Gas distributor loses tariff challenge; High Court upholds regulator's exclusion of RON 25 million costs under energy laws.

Şedinţa publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 27.07.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE) şi a solicitat, în principal, anularea parţială a Referatului pentru aprobarea ordinului privind aprobarea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie realizat de A. S.A., valabile de la 1 iulie 2020, respectiv a punctelor din Referatul de aprobare şi din anexele la acesta prin care s-au respins solicitările A. de recunoaştere a categoriilor de costuri şi investiţii, enumerate în cuprinsul cererii de chemare în judecată în Secţiunea 2, în scopul stabilirii tarifelor de distribuţie aplicabile în anul 2020; obligarea ANRE la întocmirea, aprobarea şi comunicarea către A. a unui nou Referat de aprobare, prin includerea în venitul reglementat a sumei de 25.045.445 RON, formată din elementele de cost şi investiţii enumerate în cuprinsul cererii de chemare în judecată/a elementelor de cost şi investiţii enumerate în cuprinsul cererii de chemare în judecată; anularea Ordinului nr. 124 din data de 25 iunie 2020 privind aprobarea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie realizat de A. S.A., publicat în Monitorul Oficial al României nr. 550 din data de 25 iunie; obligarea ANRE la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie realizat de A., cu luarea în calcul a elementelor de cost şi investiţii enumerate în cuprinsul cererii de chemare în judecată; obligarea ANRE la acoperirea cheltuielilor de judecată ce vor fi suportate de reclamantă în acest dosar. În subsidiar, în eventualitatea în care recuperarea costurilor nerecunoscute A. nu ar mai fi posibilă la data punerii în executare de către ANRE a hotărârii definitive, respectiv în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, a solicitat obligarea ANRE la plata de despăgubiri în cuantum de 25.045.445 RON, reprezentând diferenţe de venit nerecuperate, ca urmare a nerecunoaşterii nelegale de către ANRE a costurilor, actualizate cu rata inflaţiei, conform dispoziţiilor normative aplicabile.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin încheierea de amânare a pronunţării din data de 12 ianuarie 2021, Curtea de Apel, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins proba cu expertiză în specialitatea contabilitate şi gaze naturale solicitată de reclamantă, ca nefiind utilă cauzei.

3. Prin sentinţa nr. 78 din 26 ianuarie 2021, a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

III Recursul formulat de reclamantă

4. Împotriva sentinţei nr. 78 din 26 ianuarie 2021 şi a încheierii de amânare a pronunţării din data de 12 ianuarie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta A. S.A., cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5), 6) şi 8) din C. proc. civ.

5. În motivarea recursului, reclamanta a arătat că soluţia instanţei, atât cu privire la fondul cauzei, cât şi referitor la probatoriul încuviinţat, a fost dată cu greşita aplicare şi interpretare a legii. Cu privire la respingerea probei cu expertiza judiciară/opinia de specialitate în specializarea contabilitate şi gaze naturale, a invocat art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.. A arătat că urmărea: (i) recalcularea venitului reglementat şi a preţurilor reglementate pentru A. la nivelul anului 2019, cu luarea în calcul a tuturor elementelor de cost solicitate de A. şi respinse de ANRE, astfel încât instanţa să cunoască caracterul legal justificat şi prudent al elementelor de cost avute în vedere în cererea de chemare în judecată; (ii) verificarea corectitudinii calculelor reclamantei; (iii) dovedirea împrejurărilor de fapt care arată faptul că acele costuri solicitate de A. şi respinse de ANRE sunt aferente activităţii de distribuţie.

6. Având în vedere faptul că una dintre criticile esenţiale la adresa Ordinului contestat este tocmai omisiunea ANRE de a recunoaşte, în tarifele reglementate, costurile justificate efectuate de recurentă în cadrul activităţii de distribuţie a gazelor naturale, este esenţială efectuarea unei verificări paralele şi imparţiale a calcului venitului reglementat, precum şi a aspectelor factuale ce au determinat costurile solicitate de A. şi nerecunoscute de ANRE. Or, deşi a reţinut obiectivele indicate ca fiind necesare a fi lămurite, vizând, în fapt, interpretarea caracterului justificat al costurilor solicitate a fi recunoscute în tarifele de distribuţie ale reclamantei, instanţa a conchis în mod cu totul neîntemeiat că nu s-a relevat necesitatea ori utilitatea acesteia.

