Financing authority must reimburse ineligible-cost deductions in EU-funded heritage project after appeal dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 28 martie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24.07.2018, sub nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Bucureşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, anularea parţiala a Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate in Cererea de rambursare nr. x in ceea ce priveşte cheltuielile considerate ca fiind neeligibile (Adresa nr. x/09.05.2016) aferenta proiectului "Consolidare, restaurare si conservare Observatorul Astronomic Vasile Urseanu"; anularea parţiala a Adresei nr. x/16.02.2018, înregistrata in evidentele Primăriei Municipiului Bucureşti - Primar General sub nr. x/19.02.2018 si in evidentele Primăriei Municipiului Bucureşti - Direcţia Generala Infrastructura si Servicii publice; constatarea îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate a tuturor cheltuielilor solicitate si rambursarea cheltuielilor excluse prin acest document, respectiv:

- suma de 3.258,12 RON (+781,95 TVA) aferenta Facturii fiscale nr. x/11.11.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 33.911,75 RON (+8.138,82 RON TVA) aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L. 5

- suma de 42.942,14 RON (+10.306,11 RON TVA) cuprinsa in Facura fiscala nr. 1974/17.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 43.948,30 RON (+10.547,59 RON TVA) solicitata in cadrul liniei de buget 4.2. "Instalaţii si echipamente" aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma solicitata in cadrul liniei de buget 4.1. "Construcţii si instalaţii" privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6 - SP 13;

- suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitata in cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării şantierului" aferenta Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisa de către S.C. A..;

- suma de 0,01 RON TVA solicitata in cadrul liniei de buget 4.1. "Construcţii si instalaţii" aferenta Facturii fiscale nr. x/11.11.2015, precum şi obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu.

Soluţia instaţei de fond în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1535/19.04.2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată şi a anulat Informarea privind situaţia aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, precum si adresa din 16.02.2018 privind soluţionarea contestaţiei. A obligat pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Soluţia instanţei de control judiciar, de casare cu trimitere spre rejudecare

Prin decizia civilă nr. 6050/03.12.2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei – Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional împotriva sentinţei civile nr. 1535 din 19 aprilie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal – Veche, a casat în tot sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.

Astfel, dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub un nou număr, respectiv sub nr. x/2022.

Soluţia instanţei de fond în rejudecare după casare

Prin sentinţa civilă nr. 896 pronunţată în data de 12.05.2022, în dosarul nr. x/2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în rejudecare, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional), a anulat Informarea privind situaţia aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, precum şi Adresa nr. x din 16.02.2018 privind soluţionarea contestaţiei, obligând pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 896 pronunţate în data de 12.05.2022, în dosarul nr. x/2022 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a exercitat calea de atac a recursului pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi, încadrând expres criticile sale în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acesta a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa respingerii acţiunii introductive promovate de reclamantă, ca neîntemeiate.

Într-o primă critică, faţă de reţinerea instanţei de fond, în sensul că " Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanţilor la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare. Astfel, atât timp cât valoarea decontată este în concordanţă cu oferta depusă şi cu contractul de lucrări, nu poate şi reţinută nîcio culpă în sarcina autorităţii contractante", susţine recurentul că, deşi "legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanţilor la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, ci doar obligativitatea încadrării în valoarea totală a achiziţiei", beneficiarul avea obligaţia de a "implementa Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare" (art. 1 alin. (4) Din Contractul de finanţare).

Astfel, indiferent de obligaţiile pe care intimata le putea impune sau nu ofertanţilor, aceasta era ţinută să respecte atât legislaţia în vigoare, cât şi prevederile Contractului de finanţare asumat, inclusiv Anexele acestuia.

În ceea ce priveşte neeligibilitatea cheltuielilor solicitate spre decontare, recurentul reiterează faptul că acestea se datorează, în principal, greşitei încadrări a acestora în linia bugetară 4.1 "Construcţii şi instalaţii" în loc de 5.3 "Diverse şi neprevăzute".

Este de subliniat faptul că la nivelul Cererii de Rambursare nr. x, AM POR din cadrul instituţiei a solicitat clarificări privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6-SP 13, în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcţii si instalaţii", având în vedere prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile aferent DMI 5.1, Bugetul proiectului şi contractul de lucrări nr. x/02.07.2014, precum şi refacerea Cererii de rambursare cu includerea cheltuielilor suplimentare în cadrul liniei de buget 5.3. "Cheltuieli diverseşi neprevăzute ".

