University loses EU-funded procurement dispute; financial correction of EUR 780,639 upheld as valid and enforceable

Şedinţa publică din data de 25 ianuarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 7 ianuarie 2016, pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie "Iuliu Haţieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, a solicitat instanţei:

- în principal, anularea Deciziei OIPOSDRU - MECŞ nr. OI/1029/ES din data de 26.06.2015, prin care s-a respins contestaţia nr. 01/5111/SJCSN/26.05.2015 pe care a formulat-o împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul Obiectivului Convergenţă nr. x/07.04.2015, încheiată de pârâta Direcţia OIPOSDRU-MECŞ, prin care s-a stabilit existenţa unei creanţe bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare în cuantum de 627.070,84 RON, la care se adaugă 153.568,37 RON TVA, cu consecinţa, anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul Obiectivului Convergenţă nr. x/07.04.2015 privitoare la Proiectul x cu titlul "MEDICALIS - Management Educaţional şi învăţământ de calitate în Societatea Informaţională", cod SMIS 21770; obligarea paratei la restituirea sumei de 780.639,21 RON, compusa din 627.070,84 RON - creanţă bugetară rezultată din aplicarea corecţiei financiare şi 153.568,37 RON TVA, ca efect al anularii titlului de creanţa constând în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.04.2015, în baza art. 117 alin. (1) lit. d) din O.G. nr. 92/2003 - Codul de procedură fiscală.

- în subsidiar a solicitat reindividualizarea corecţiei financiare aplicate, în sensul reducerii acesteia la 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/D5 din data de 16.06.2011, în măsura în care se va constata legalitatea Deciziei OIPOSDRU - MECŞ nr. OI/1029/ES din data de 26.06.2015, cu plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond în primul şi al doilea ciclu procesual

2.1. În primul ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 215/2016 din 6 iulie 2016, Curtea de Apel Cluj a admis cererea formulată de reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie "Iuliu Haţieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, a dispus anularea deciziei nr. 10/1029/ES/26.06.2015 şi a notei de constatare nr. x/07.04.2015 şi a obligat pârâta să restituire reclamantei suma de 780.639,21 RON rezultată din aplicarea corecţiei financiare.

Prin aceeaşi sentinţă a obligat pârâta să achite reclamantei suma de 5.000 RON, cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, iar prin decizia nr. 5122 din 29 octombrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul antereferit, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj – secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 ianuarie 2020, sub dosar nr. x/2016.

2.2. În al doilea ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 328/2020 din 4 martie 2020, Curtea de Apel Cluj a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie "Iuliu Haţieganu", în contradictoriu cu pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond, pronunţată în al doilea ciclu procesual, a declarat recurs reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie "Iuliu Haţieganu", întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.

Criticile circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. constau în faptul că, în opinia recurentei-reclamante, hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea art. 41 alin. (1) din C. proc. civ., deoarece judecătorul care a pronunţat-o, rejudecând fondul după casare, se afla în stare de incompatibilitate absolută, având în vedere că anterior acesta se pronunţase asupra pricinii prin sentinţa civilă nr. 215/2016.

În continuare, după o scurtă prezentare a situaţiei de fapt, recurenta-reclamantă a criticat sentinţa recurată din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, pentru următoarele argumente:

a) Instanţa de fond nu a analizat susţinerea reclamantei referitoare la nemotivarea deciziei nr. OI/1029/ES din 26.06.2015. Astfel, instanţa de fond nu a analizat faptul că pârâta intimată nu a procedat la o analiză judicioasă a motivelor prezentate în contestaţia nr. x/26.05.2015, ci doar a statuat că "văzând înscrisurile întocmite de către pârât, reţine că cerinţele de motivare au fost respectate, nefiind un motiv de anulare a acestora". În acest sens, recurenta-reclamantă face trimitere şi la o decizie a ÎCCJ, decizia nr. 1384/01.04.2018, prin care s-a reţinut că motivarea actului administrativ are menirea de a evita dobândirea de către autoritatea administrativă a unei puteri discreţionare, prin faptul manifestării unilaterale de voinţă în absenţa oricărei argumentaţii de oportunitate şi legalitate, precum şi de a asigura exercitarea de către subiectul de drept căruia i se adresează actul a dreptului la apărare şi a dreptului la un proces echitabil, reglementat de art. 6 din CEDO, nesocotirea cerinţei motivării atrăgând anulabilitatea actului.

b) Instanţa de fond nu a stabilit dacă cerinţele din documentaţia de atribuire a contractului de furnizare nr. x/D5 din data de 16.06.2011 sunt sau nu cerinţe restrictive de calificare, disproporţionate şi nerelevante în raport cu obiectul contractului.

