Criminal liability for proposing a relative's military promotion: objective typicity of "performing an act" in abuse of office cases

Deliberând asupra cauzei de faţă,

În baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 25 pronunţată la data de 04.05.2022 de către Tribunalul Militar Timişoara, în Dosarul nr. x/2022, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. cu aplicarea art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul col. (r.) A., pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prev. de art. 301 alin. (1) C. pen.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Timişoara.

Prin Decizia penală nr. 100 din data de 07.12.2022, pronunţată de Curtea Militară de Apel, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., a fost admis apelul declarat de Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Timişoara împotriva Sentinţei penale nr. 25/04.05.2022 a Tribunalului Militar Timişoara.

A fost desfiinţată sentinţa atacată şi în fond, rejudecând:

În baza art. 396 alin. (1) şi (4) C. proc. pen. raportat la art. 83 C. pen. cu aplicarea art. 396 alin. (10) C. proc. pen., s-a stabilit în sarcina inculpatului col.(r.) A., pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prev. de art. 301 alin. (1) C. pen., pedeapsa de 2 ani închisoare.

În temeiul art. 83 alin. (1) C. pen., s-a amânat aplicarea pedepsei închisorii pe un termen de supraveghere de 2 ani, stabilit în condiţiile art. 84 C. pen.

Conform art. 85 alin. (1) C. pen., s-a dispus ca pe durata termenului de supraveghere, inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Craiova, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 83 alin. (4) C. pen. şi art. 404 alin. (3) C. proc. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării măsurilor de supraveghere şi obligaţiilor impuse şi ale săvârşirii de noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere, respectiv revocarea amânării aplicării pedepsei, care va fi aplicată şi executată.

Totodată, inculpatul a fost obligat la plata de cheltuieli judiciare.

Împotriva deciziei din apel, la data de 04.01.2023, a formulat recurs în casaţie inculpatul A., prin avocat, în termenul legal prevăzut de art. 435 C. proc. pen.

În susţinerea cererii de recurs în casaţie inculpatul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

A solicitat admiterea recursului în casaţie şi achitarea inculpatului pentru comiterea infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane (art. 301 alin. (1) C. pen.) în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.

În esenţă, a arătat în cuprinsul cererii de recurs în casaţie, că potrivit rechizitoriului, acuzaţia constă în aceea că inculpatul, la data de 20.11.2019, ar fi propus şi votat avansarea fratelui său în gradul următor înainte de termen, ceea ce ar realiza conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 301 alin. (1) C. pen. A apreciat că în mod greşit a susţinut Parchetul că votul în favoarea avansării fratelui său este actul care a făcut ca infracţiunea să se consume, nu simpla propunere, în condiţiile în care nu se reţine aceeaşi infracţiune şi cu referire la data da 22.08.2016, când inculpatul doar a propus avansarea fratelui său înainte de termen, însă nu a participat la vot.

A arătat că, raportat la acuzaţia formulată, prima instanţă a dispus achitarea inculpatului, în baza art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., apreciind că faptei îi lipseşte atât tipicitatea obiectivă, cât şi cea subiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 301 alin. (1) C. pen.

Pe de altă parte, prin decizia atacată, s-a admis apelul parchetului, stabilindu-se o pedeapsă de 2 ani închisoare cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării acesteia. Pentru a dispune în acest sens, instanţa de apel a reţinut "existenţa în peisajul juridic nu doar a actelor administrative, precum ordinul de înaintare în termen, ci şi a operaţiunilor administrative, respectiv a actelor preparatorii, care preced emiterea actului administrativ de putere, şi care, şi ele trebuie să îmbrace aceeaşi haină de legalitate ca a actului administrativ, şi care poate să fie supuse aceluiaşi control de legalitate. Pe cale de consecinţă, Curtea a subliniat că incidenţa dispoziţiilor art. 301 C. pen. vizează orice act al funcţionarului public, inclusiv actele preparatorii care stau la baza emiterii actului administrativ".

A susţinut apărarea inculpatului că prin actul de trimitere în judecată i s-au atribuit valenţe penale acţiunii de a vota, acţiune ce ar fi avut ca rezultat avansarea înainte de termen a fratelui inculpatului, în vreme ce prin decizia instanţei de apel aceleiaşi acţiuni i se atribuie numai valenţe de act preparator, dar care ar fi trebuit să îmbrace aceeaşi haină de legalitate ca a actului administrativ pe care îl precede.

În opinia apărării, analizând fapta dedusă judecăţii, se observă că îi lipseşte tipicitatea obiectivă pentru ca fapta să poată constitui infracţiunea prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.