Este important faptul că, prin adresa nr. 16631/1/SC 08.04.2016 beneficiarul a comunicat AMPOR decizia de a nu actualiza Cererea de rambursare nr. 4 .

Astfel, luând act de poziţia beneficiarului de a nu resolicita cheltuielile corespunzătoare Notelor de comandă suplimentara pe linia bugetară 5.3. "Cheltuieli diverse şi neprevăzute" atât pentru Cererea de rambursare nr. x cât şi Cererea de rambursare nr. x, AMPOR şi-a menţinut punctul de vedere cu privire la neeligibilîtatea cheltuielilor.

Raportat la acest aspect, pentru justa soluţionare a prezentei cauze, arată recurentul că, urmare a analizării si verificării Cererii de rambursare nr. x, în cadrul aceluiaşi proiect, privind acelaşi contract de lucrări nr. x/02.07.2014, a fost emisa Informarea nr. x/28.04.2016, în cadrul căreia, printre altele, a fost reţinută neeligibilitatea unor sume, datorată greşitei încadrări a cheltuielilor suplimentare acestora în linia bugetară 4.1"Construcţii şi instalaţii" în loc de 5.3 "Diverse şi neprevăzute". Ca urmare a contestării în contencios administrativ a acestui act, s-a format dosarul nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti.

Prin sentinţa civilă nr. 1708/2017, instanţa de fond a apreciat ca legală măsura impusa de autoritate, reţinând, în esenţă, că "orice depăşire a cantităţii unui articol din propunerea financiară a ofertei declarată câştigătoare reprezintă o cantitate suplimentară".

Totodată, Curtea de Apel Bucureşti a mai reţinut că "ţinând cont de faptul că sumele (...) nu au fost justificate prin Note de renunţare corespunzător lucrărilor executate conform Notei de comandă suplimentară, acestea nu puteau fi decontate la linia bugetară 4.1 "Construcţii şi instalaţii", fiind necesară solicitarea la rambursare a acestora la linia bugetară 5.3 "Diverse şi neprevăzute".

Revenind la speţa dedusă judecăţii, instanţa de fond reţine că "achiziţionarea lucrărilor s-a datorat unor circumstanţe neprevăzute (...), devenind necesare pentru conservarea obiectivului şi îndeplinirea contractului în cauză", totodată apreciind în sensul încadrării acestora în linia bugetară 4.1 "Construcţii şi instalaţii", în Loc de 5.3 "Diverse şi neprevăzute".

Invocând dispoziţiile art. 5 alin. (1) şi (2) "Eligibilitatea cheltuielilor" din contractul de finanţare nr. x/07.10.2011, conform cărora (1)."Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 144/07.02.2008, al ministrului economiei şi finanţelor nr. 580/27.02.2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Restaurarea si valorificarea durabilă a patrimoniului cultural şi crearea/modernizarea infrastructurilor conexe" în cadrul axei prioritare "Dezvoltarea durabilă şi promovarea turismului" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, respectiv

(2).Cheltuielile prevăzute la alin, (1) al prezentului articol sunt eligibile cu condiţia ca acestea să fie cuprinse în Anexa V Bugetul cererii de finanţare a prezentului Contract si sâ fie efectuate în conformitate cu termenii si condiţiile prezentului Contract", susţine recurentul că, în contradicţie cu aprecierile instanţei de fond, este lesne de observat faptul ca beneficiarul şi-a asumat obligaţia de a cheltui sumele solicitate în raport de un buget anterior stabilit, împărţit pe linii bugetare.

Cum Cererea de finanţare face parte integrantă din Contractul de finanţare iar ambele documente sunt însuşite de către intimată, este evident faptul că în sarcina acesteia subzistă obligaţia de a solicita spre rambursare cheltuielile efectuate în conformitate cu acestea.