7. În speţă, proba cu expertiza judiciară/opinia de specialitate nu doar că este de natură a duce la soluţionarea cauzei, ci este indispensabilă acesteia. Nu se poate reţine că utilitatea probei ar fi pusă la îndoială, având în vedere înscrisurile de la dosar, care emană preponderent de la pârâta ANRE. Ca atare, instanţa de fond confundă concludenţa unei probe, condiţie necesară pentru admisibilitatea acesteia, conform art. 255 din C. proc. civ., cu relevanţa unei probe, care se stabileşte ulterior administrării acesteia de către instanţa de judecată.

8. Soluţia primei instanţe, în sensul respingerii ca nefiind necesară şi utilă cauzei a probei tehnice cu expertiza judiciară/opinia de specialitate, se poate explica doar printr-o greşită aplicare a prevederilor art. 255 din C. proc. civ. referitoare la admisibilitatea probei. Pronunţarea unei soluţii ce implică analiza unor argumente tehnice din domeniul gazelor naturale, modalităţilor de achiziţionare a acestora, precum şi contabilităţii, fără o opinie imparţială şi obiectivă, bazându-se exclusiv pe calculele şi analizele de la dosar care aparţin pârâtei, contravine inclusiv principiului rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, consacrat în art. 22 din C. proc. civ.. Instanţa de fond nu doar că nu a stăruit în aflarea adevărului, ci a împiedicat direct clarificarea situaţiei de fapt prin respingerea probei cu expertiza judiciară/opinia de specialitate solicitată de recurentă.

9. Prin urmare, instanţa a apreciat că poate pronunţa o soluţie temeinică şi legală, într-o cauză extrem de tehnică, exclusiv în baza înscrisurilor şi calculelor de la dosar ce au fost generate în majoritatea lor de către ANRE. Adică, în temeiul unor probe părtinitoare, care a priori reflectă doar poziţia uneia dintre părţi, expertiza judiciară/opinia de specialitate fiind singura probă pe care recurenta îşi putea susţine criticile de nelegalitate a ordinului contestat.

10. Se arată că sentinţa atacată nu respectă standardul de motivare prevăzut la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind lacunară. În concret, instanţa nu oferă o analiză proprie a problemelor de drept aduse în discuţie, ci îşi însuşeşte fidel argumentele Intimatei, fără a clarifica, independent, de ce apreciază criticile recurentei ca fiind neîntemeiate.

11. Motivarea hotărârii judecătoreşti este necesară pentru verificarea ulterioară a legalităţii hotărârii pronunţate, motiv pentru care aceasta trebuie să îndeplinească anumite cerinţe de natură să permită realizarea efectivă a acestui control, o abordare similară transcende şi din jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

12. Soluţia instanţei de fond cu privire la criticile A. privind adoptarea Ordinului contestat cu exces de putere, respingerea nejustificată a costurilor operaţionale neprevăzute cu caracter nepermanent din tarifele reglementate, precum şi calculul componentei de corecţie de capital Delta CAPEX cu încălcarea art. 17 alin. (2) din Metodologie şi a art. 178 alin. (1) din Legea nr. 123/2012, replică argumentele ANRE din cuprinsul întâmpinării.

13. Referitor la emiterea Ordinului contestat cu exces de putere, încălcarea art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, în analiza criticilor A. instanţa porneşte de la o constatare greşită, care nu este susţinută de probe, precum că "Ordinul a fost emis în limitele competenţei prevăzute de lege pentru autoritatea pârâtă, iar marja de apreciere a autorităţii pârâte nu a avut drept consecinţă negativă asupra drepturilor reclamantei ca operator concesionar de distribuţie a gazelor naturale prevăzute în Legea 123/2012." Or, având în vedere că din însuşi petitul acţiunii rezultă că A. a suportat, ca urmare a greşitei nerecunoaşteri în tarife a costurilor justificate, o pierdere financiară de 25.045.445 RON, nu este clar pe ce se fundamentează concluzia instanţei că drepturile recurentei nu au fost afectate negativ de Ordinul contestat. Aceste considerente sunt o reflexie fidelă a opiniei ANRE, cu atât mai mult cu cât nu a fost încuviinţată proba cu expertiza judiciară/opinia de specialitate ce ar fi prezentat o opinie imparţială asupra costurilor solicitate a fi recunoscute.