Recurenta-reclamantă arată că o primă cerinţă a fost următoarea: "Profitul net contabil al ofertantului (operator economic sau membri asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii 3 ani (2007, 2008 şi 2009) trebuie să fie pozitiv în fiecare an".

Cât priveşte cerinţa în discuţie, recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că această cerinţă a urmărit protejarea intereselor autorităţii contractante, respectiv prevenirea riscului neîndeplinirii contractului, ca o consecinţă directă a situaţiei financiare precare a ofertantului. De asemenea, nu a luat în considerare nici faptul că valoarea estimată a contractului este substanţială, respectiv 7.006.782 RON, precum şi că obiectul contractului este unul complex, sursa de finanţare este din fonduri europene, astfel că o entitate care în trei ani anteriori atribuirii contractului a obţinut un rezultat net negativ nu conferă autorităţii contractante siguranţa că dispune de resursele financiare necesare desfăşurării activităţii pe toată perioada de derulare a contractului.

În ceea ce priveşte cerinţa "Ofertantul trebuie să demonstreze capacitatea tehnică prin maxim două contracte de livrări produse similare celor solicitate în prezenta procedură, finalizate în ultimii 3 ani de la data publicării anunţului de participare la procedura de achiziţie publică cu valoare cumulată 5.800.000 RON", instanţa de fond statuează că "sunt îndepărtaţi operatorii economici ce au început un astfel de contract în urmă cu trei ani sau se află în derularea unui contract similar, dar nefinalizat", fără a preciza în ce fel s-au încălcat principiile proporţionalităţii şi nediscriminării.

Cu referire la presupusa încălcare a principiului nediscriminării şi al tratamentului egal prin cerinţa ca "Ofertantul va prezenta minim o referinţă de implementare cu succes cu produse hard şi soft similar într-o instituţie de învăţământ superior", arată că instanţa nu a analizat necesitatea autorităţii contractante de a beneficia de furnizarea de produse hard şi soft de mare complexitate, specifice unei instituţii de învăţământ superior pentru administrarea comunităţii campusului, recrutare şi admitere, fişa studentului, situaţia financiară a studentului. Cum obiectului contractului avea un caracter specific, acesta nu poate fi considerat drept o condiţie restrictivă lato sensu.

Cât priveşte criteriul "Ofertantul trebuie să deţină următoarele competenţe pentru produsele ofertate: dovada faptului că este autorizat de către producător sau reprezentanţa oficială a producătorului în România, să livreze Soluţia software în sectorul public", susţine că instanţa de fond nu a analizat nicio clipă în profunzime obiectul contractului de furnizare, specificitatea acestuia ci s-a limitat la a preciza că acest criteriu este restrictiv.

În opinia recurentei-reclamante, instanţa de fond nu a făcut altceva decât să achieseze la aplicarea retroactivă a Ordinului ANRMAP nr. 509/29.08.2011.

Precizează că, la data iniţierii procedurii şi finalizării procedurii, Ordinul ANRMAP nr. 509/28.09.2011, prin care au fost definite clar criteriile de calificare şi selecţie ce pot fi impuse fără a fi restrictive şi limitative (de exemplu operator economic să fi semnat/încheiat şi/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, sau să aibă în derulare un contract similar dar nefinalizat) nu era în vigoare. Prin urmare, apreciază că este surprinzătoare şi nelegală remarca instanţei care a considerat că "legiferarea ulterioară de către ANRMAP a neregulilor în materia achiziţiilor publice are valoarea unei confirmări ulterioare a unei conduite nelegale, existentă încă de la momentul iniţial al desfăşurării evenimentelor (derularea procedurii de achiziţie publică) şi contravine art. 15 alin. (2) din Constituţie care prevede că "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale, mai favorabile".

De asemenea, instanţa de fond a omis faptul că O.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, ca urmare a publicării sale în Monitorul Oficial nr. 461/30.06.2011, caz în care, activitatea de prevenire, constatare şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene trebuia să fie realizată de către organul constatator în condiţiile O.G. nr. 79/2003 şi nu în cele ale O.U.G. nr. 66/2011. Aşadar, nu a luat în considerare principiul neretroactivităţii potrivit căruia o lege nu poate produce efecte şi pentru trecut, neaplicându-se faptelor săvârşite şi efectelor produse actelor încheiate înainte de data intrării ei în vigoare.