Mai mult, solicită a se avea în vedere şi prevederile art. 7 din Ordinului comun de cheltuieli al Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor (antecesor al instituţiei noastre) nr. 144 din 7 februarie 2008 - Ministerului Economiei şi Finanţelor nr. 580 din 27 februarie 2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/modernizarea infrastructurilor conexe" în cadrul axei prioritare "Dezvoltarea durabilă şi promovarea turismului" din cadrul Programului operaţional regional 2007 – 2013, conform cărora, "Cheltuielile diverse şi neprevăzute se consideră eligibile (...) în limita a maximum 10% din valoarea uneia sau, cumulat, a mai multor cheltuieli menţionate ta art. 5, în funcţie de natura şi complexitatea lucrărilor şi din procentul stabilit se acoperă (...) cantităţi suplimentare de lucrări".

De asemenea, în conformitate cu H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea continutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, art. 8, pct. 5.3, Lit. d), "Din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluţii tehnice, cantităţi suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei, precum şi cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuţiei din cauze independente de autoritatea contractantă".

Totodată, susţine recurentul că noţiunea de "circumstanţe neprevăzute" se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii iniţiate de achiziţie, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziţiei globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziţionate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziţie, întrucât, în această situaţie, se poate presupune că modificarea respectivă va influenţa rezultatul.

În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorităţii contactante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului iniţial.

Consideră astfel că planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea încadrării eronate a cheltuielilor solicitate spre rambursare.

Astfel, încadrarea în linia bugetară "Diverse şi neprevăzute" poate fi făcută doar pentru acele lucrări suplimentare/adiţionale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipata în nicîun fel prin realizarea. în condiţiile impuse prin reglementările şi normativele în vigoare,i-a-ituţurpr_-şţudiilor şi depunerea tuturor diligentelor care se impuneau. în vederea identificării necesităţilor reale ale autorităţii contractante, anterior atribuirii contractului iniţial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Faptul că în proiectul iniţial nu au fost prevăzute anumite aspecte tehnice, deoarece acestea ar fi fost sesizate de abia după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurale, nu poate constitui o circumstanţă imprevizibilă, ci o omisiune de proiectare ce a condus la întocmirea defectuoasă a documentaţiei tehnice ce a stat la baza atribuirii contractului iniţial de lucrări.

Cu alte cuvinte, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. în măsura în care aceste specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă sa dispună masurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi inclusiv refacerea documentaţiei tehnice, daca este cazul.

Prin urmare, faptul ca datele descrise de către beneficiar nu au fost luate în calcul în proiectul iniţial, prin raportare la apariţia unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentaţiei tehnice.

Astfel, recurentul solicită a se constata că lucrările suplimentare în cauză sunt reprezentate de executarea unor lucrări ce au fost omise din proiectul iniţial şi care au fost considerate necesare la data execuţiei.

Un argument suplimentar în susţinerea acestor aspecte îl constituie şi punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Interna şi Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/2l.05.2012, adresată ANRMAP, potrivit căruia:"Cu privire ta condiţia particulară referitoare ta circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificârite determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile."

Potrivit celor exprimate în această notificare, situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în pofida investigaţiilor tehnice ce au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

Totodată, obiectivitatea analizei presupune ca raportarea să se realizeze faţă de un model de conduită ce implică un nivel suficient de diligenta depus de autoritatea contractantă în contextul gestionării finanţării primite din partea Uniunii Europene şi a bugetului de stat, adică raportat la un investitor aflat într-o situaţie similară şi care manifestă diligentă şi prudenţă în gestionarea fondurilor pe care le deţine în vederea asigurării executării unor lucrări, printr-o utilizare eficientă a acelor fonduri. În raport de contextul factual identificat în speţă, susţine recurentul că nu se poate reţine că autoritatea contractantă s-a aflat în prezenţa unor circumstanţe având caracter imprevizibil, ci necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiţionale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico - economice a proiectului tehnic.

În ceea ce priveşte suma de suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 5.1.2. Cheltuieli conexe organizării şantierului, aferentă facturii nr. x/04.12.2015 emise de S.C. A. S.R.L. susţine recurentul că aceasta nu poate fi decontată, întrucât cheltuielile privind "Paza şantierului" şi "Asigurarea pompierului autorizat" nu sunt eligibile conform Ordinului cheltuielilor eligibile nr. 144 din 7 februarie 2008, art. 6 alin. (4), invocând cele statuate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie care, prin Decizia nr. 1556/20.03.2019, pronunţată în dosarul nr. x/2015, a reţinut că "niciuna din cheltuielile avansate de intimatul reclamant - chirie motogenerator, transport muncitori, pază de şantier - nu se regăseşte în lista chetuielilor eligibile, astfel încât nu pot fi suportate din finanţarea acordată de recurent".