14. Constatările generale ale instanţei de fond asupra limitelor şi acurateţei aprecierilor efectuate de ANRE sunt lipsite de temei şi nu au o altă valoare decât cea a unei opinii neavizate. Ca atare, nimic din probatoriul administrat nu susţine concluziile instanţei că "stabilirea tarifelor de distribuţie s-a realizat pe baza unor calcule şi analize obiective, conform prevederilor Metodologiei, şi nu reprezintă în niciun caz rezultatul unei aprecieri realizate cu exces de putere."Instanţa de fond nu doar că prezintă, de o manieră nepermisă, drept propriile considerente, ci reiterează nişte alegaţii enunţate de către ANRE total nefundamentat, cu privire la pretinsul antagonism dintre interesele recurentei şi cele ale consumatorilor.

15. Din aspectele prezentate rezultă dincolo de orice îndoială că soluţia instanţei cu privire la emiterea Ordinului contestat cu exces de putere este o însuşire nepermisă a argumentelor ANRE, lipsind cu desăvârşire raţionamentul propriu al instanţei şi o motivare a soluţiei în sensul art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.. Este lesne de observat paralelismul dintre considerentele instanţei, prin care se urmăreşte fundamentarea soluţiei de respingere a criticilor A. cu privire la costurile operaţionale neprevăzute cu caracter nepermanent şi argumentele invocate de ANRE în cuprinsul întâmpinării.

16. Referitor la încălcarea de către ANRE a dispoziţiilor art. 17 alin. (2) din Metodologie şi art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 la calculul componentei de corecţie a costurilor de capital Delta CAPEX, instanţa a preluat fidel argumentele enunţate de ANRE, reţinând, în aceeaşi formulare, că "pentru calculul valorii RRR*BAR aferent imobilizărilor puse în funcţiune în anul 2019 a fost utilizat acelaşi mod de calcul şi de recunoaştere în tarife ca şi în cazul amortizării, respectiv în funcţie de luna de intrare în BAR...". Un alt viciu al motivării sentinţei rezidă în faptul că instanţa de fond omite să analizeze integral criticile A. aferente Ordinului contestat. Spre exemplu, referitor la critica de nelegalitate a A. ce vizează omisiunea ANRE de a recunoaşte în tarifele reglementate suma de 2.536.876,16 RON, reprezentând costuri de personal aferente componentei T(U) din tarifele de racordare, instanţa a respins-o fără a analiza în concret argumentele invocate de recurentă.

17. Instanţa a reluat susţinerile ANRE, construindu-şi argumentarea exclusiv pe o prezentare a legislaţiei şi conduitei ANRE, fără a analiza sau cel puţin a invoca argumentele reclamantei. Astfel, instanţa de fond afirmă "componenta de corecţie a costurilor cu personalul, în mod corect a fost respinsă, cu luarea în considerare a prevederilor art. 18 alin. (3) din metodologie care precizează că în cazul racordării la SD, valoarea componentei T(U) este egală cu zero". Prima instanţă nu a tratat în niciun moment argumentele A. potrivit cărora aceasta este în imposibilitate de a-şi recupera costurile aferente componentei T(U) din alte surse decât din tarifele de distribuţie reglementate de ANRE şi, prin urmare, este obligată să suporte din buget propriu costuri inerente prestării serviciului de distribuţie pe care nu le poate recupera în vreun fel, contrar prevederilor art. 4 lit. d) din Ordinul nr. 217/2018 şi ale art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012.