În fine, arată că anunţul de participare nr. x/08.02.2011 publicat de autoritatea contractantă în SEAP conţinea toate cerinţele minime de calificare precizate în fişa de date a achiziţiei. În opinia recurentei-reclamante, este subiectivă aprecierea echipei de control în sensul că "nu a descris suficient de bine", căci, dacă legiuitorul ar fi dorit copierea întocmai a cerinţelor minime stabilite prin fişa de date în corpul anunţului de participare, ar fi menţionat în mod expres acest lucru.

4. Apărările formulate în calea de atac a recursului

Legal citată, intimata-pârâtă Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" - Ministerul Educaţiei nu a depus întâmpinare în dosarul de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept

Învestită cu soluţionarea cererii în fond după casare, prima instanţă a constatat că cererea reclamantei este neîntemeiată, motiv pentru care a respins-o, iar împotriva acestei soluţii reclamanta a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Un prim aspect antamat de recurenta-reclamantă este cel al pronunţării sentinţei recurate de către un judecător incompatibil absolut, potrivit dispoziţiilor art. 41 alin. (1) din C. proc. civ., în condiţiile în care acest judecător se pronunţase asupra pricinii şi în primul ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 215/2016, chestiune care, în opinia recurentei, atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Prealabil analizei instanţei de control judiciar, este de menţionat că, deşi recurenta-reclamantă a încadrat criticile formulate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., toate aceste critici concrete, expuse prin calea de atac exercitată, se circumscriu motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 şi 8 din C. proc. civ., pe care Înalta Curte le va analiza, în consecinţă, în urma recalificării temeiului de drept incident asupra recursului declarat în cauză.

Astfel, din perspectiva incidenţei cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. "când instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale", recurenta a reclamat faptul că judecătorul care a pronunţat sentinţa recurată s-a pronunţat anterior asupra pricinii, prin sentinţa civilă nr. 215/2016.

Înalta Curte urmează să respingă această critică, reţinând că motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 alin. (1) C. proc. civ. nu este incident în speţă.

De menţionat că, potrivit art. 45 din C. proc. civ., doar incompatibilitatea absolută (reglementată de art. 41) poate fi invocată în orice stare a pricinii: "În cazurile prevăzute la art. 41, judecătorul nu poate participa la judecată, chiar dacă nu s-a abţinut ori nu a fost recuzat. Neregularitatea poate fi invocată în orice stare a pricinii".

În speţă, nu poate fi reţinută incompatibilitatea judecătorului, deoarece, în rejudecare, au fost soluţionate chestiuni diferite de cele soluţionate în primul ciclu procesual. Astfel, prin sentinţa civilă nr. 215/2016, ce a fost casată cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare, judecătorul s-a pronunţat asupra argumentului nelegalităţii Notei contestate prin prisma constituţionalităţii sau neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aspect care în cauză a fost soluţionat prin decizia de casare, iar prin sentinţa civilă nr. 28/2020, ce a fost pronunţată în fond după casare şi care face obiectul recursului de faţă, judecătorul s-a pronunţat asupra celorlalte aspecte invocate de reclamantă şi neanalizate în primul ciclu procesual.

În acest context, devine incidentă situaţia de excepţie prevăzută de art. 41 alin. (1) C. proc. civ. ("..., cu excepţia cazului în care este chemat să se pronunţe asupra altor chestiuni decât cele dezlegate de instanţa de apel sau, după caz, de recurs"), astfel că în rejudecare judecătorul a fost chemat să dezlege alte chestiuni decât cele soluţionate în primul ciclu procesual, situaţie care nu atrage incompatibilitatea absolută a judecătorului.

În plus, conform celor consemnate în încheierea aferentă termenului de dezbateri din 19 februarie 2020, după ce preşedintele completului de judecată a arătat că, raportat la îndrumările date de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia de casare, nu este cazul să formuleze o declaraţie de abţinere, având în vedere că singurul aspect antamat a fost cel referitor la constituţionalitatea sau neconstituţionalitatea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aspect care în cauză a fost soluţionat în cadrul recursului, reclamanta nu a formulat o cerere de recuzare, considerând că nu există niciun motiv de recuzare.

În atare condiţii, Înalta Curte nu poate primi motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, de asemenea.

De altfel, în dezvoltarea acestui motiv de recurs, în cea mai mare parte, recurenta-reclamantă a preluat aceleaşi argumente prezentate în faţa instanţei de fond, fiind fără putere de tăgadă că nemulţumirea sa vizează, în esenţă, modul în care aceasta a tranşat cauza, în sensul respingerii în tot a pretenţiilor deduse judecăţii.

Printr-o primă critică circumscrisă motivului de casare analizat, se susţine că prima instanţă nu a luat în considerare că decizia contestată nu cuprinde motivaţia concretă cu privire la soluţia adoptată, în sensul că doar a statuat că "văzând înscrisurile întocmite de către pârât, reţine că cerinţele de motivare au fost respectate, nefiind un motiv de anulare a acestora".