Astfel, s-a arătat că, în realitate, la şedinţa 20.11.2019 nu s-a "votat" avansarea fratelui inculpatului, ci doar propunerea de avansare, propunere care, oricum fusese făcută de inculpat, dar care, după cum chiar procurorul recunoaşte, nu are valenţă infracţională. Astfel, faptul că întreaga procedură din 20.11.2019 a vizat formularea unei simple propuneri, nu avansarea în sine, rezultă fără putinţă de tăgadă din probele administrate în cursul urmăririi penale.

S-a mai susţinut că, de altfel, atât prima instanţă, în mod explicit, cât şi instanţa de apel, în mod implicit, prin catalogarea propunerii ca act preparator, recunosc faptul că nu prin "votul" exprimat în şedinţa de comandă din 20.11.2019 s-a realizat avansarea în grad înainte de termen a fratelui inculpatului, ci ulterior, prin Ordinul inspectorului şef al ISU Dolj din data de 29.11.2019. Şedinţa de comandă nu s-a finalizat prin emiterea vreunui act de avansare a fratelui inculpatului, ci a unei simple propuneri făcute în acest sens, propunere care nu are, însă valenţă infracţională căci aceasta putea sau nu să fie însuşită de persoana competentă din punct de vedere legal să dispună în acest sens.

Ulterior transmiterii tabelului centralizator, IGSU prin inspectorul general transmite la data de 29.11.2019 adresa x (p. 140 UP), prin care solicita unităţilor din subordine să se dispună emiterea ordinelor de personal conform normelor de competenţă în vederea avansării în gradul următor înainte de termen cu prilejul Zilei Naţionale a României. Doar urmare a acestei dispoziţii, la data de 29.11.2019 se emite Ordinul inspectorului şef al ISU Dolj prin care se arată că se înaintează în gradul următor, înainte de termen mai multe cadre militare, printre care şi fratele inculpatului. În concret ordinul este emis doar de inspectorul şef, fără vreo contribuţie a inculpatului, acest fapt fiind şi în conformitate cu legea, care stabileşte emiterea sa în competenţa exclusivă a şefului unităţii.

Concluzionând cu privire la starea de fapt reţinută ca atare şi de către instanţe, apărarea recurentului inculpat a susţinut că în şedinţa de comandă din data de 20.11.2019 nu s-a votat avansarea efectivă, ci doar propunerile de avansare viitoare, propuneri care ulterior au fost înaintate IGSU, analizate de eşaloanele superioare şi doar după ce inspectorul general a dispus emiterea ordinelor de avansare acest ordin a fost emis efectiv de inspectorul şef al ISU Dolj, după 9 zile de la şedinţa de comandă anterior menţionată, astfel încât între "votarea" unei simple propuneri şi actul ce a produs efecte juridice în sensul avansării şi obţinerii unui folos patrimonial nu există legătură de cauzalitate, propunerea putând fi, prin natura sa, însuşită ori respinsă de persoana competentă să dispună avansarea.

Prin urmare, a susţinut recurentul că fapta nu este prevăzută de legea penală, câtă vreme între votul ce reprezintă o simplă propunere şi avansarea efectivă nu există legătură de cauzalitate. Votul nu este actul ce a determinat avansarea şi, implicit, primirea unui spor salarial.

Or, în acest context, s-a apreciat că lipseşte tipicitatea obiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 301 C. pen., care vorbeşte de act prin care s-a obţinut un folos patrimonial, câtă vreme actul constând în formularea unei simple propuneri în 20.11.2019 nu este cel prin care s-a şi realizat avansarea fratelui inculpatului şi majorarea drepturilor salariale, cu sume cuprinse între 7 şi 10 RON lunar.

S-a arătat că în mod evident, actul prin care s-a obţinut un folos patrimonial este Ordinul inspectorului şef al ISU Dolj din 29.11.2019, prin care se arată că "se înaintează în gradul următor, înainte de termen", act ce nu-i este şi nu poate fi atribuit inculpatului.

Astfel, pentru motivele expuse în cuprinsul cererii de recurs în casaţie, a solicitat admiterea recursului în casaţie şi, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea inculpatului A. pentru comiterea infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.

Prin încheierea din data de 28 februarie 2023, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în baza art. 440 alin. (4) C. proc. pen., a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07.12.2022, pronunţată de Curtea Militară de Apel, în Dosarul nr. x/2022 şi a trimis cauza Completului C5 în vederea judecării recursului în casaţie, pentru termenul de judecată din data de 28.03.2023, cu citarea recurentului inculpat.

Analizând cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate, urmând a le respinge, pentru următoarele considerente:

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Realizându-se în cadrul strict reglementat de lege, analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres şi limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurentul inculpat trebuie să se raporteze la situaţia factuală şi la elementele care au circumstanţiat activitatea infracţională, astfel cum au fost stabilite de instanţa de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator sau la reaprecierea situaţiei de fapt.