18. Întrucât considerentele sentinţei atacate preiau literalmente apărările ANRE şi ignoră cu desăvârşite argumentele recurentei, enunţând soluţii fără un raţionament care să le fundamenteze, sentinţa atacată nu satisface standardul de motivare al hotărârilor judecătoreşti, astfel cum acesta este prevăzut la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., şi, ca atare, a arătat recurenta, se impune admiterea cererii de recurs, desfiinţarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei.

19. Cu privire la încălcarea art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, costurile operaţionale neprevăzute cu caracter nepermanent, prin Adresa transmisă către ANRE la data de 16 aprilie 2020, A. a solicitat recunoaşterea în tarife a sumei de 13.761.901 RON, reprezentând costurile suportate cu instalaţiile de racordare puse în funcţiune în anul 2019. Aceste costuri au fost respinse de către ANRE pe motiv că ar fi intervenit anterior aprobării Metodologiei şi ca atare excedează ariei de responsabilitate a ANRE. Analiza lacunară a argumentelor A., ca urmare a unei fidele însuşiri a poziţiei ANRE, este fundamental greşită, acoperirea legală a tuturor costurilor justificate efectuate de recurentă în exercitarea activităţii reglementate de distribuţie a gazelor naturale este reprezentată de art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012.

20. Or, costurile neacoperite prin tarifele de racordare sunt inerente activităţii de distribuţie a gazelor naturale şi au rezultat ca urmare a impunerii, în sarcina operatorului de distribuţie, a obligaţiilor de racordare a solicitanţilor în regim reglementat, respectiv cu respectarea tarifelor de racordare aprobate prin reglementările în vigoare: H.G. nr. 1043/2004 până la data de 14 mai 2018, tarifele calculate pe bază de deviz, de la data abrogării H.G. nr. 1043/2004 până la data 10.09.2018; tarifele aprobate prin Ordinul ANRE nr. 165/2018 începând cu data de 10.09.2018. Interpretarea pe care şi-o însuşeşte instanţa încalcă legislaţia în domeniu, în concret art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 ce consacră recunoaşterea în tarife a costurilor justificate şi perpetuează vătămarea, în mod iremediabil, a drepturilor şi intereselor reclamantei, cu atât mai mult cu cât Metodologia nu prevede vreo restricţie legată de data încheierii contractelor de racordare de către OD, pentru recunoaşterea acestor costuri operaţionale neprevăzute, cu caracter nepermanent.

21. Cu privire la greşita aplicare a art. 17 alin. (2) din Metodologie, calculul componentei de corecţie a costurilor de capital Delta CAPEX, recurenta a arătat că, pentru a răspunde criticii de nelegalitate invocate de recurentă cu privire la refuzul ANRE de a aplica prevederile art. 17 alin. (2) din Metodologie pentru calculul CAPEX realizat aferent fiecărui an al perioadei de reglementare şi recunoaşterea valorii RRR*BAR pentru anul 2019 la valoarea de 147.594.968 RON, instanţa a copiat literalmente apărările ANRE, soluţia instanţei fundamentată pe un modus operandi abordat de ANRE nu este fundamentată în drept şi încalcă prevederile legale aplicabile.

22. Cu privire la aplicarea greşită a art. 47 din Metodologie şi încălcarea art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, componenta de corecţie aferentă redistribuirii sporului de eficienţă RSE, a arătat că, pentru a respinge criticile cu privire la omisiunea ANRE de a lua în considerare pentru calculul corecţiei aferente redistribuirii sporului de eficienţă RSE pentru anul 2018 a valorii de 46.438.555 RON, instanţa şi-a însuşit poziţia eronată a ANRE. Aşadar, cu privire la suma de 1.641.684 RON, reprezentând costuri nedeductibile fiscal, instanţa a reţinut că "o parte din cheltuielile deductibile au o deductibilitate limitată, devenind nedeductibile, astfel că acestea nu reprezintă cheltuielile efectuate în scopul desfăşurării activităţii economice, astfel cum a fost recunoscută de ANRE la stabilirea tarifelor de distribuţie. Ca atare, întrucât cheltuielile nedeductibile reprezintă cheltuieli pe care societatea le-a efectuat în alte scopuri decât activitatea economică, Curtea constată că nu pot fi incluse în cheltuielile recunoscute de pârâtă la calculul tarifelor de distribuţie, soluţia respectând prevederile Metodologiei." Instanţa de fond perpetuează în confuzia dintre cheltuieli justificate, în sensul art. 47 alin. (2) din Metodologie, şi cheltuieli deductibile, noţiune autonomă din dreptul fiscal.