Art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare impune ca autoritatea publică competentă să se pronunţe prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestaţiei sau la respingerea ei.

Astfel, verificând decizia prin care a fost soluţionată contestaţia nr. x/26.05.2015, Înalta Curte constată că nu este reală susţinerea că aceasta ar fi nemotivată. Decizia soluţionează pe fond contestaţia administrativă, arătându-se în concret în ce constă neregula sesizată, prin raportare la documentele existente şi indicându-se totodată, reglementările legale şi dispoziţiile încălcate. În acest context şi întrucât reclamanta are acces la o instanţă de plină jurisdicţie unde i se abordează punctual toate motivele de nelegalitate şi netemeinicie invocate în privinţa notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă cu nr. OI/3238/sjcsn/07.04.2015, rezultă că, în speţă, nu există o vătămare care să impună constatarea nulităţii deciziei nr. x/26.06.2015.

De altfel, contrar susţinerii recurentei-reclamante, se constată că instanţa de primă jurisdicţie a analizat critica referitoare la nemotivarea actului administrativ contestat, aspect ce rezultă cu prisosinţă din considerentele sentinţei recurate.

Cât priveşte caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie, prima instanţă l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006. Soluţia de respingere ca nefondată a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat, în mod evident, participarea la procedura de atribuire a contractului a potenţialilor candidaţi.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ducând la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum si documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Totodată, conform dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit", iar potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

În ceea ce priveşte cerinţa ca profitul net contabil al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitiv, se reţine că o astfel de cerinţă este contrară spiritului dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricţiona accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, fără ca o astfel de cerinţă să reprezinte o garanţie a existenţei bonităţii financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pentru care este urmată procedura de achiziţie publică.

Media pozitivă a rezultatului net financiar pe cei trei ani anteriori procedurii de achiziţie publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al resurselor financiare de care dispune respectivul operator economic, în condiţiile în care, chiar şi în situaţia unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmăreşte a fi licitat.

Or, preocuparea autorităţii contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activităţii economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidenţierea unor resurse băneşti prezente şi/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinţei respective, de natură a crea condiţii optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, în sensul dispoziţiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

În consecinţă, cerinţa stipulată de autoritatea contractantă excede dispoziţiilor legale, fiind o veritabilă adăugire la lege, încălcând, totodată, principiul de interpretare a normei de drept ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că cerinţele minime de calificare au fost stabilite în conformitate cu prevederile legale din materia achiziţiilor publice, nefiind creat un cadru care să limiteze, să îngrădească ori să creeze restricţii, nu sunt de natură a demonta raţionamentul instanţei de fond care, în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la dovedirea experienţei similare prin prezentarea a maxim două contracte de livrări produse similare, finalizate în ultimii 3 ani de la data publicării anunţului de participare la procedura de achiziţie publică cu valoare cumulată 5.800.000 RON, a avut în vedere faptul că această cerinţă este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire, pentru motivele arătate în actele administrative contestate.

Înalta Curte reţine că pentru a da eficienţă principiului proporţionalităţii, cerinţele minime de calificare şi selecţie solicitate prin documentaţia de atribuire trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia iar alegerea acestora trebuie să fie motivată prin nota justificativă, care reprezintă astfel instrumentul cu ajutorul căruia se poate verifica dacă opţiunea autorităţii contractante de a impune astfel de cerinţe se bazează pe elemente obiective.

În speţă, autoritatea contractantă nu a justificat motivul pentru care s-a impus dovedirea cerinţei privind experienţa similară prin impunerea atât a unui nivel valoric – 5.800.000 RON, cât şi a unui nivel cantitativ – din maxim 2 contracte, aspect ce rezultă în mod evident din cuprinsul notei justificative nr. x/02.02.2011, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte nu poate reţine nici restul alegaţiilor recurentei-reclamante referitoare la relevanţa experienţei similare prin prezentarea a minim o referinţă de implementare cu succes cu produse hard şi soft similar într-o instituţie de învăţământ superior, judecătorul fondului concluzionând în mod corect că demonstrarea capacităţii în această modalitate reprezintă o cerinţă restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislaţia în materie, indiferent dacă beneficiarii sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie publică.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii şi în privinţa cerinţei de calificare stipulate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, privitoare la demonstrarea capacităţii ofertantului de a fi autorizat de către producător sau reprezentanţa oficială a producătorului în România să livreze soluţia software în sectorul public.

Nu există o justificare în ceea ce priveşte faptul că demonstrarea experienţei similare a fost limitată la beneficiari din sectorul public, după cum a reţinut şi judecătorul fondului.