În acest context, Înalta Curte notează că în jurisprudenţa sa constantă, s-a reţinut că verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală, vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita este prevăzută de vreo normă de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu-zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective (nu însă şi în ceea ce priveşte latura subiectivă, lipsa de tipicitate subiectivă constituind o teză distinctă prevăzută de art. 16 lit. b) din C. proc. pen. şi care nu a fost preluată de art. 437 alin. (1) pct. 7 din acelaşi Cod (Decizia nr. 78/RC/2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală).

Totodată, s-a reţinut că acest caz de casare vizează "acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblu sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv." (Decizia nr. 442/R/2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală).

În acest context, Înalta Curte reţine că infracţiunea de folosirea funcţiei pentru favorizarea unor persoane este reglementată în dispoziţiile art. 301 C. pen., ce are următorul conţinut: "(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situaţii: a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de aceasta."

Analizând conţinutul incriminării anterior prezentate, Înalta Curte reţine că elementul material al laturii obiective a infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. constă doar în acţiunea de "îndeplinire a unui act" în cadrul serviciului pe care subiectul activ îl îndeplineşte, conflictul de interese săvârşit în modalitatea participării la luarea unei decizii fiind scos din sfera ilicitului penal.

Aplicând aceste consideraţiile teoretice anterior expuse, Înalta Curte constată că în sarcina inculpatului A. s-a reţinut că, în calitatea sa, de adjunct al şefului unităţii şi coordonator al Serviciului logistic, l-a propus pe fratele său, mr. B., Şef al Serviciului logistic, pentru avansarea în grad.

Pornind de la definiţia dată de legiuitor infracţiunii pentru care inculpatul a fost trimis în judecată şi condamnat, Înalta Curte urmează să stabilească şi să analizeze dacă propunerea şi votul consultativ al inculpatului A. în cadrul şedinţei comenzii unităţii, se circumscrie tipicităţii obiective a infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 301 C. pen. sau excede unei activităţi ce ar putea atrage răspunderea penală a inculpatului.

Or, în raport de situaţia de fapt reţinută cu titlu definitiv de instanţa de apel, precum şi faţă de succesiunea actelor astfel cum au fost expuse şi analizate de instanţele ierarhic inferioare, Înalta Curte reţine că procedura de a discuta în şedinţa comenzii unităţii din data de 20.11.2019 propunerile de avansare în gradul militar imediat următor înainte de termen era una pur consultativă, precum şi împrejurarea că nu în acea şedinţă a fost avansat fratele inculpatului, ci ulterior, la data de 29.11.2019, ca urmare a emiterii de către Inspectorul şef al ISU Dolj, col.(r.) C., a Ordinului nr. x prin care au fost avansaţi în gradul militar următor, înainte de termen, mai mulţi ofiţeri şi subofiţeri, printre care se număra şi B., fratele inculpatului.

Înalta Curte constată că procedura de avansare a militarilor este precedată de o formalitate şi un aviz pur consultativ, fără să afecteze în vreun mod decizia finală de avansare a unui militar, în speţă B., astfel că activitatea desfăşurată de inculpatul col. A. a fost una de-a dreptul formală şi nu se circumscrie noţiunii de "îndeplinire a unui act".

Înalta Curte apreciază că propunerea formulată sau votul exprimat de inculpat nu îmbracă forma ilicitului penal, nu poate produce efectele prevăzute de norma de incriminare şi nu se poate reţine nici măcar că la data de 20.11.2019 a avut loc un vot al inculpatului care ar fi creat o obligaţie în sarcina superiorului său direct, respectiv a inspectorului-şef.

Atribuţiile inspectorului-şef sunt strict prevăzute de lege şi în fişa postului, iar înaintarea în gradele următoare este prerogativa exclusivă a şefului unităţii, în speţă a inspectorului-şef, nicidecum a unor alte persoane care participă la şedinţa de comandă, cu vot consultativ.

Participarea în cadrul unei şedinţe comune, în care s-a propus şi votat avansarea în grad a unor ofiţeri şi subofiţeri, fără ca acest vot să fie unul decisiv, nu poate intra în sfera ilicitului penal şi nu este de natură a atrage răspunderea penală a inculpatului.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va admite cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat col. A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07 decembrie 2022, pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti.

Va casa decizia penală recurată şi în înlăturarea greşitei aplicări a legii, va dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. va achita pe recurentul inculpat col. A. pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.

Va dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei atacate în ceea ce îl priveşte pe recurentul inculpat col. A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat col. A. împotriva Deciziei penale nr. 100 din data de 07 decembrie 2022, pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti.

Casează decizia penală recurată şi în înlăturarea greşitei aplicări a legii, dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. achită pe recurentul inculpat col. A. pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea funcţiei pentru favorizarea unei persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen.

Dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei atacate în ceea ce îl priveşte pe recurentul inculpat col. A.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu judecarea prezentei cauze rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 martie 2023.

GGC - ED