Pe cale de consecinţă, recurentul solicită a se constata netemeinicia susţinerilor instanţei de fond şi a se admite recursul promovat împotriva sentinţei civile nr. 896/12.05.2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2022, cu consecinţa respingerii, ca neîntemeiate, a acţiunii introductive.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurentul – pârât Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Administraţiei, a formulat întâmpinare intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Bucureşti, în cadrul căreia, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea în totalitate a hotărârii recurate.

Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarulu din data de 07.10.2022, s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 28.03.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când, Înalta Curte, luând act de concluziile orale formulate de apărătorul intimatei – reclamante, pe fondul recursului ce face obiectul judecăţii, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise şi a reţinut dosarul spre soluţionare.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi continuat, după reorganizare, de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, este nefondat, urmând a fi respins, ca atare, pentru considerentele expuse în continuare:

În ceea ce priveşte contextul factual, se reţine că Municipiul Bucureşti şi-a propus consolidarea şi restaurarea obiectivului Observatorul Astronomic Vasile Urseanu, în vederea folosirii avantajelor oferite de potenţialul turistic al acestuia în identificarea şi consolidarea identităţii Municipiului Bucureşti.

În acest scop, au fost accesate fonduri în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 - Axa Prioritara 5 - Dezvoltarea durabilă şi promovarea turismului, Domeniul major de intervenţie 5.1 - Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/modernizarea infrastructurilor conexe.

Prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobat în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x/09.05.2016), Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a informat Municipalitatea asupra faptului că s-a autorizat la plata Cererea de rambursare nr. x finală în valoare de 1.153.553,21 RON.

Conform Adresei mai sus indicate, MDRAP a considerat următoarele cheltuieli ca fiind neeligibile:

- suma de 3.258,12 RON (+781,95 TVA) aferentă Facturii fiscale nr. x/11.11.2015 emisa de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 33.911,75 RON (+8.138,82 RON TVA) aferentă Facturii fiscale nr. x/0442.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 42.942,14 RON (+10.306,11 RON TVA) cuprinsă în Factura fiscală nr. x/17.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 43.948,30 RON (+10.547,59 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 4.2. "Instalaţii şi echipamente" aferentă Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma solicitată în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcţii şi instalaţii" privind decontarea de lucrări suplimentare din SP 6 - SP 13;

- suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA) solicitată în cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării şantierului" aferentă Facturii fiscale nr. x/04.12.2015 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- suma de 0,01 RON TVA solicitată în cadrul liniei de buget 4.1. "Construcţii şi instalaţii" aferentă Facturii fiscale nr. x/11.11.2015.

Împotriva Informării privind plata cheltuielilor aprobat în Cererea de rambursare nr. x (Adresa nr. x/09.05.2016), reclamanta a formulat plângere prealabilă în temeiul Legii nr. 554/2004 (în ceea ce priveşte cheltuielile neeligibile) şi contestaţie în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 (în ceea ce priveşte reducerile procentuale aplicate).

Prin Adresa nr. x/29.06.2016, MDRAP - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional a dispus respingerea plângerii prealabile, ca fiind tardiv formulată.

Împotriva Adresei nr. x/29.06.2016, precum şi a deciziei prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă cu privire la reducerile procentuale aplicate, reclamanta a formulat cerere de chemare în judecată, soluţionată prin sentinţa civilă nr. 1253/07.04.2017 pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, prin care s-a dispus anularea Deciziei nr. 55337/29.06.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care s-a respins contestaţia administrativă că tardiv formulată.

În urma acestei soluţii, MDRAP a emis Adresa nr. x/16.02.2018, înregistrată în evidenţele Primăriei Municipiului Bucureşti - Primar General sub nr. x/19.02.2018 şi în evidenţele Primăriei Municipiului Bucureşti - Direcţia Generală Infrastructură şi Servicii publice, contestată în prezenta cauză, alături de Adresa nr. x/09.05.2016.

Prin sentinţa recurată, în rejudecare după casare, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Bucureşti, anulându-se atât Informarea privind situaţia aprobării cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. x emisă prin adresa din 09.05.2016, cât şi Adresa nr. x din 16.02.2018 privind soluţionarea contestaţiei.