Deşi este de înţeles dorinţa autorităţilor contractante de a se asigura că ofertantul ce ar urma să execute contractul are experienţa necesară pentru a face acest lucru, aceasta nu trebuie însă să exceadă principiilor proporţionalităţii şi tratamentului egal, aşa încât este necesar ca autorităţile contractante să trateze cu foarte mare diligenţă faza stabilirii criteriilor de calificare şi selecţie şi să aibă în vedere impunerea unor cerinţe care să nu restrângă excesiv cadrul procedurii de atribuire.

Altfel spus, specificitatea este binevenită, atât timp cât este motivată de garantarea desfăşurării contractului prefigurat în condiţii cât mai eficiente şi la cele mai bune standarde de calitate, însă acest aspect trebuie să reiasă în mod clar din cuprinsul notei justificative.

Or, nota justificativă nr. x/02.02.2011 nu cuprinde nicio justificare/motivare pentru stabilirea cerinţelor minime ce urmau să fie introduse în documentaţia de atribuire, ci cuprinse doar enumerarea lor punctuală, ceea ce, practic, o goleşte de conţinut, transformând-o într-o simplă formalitate.

În aceste condiţii, reţine instanţa de control judiciar, în deplin acord cu judecătorul fondului, că justificările ulterioare ale recurentei-reclamante, prezentate după demararea procedurii de achiziţie publică, nu pot substitui lipsa justificării iniţiale, potenţialii ofertanţi având dreptul de a cunoaşte la momentul potrivit care sunt cerinţele de calificare pentru o anumită procedură de achiziţie publică declanşată şi, în măsura în care anumite cerinţe au un potenţial restrictiv, care sunt raţiunile ce justifică asemenea limitări.

În referire la invocarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/28.09.2011, care, în opinia sa, a constituit un element de referinţă avut în vedere de organul de control în aplicarea corecţiei financiare, se susţine de către aceasta că îi sunt inaplicabile dispoziţiile legale ale actului normativ anterior menţionat, dat fiind faptul că procedura de achiziţie publică s-a derulat anterior intrării în vigoare a respectivului ordin.

Înalta Curte observă că, nici în emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul Obiectivului Convergenţă nr. x/07.04.2015, nici în soluţionarea contestaţiei administrative, prin decizia nr. x/26.06.2015, nu au fost menţionate prevederi legale cuprinse în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, acesta neconstituind un reper al evaluării caracterului restrictiv al cerinţelor de calificare cuprinse în fişa de date a achiziţiei publice organizate pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/D5/16.05.2011.

Sunt, aşadar, neîntemeiate aserţiunile recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea cerinţelor de previzibilitate a normelor legale, pe care autoritatea de control le-ar fi aplicat în concordanţă cu acte normative cu caracter interpretativ emise ulterior derulării procedurii de achiziţie publică ce a fost verificată, nefiind, aşadar, în vigoare la momentul de referinţă.

Cât priveşte susţinerea recurentei-reclamante ce vizează omisiunea instanţei de fond de a se pronunţa asupra aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, ce a intrat în vigoare la data de 30.06.2011, caz în care, activitatea de prevenire, constatare şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene trebuia să fie realizată de organul constatator în condiţiile O.G. nr. 79/2003 şi nu în cele ale O.U.G. nr. 66/2011, aminteşte instanţa de control judiciar că acest aspect a fost tranşat definitiv de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 5122 pronunţată la data de 29 octombrie 2019 în litigiul de faţă, în cuprinsul hotărârii instanţa supremă stabilind că "(…)în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, aplicabilitatea normei în discuţie este atrasă de data la care se desfăşoară activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii.(...)

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a apreciat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.(…)

Totodată, Înalta Curte reţine, în acord şi cu prevederile deciziei Curţii Constituţionale, că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile în speţă, şi din perspectiva stabilirii corecţiilor financiare, fiind mai favorabile celor reglementate de O.G nr. 79/2003, în acest sens pronunţându-se şi CJUE.

Cu referire la susţinerea aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine considerentele obligatorii ale Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) din 26.05.2016, dată în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, (...)".

În acest context, în mod corect instanţa de fond nu s-a mai pronunţat asupra problemelor de drept deja dezlegate prin hotărârea instanţei de recurs, căci, potrivit art. 501 alin. (1) C. proc. civ., acestea sunt obligatorii pentru instanţa care judecă fondul după casare.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal, starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 1 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă, ca nefondat, recursul formulat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie "Iuliu Haţieganu" împotriva sentinţei civile nr. 28 din data de 04 martie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 ianuarie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.