca inclusiv motive de nelegalitate referitoare la procentul "p".

Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a calificat Ordinul nr. 890/2016 drept act administrativ normativ. Pornind de la premisa că acesta este act administrativ individual, inadmisibilitatea invocării unor motive de nelegalitate la adresa valorii procentului "p" (stabilite pentru trimestrul de referinţă prin ordinul menţionat), în cadrul acţiunii în anulare îndreptate împotriva notificării comunicate plătitorului de contribuţie, se bazează pe o corectă aplicare a legii.

Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora stabilirea valorii procentului "p" intră în atribuţiile Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de organ de specialitate al administraţiei publice centrale, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate şi a dispoziţiilor art. 281 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 precum şi ale art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS aprobat prin H.G. nr. 972/2006, rezultă că ordinul menţionat este act administrativ, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, producând efecte juridice, în sensul stabilirii procentului "p".

Împrejurarea că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică plătitorilor de contribuţie prin notificare, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), nu este de natură a transforma ordinul într-o operaţiune administrativă prealabilă emiterii notificării întrucât ordinul produce el însuşi efectele prevăzute de cadrul normativ (de stabilire a valorii procentului "p" ca element de calcul al contribuţiei trimestriale).

În acelaşi sens pledează coroborarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 772011, pentru că din cuprinsul ultimului articol citat rezultă că obiectul contestaţiei administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

O altă critică din recurs se referă la problematica includerii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor în valoarea consumului de medicamente.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS. Cu alte cuvinte, contribuţia se datorează şi se calculează la valoarea consumului de medicamente, compus pe baza preţurilor de compensare a medicamentelor, care includ cota adaosului de distribuţie şi cota adaosului de farmacie.

Înalta Curte constată că, printr-o seamă de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei de impunere a taxei clawback. Printre acestea se numără decizia menţionată de prima instanţă, precum şi deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza B. şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

În consecinţă, recurenta susţine fără temei că adaosurile comerciale de pe lanţul de distribuţie al medicamentelor nu ar intra în valoarea consumului de medicamente, conform O.U.G. nr. 77/2011. Instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că valoarea consumului se raportează la preţul de decontare al medicamentelor şi că această soluţie rezultă din dispoziţiile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, a căror conformitate cu legea fundamentală a fost confirmată prin deciziile Curţii Constituţionale.

Prin criticile de nelegalitate invocate, reclamanta a mai susţinut că actele contestate sunt nelegale prin prisma posibilităţii de a fi inclusă TVA în valorile formulei de calcul a contribuţiei trimestriale.

Cu referire la aceste critici, instanţa reaminteşte că prin Decizia nr. 39/05.03.2013 pronunţată de Curtea Constituţională s-a admis, într-adevăr, exceptia de neconstituţionalitate şi s-a constatat ca sintagma "care include şi taxa pe valoarea adaugată" din cuprinsul art. 31alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională.

Având în vedere faptul că în adresa a cărei nulitate s-a solicitat a fi constatată se arată că "(…) consumul de medicamente pentru trimestrul III 2016 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS aferent vânzărilor (…) este prevăzut în anexă şi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP", nu intră în cuprinsul art. 31 alin. (5) asupra constituţionalităţii căruia s-a pronunţat Decizia nr. 39/2013, ca atare, aceasta din urmă nu are aplicabilitate în cauză.

Aşa fiind, sunt neîntemeiate criticile referitoare la nelegalitatea notificării contestate pe motiv că aceasta a inclus T.V.A.-ul în formula de calcul a contribuţiei trimestriale datorată de reclamantă.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei CCR nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanţei de control constituţional să poată fi aplicate prin analogie şi pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiaşi act normativ din care face parte norma legală examinată şi astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1 515 milioane RON.

Valoarea consumului de medicamente conţine TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA, şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei clawback. Aceasta din urmă este o obligaţie a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obţinerea valorii bazei de impunere.

Cât priveşte încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, Înalta Curte reţine că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată. Pe cale de consecinţă, reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G, nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de că reclamantă. Existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale.

Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/30.09.2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013, Consiliul Concurenţei comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator şi a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

La stabilirea contribuţiei trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie.

Începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin, (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS. Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei clawback este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Ultimul motiv de recurs este cel prin care se invocă nemotivarea de către instanţa de fond a soluţiei date capătului de cerere prin care reclamanta a solicitat restituirea sumei plătite cu titlu de contribuţie pentru trimestrul III 2016, împreună cu dobânda aferentă.

Având în vedere respingerea, pentru argumente confirmate în cadrul prezentului recurs, a capătului principal de cerere, privitor la anularea notificării emise de CNAS şi a răspunsului la contestaţia administrativă, Înalta Curte constată că nu a existat şi nici nu se impunea să existe o motivare distinctă asupra respingerii capătului de cerere subsidiar, a cărui soartă depinde de soarta capătului principal de cerere.

Pentru toate aceste argumente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al motivelor de recurs subsumate cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din acelaşi cod, Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, în consecinţă.

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă ANAF, a apărărilor invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul incident este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prima instanţă a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a invocate de pârâte, observând că reclamanta a solicitat, pe de o parte, anularea comunicării CNAS primită pe email la data de 28.10.2016, adresei CNAS nr. x/27.10.2016 şi a adresei CNAS nr. x/05.12.2016, iar împrejurarea că pârâta CNAS este emitentul acestor adrese îi conferă calitate procesuală pasivă în cauză, iar pe de altă parte, contribuţia clawback aferentă trimestrului III 2016 fiind achitată către ANAF-DGRFPMB, cererea privind restituirea sumelor plătite trebuie judecată în contradictoriu cu această autoritate, având în vedere art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia începând cu data de 1 octombrie 2011, ANAF administrează contribuţia clawback, respectiv asigură executarea creanţei.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia primei instanţe, în sensul că, în condiţiile în care reclamanta susţine că a achitat contribuţia clawback aferentă trimestrului III 2016 către ANAF-DGRFPMB, iar ca urmare a anulării actelor administrative emise de pârâta CNAS solicită restituirea sumelor încasate, în cauză, pentru acest capăt de cerere, calitatea procesuală pasivă aparţine pârâţilor ANAF şi DGRFPMB.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală ca nefondat.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul principal declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. şi recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. şi recursul incident declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva sentinţei civile nr. 3499 din 5 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.