Astfel, a fost obligat pârâtul să ramburseze cheltuielile eligibile ce fac obiectul prezentei cereri, nelegal excluse prin actele anulate.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar care constată că sunt nefondate criticile recurentului, ce susţine că prima instanţă a pronunţat o hotărâre cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

În ceea ce priveşte critica recurentului referitoare la obligarea ofertanţilor la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, Înalta Curte constată netemeinicia acesteia, în considerarea faptului că, astfel cum chiar recurentul admite, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu permite posibilitatea obligării ofertanţilor la încadrarea în valoarea fiecărei linii bugetare, ci doar obligativitatea încadrării în valoarea totală a achiziţiei, iar susţinerile recurentului privind obligaţia beneficiarului de a respecta atât legislaţia în vigoare, cât şi prevederile Contractului de finanţare asumat, inclusiv Anexele acestuia, nu sunt apte de a răsturna concluzia instanţei de fond, neexistând nici o normă legală care să oblige ofertanţii la încadrarea fiecărei linii bugetare, ci doar la încadrarea în valoarea totală a achiziţiei.

Nici critica privind depăşirea bugetului pe linia 5.3 " Diverse şi neprevăzute" nu poate fi reţinută, în condiţiile în care valoarea totală cumulată a lucrărilor care au fost decontate de la capitolul "Diverse şi neprevăzute" din Contractul de lucrări nr. x/02.07.2014, aferentă situaţiilor de plată ataşate cererii de rambursare depuse respectă condiţia impusă prin pct. (2) 2.2. al Ordinului nr. 543/2013, respectiv valoarea totală a lucrărilor executate prin NCS de "tip 1" si NCS de "tip 2" este inferioară sumei prevăzute în Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014 ca "Diverse şi neprevăzute", respectiv mai mică decât suma de 1.120.402,60 RON.

În acord cu instanţa de fond şi Înalta Curte reţine că, potrivit Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, CAPITOLUL II: Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziţie publică, Subcapitolul 2: Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanţiale (ceea ce nu conduce la derularea unei proceduri de atribuire): "Aceste variaţii nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar o aplicare a prevederilor contractuale, dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiţii:

- sunt datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţilor/articolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte şi nu reprezintă rezultatul unei modificări majore şi substanţiale a specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe iniţiale ale autorităţii contractante;

- se reflectă, în conformitate cu clauzele de variaţie, asupra preţului efectiv ce urmează a fi plătit, calculat ca produs al preţurilor fixe unitare (indicate în contract) şi cantităţile exacte de materiale/articolele de lucrări utilizate pentru executarea contractului".

În acest caz sunt incidente şi dispoziţiile pct. 2.2 din capitolul 2 din Ordinul nr. 543/2013, conform cărora " Modificarea nu este considerată substanţială dacă, în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive. Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor".

Mai mult, în cazul contractelor de lucrări având o valoare sub 5.000.000 euro, care nu includ "clauze de variaţie", dar al căror preţ este determinat pe baza preţurilor unitare ale cantităţilor estimate de materiale necesare pentru lucrări, modificările datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţilor/articolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte nu reprezintă o modificare a contractului iniţial.

Modalitatea de încadrare a tipurilor de cheltuieli, conform devizului general a investiţiei, este prevăzută de către H.G. nr. 28 din 9 ianuarie 2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

În ceee ce priveşte" Lucrările suplimentare", reţine Înalta Curte că unele au fost determinate pe baza preţurilor unitare din oferta financiară ((aşa-numitele NCS "tip 1" - variaţii marginale pozitive ale cantităţilor si articolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparaţie cu cantităţile şi articolele estimate iniţial de autoritatea contractantă), altele sunt rezultatul unor lucrări ascunse care nu au putut fi prevăzute ca urmare a investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare, iar altele rezultă din corelarea listelor de cantităţi cu planşele, modificări ale soluţiilor tehnice ale proiectelor tehnice de execuţie sau alte cauze de natură similară, însă, contrar celor susţinute de recurentul – pârât, niciuna dintre acestea nu reprezintă modificări substanţiale ale contractului, încadrându-se în categoria de cheltuieli eligibile conform instrucţiunilor AMPOR.

Aceste lucrări s-au decontat din capitolul "Diverse şi neprevăzute" declarat în propunerea financiară, parte a Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014, reprezentând, potrivit art. 4.3, punctul (2) al acestui contract, "cheltuieli cu lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului si care nu reprezintă modificări substanţiale ale prezentului contract".

Potrivit Instrucţiunii AMPOR nr. 92 şi a Notei clarificatoare a ADRBI nr. 8784/11.08.2015, orice modificare a ofertei iniţiale în urma căreia rezultă note de comandă suplimentare (fie că acestea se referă la modificarea unor articole ofertate, fie că se referă la articole noi), atât timp cât se încadrează ca valoare în suma ofertată şi inclusă în contractul de lucrări ca "Diverse şi neprevăzute", va fi solicitată la decontare din capitolul "Construcţii şi instalaţii" al proiectului.

Potrivit Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţie - Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, din devizul general al investiţiei, capitolul 5.3 Cheltuieli diverse şi neprevăzute "se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluţii tehnice (respectiv, cele dispuse prin NCS de tip 2), cantităţi suplimentare de lucrări (respectiv, cele dispuse prin NCS de tip 1), utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei".

Nici cheltuielile cu " instalaţii şi echipamente" nu pot fi considerate neeligibile, în condiţiile în care soluţiile tehnice au fost constatate doar ca urmare a realizării lucrărilor de decopertare, consolidare şi componente artistice. Astfel, modificările ulterioare au reprezentat o adaptare tehnologică, acestea permiţând nealterarea tavanelor pictate şi a geometriei existente a monumentului istoric, lucrările nereprezentând o modificare substanţială a contractului, ci încadrându-se la tipul de lucrări prevăzute la art. 4.3 alin. (2) al Contractului de lucrări nr. x/02.07.2014, respectiv se pot deconta din valoarea prevăzută în contract pentru "Diverse şi neprevăzute", acestea încadrându-se ca valoare în suma prevăzută de contractul nr. x/02.07.2014 pentru "diverse şi neprevăzute", fără a se depăşi valoarea iniţială.

Astfel, având în vedere că proiectantul a dispus ca toate unităţile interioare de tavan ale sistemului de tip VRV să fie înlocuite cu modele echivalente de pardoseală, având caracteristici tehnice similare, fără a depăşi valoarea iniţială, în mod corect prima instanţă a reţinut că această schimbare a reprezentat o adaptare tehnologică, şi nu o modificarea substanţială a contractului.

Cum echipamentele ofertate au fost înlocuite cu dispozitive care îndeplinesc aceleaşi funcţionalităţi, doar adaptate pentru montare acestora în podea şi nu în tavan, în acord cu prima instanţă şi Înalta Curte constată că această modificare este în directă corelare cu obiectul contractului, nefiind schimbat caracterul general al obiectului acestuia.

Prin urmare, înlocuirea unităţilor de tavan tip VRF cu modele echivalente de pardoselă respectă întru totul dispoziţiile legislaţiei aplicabile achiziţiilor publice la momentul încheierii contractului, fiind determinată de faptul că înălţimea liberă a încăperilor şi alcătuirea planşeelor au fost constatate doar ca urmare a realizării lucrărilor de decopertare, consolidare şi componente artistice.

Aşadar, nu pot fi reţinute criticile recurentului, în sensul că lucrările suplimentare sunt reprezentate de executarea unor lucrări care au fost omise din proiectul iniţial, respectiv că acestea au fost cauzate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico –economice a proiectului.

Nici criticile referitoare la suma de 46,29 RON (+11,11 RON TVA), privind paza şantierului şi asigurarea pompierului autorizat, nu pot fi avute în vedere, în considerarea faptului că, în mod judicios a reţinut prima instanţă că, deşi nu sunt menţionate în mod expres în Ordinul cheltuielilor eligibile nr. 144 din 7 februarie 2008, au fost solicitate în cadrul liniei de buget 5.1.2. "Cheltuieli conexe organizării şantierului", aceasta fiind prevăzută în ordinul menţionat, iar valoarea infimă, raportat la obiectul principal, dovedeşte caracterul lor conex, adiacent, dependent de cheltuielile eligibile care nu puteau subzista în lipsa asigurării siguranţei şi integrităţii unor elemente ale şantierului.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte constată că, în cauză, criticile recurentului sunt nefondate, iar dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente speţei.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi continuat, după reorganizare, de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legale, a hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi continuat, după reorganizare, de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 896 din 12 mai 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 28 martie 2023.