23. Criteriul deductibilităţii costurilor nu este prevăzut în art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, cu atât mai mult cu cât OD este îndreptăţit, conform art. 4 din Metodologie, la aprobarea venitului ce urmează a fi realizat în desfăşurarea activităţii de distribuţie reglementată a gazelor naturale la nivelul acoperirii costurilor justificate şi al unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit. Or, cheltuielile fiscale nedeductibile, cum este, spre exemplu, TVA-ul nedeductibil, neexceptate de la recunoaşterea în venitul reglementat şi care nu intră sub incidenţa art. 12 din Metodologie, sunt totuşi suportate de operator în legătură cu cheltuieli justificate aferente activităţii de distribuţie reglementată şi trebuie recunoscute şi remunerate prin tarifele reglementate de distribuţie a gazelor naturale, neputând fi recuperate în niciun alt mod.

24. Prin identificarea costurilor nedeductibile cu costurile nejustificate, instanţa face o gravă confuzie între acte normative care reglementează domenii distincte, dreptul fiscal şi, respectiv, dreptul energiei. O interpretare aleatorie a textelor de lege, în prejudiciul operatorului de distribuţie, nu ţine cont de art. 47 din Metodologie şi nici de art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012. Conform reglementărilor fiscale, în concret art. 25 din Codul fiscal, termenul de cheltuială deductibilă este strict legat de calculul profitului fiscal, acel profit asupra căruia se aplică impozitul pe profit. În categoria cheltuielilor nedeductibile sunt, printre altele, impozitul pe profit, dobânzile şi majorările de întârziere, penalităţile şi amenzile, cheltuielile cu primele de asigurare care nu privesc activele şi riscurile asociate activităţii contribuabilului, cheltuielile aferente veniturilor neimpozabile, cheltuielile de sponsorizare şi/sau mecenat şi cheltuielile privind bursele private, acordate potrivit legii. Aceste tipuri de cheltuieli nici nu au fost solicitate de societate spre recunoaştere, fiind prevăzute la art. 12 din Metodologie ca şi cheltuieli care nu intră în calcul.

IV Apărările formulate de intimata pârâtă

25. Intimata pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

26. În esenţă, în ceea ce priveşte invocarea art. 488 alin. (1) pct. 5) din C. proc. civ., a arătat că, astfel cum rezultă din cuprinsul motivelor de recurs invocate de A., aceasta nu aduce nicio critică sentinţei civile recurate cu privire la ce anume "reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii" ar fi încălcat judecătorul fondului, în realitate nemulţumirea recurentei fiind dată de faptul că judecătorul fondului nu a apreciat ca fiind utilă soluţionării cauzei proba cu expertiză tehnică solicitată de aceasta. Susţinerile sunt nefondate, având în vedere că în mod corect a respins instanţa de fond administrarea probei cu expertiză, evident nefiind utilă, având în vedere că operatorul nu a ţinut cont de prevederile Metodologiei la momentul la care a solicitat ANRE recunoaşterea anumitor costuri aferente activităţii de racordare.

27. În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6) din C. proc. civ., intimata a susţinut că, în opinia sa, sentinţa civilă a cărei recurare se solicită cuprinde aspectele de fapt şi de drept într-o expunere motivată, lămuritoare. Pe de altă parte, însăşi recurenta a apreciat că inclusiv respingerea probei cu expertiză nu a fost motivată având în vedere că "era singura probă pe care recurenta îşi putea susţine criticile de nelegalitate". Or, scopul încuviinţării unei probe nu este de a susţine legalitatea/nelegalitatea unui act amdinistrativ, ci de a lămuri împrejurări de fapt necesare soluţionării cauzei.

28. Intimata-pârâtă a apreciat că este nefondat şi motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ., întrucât, astfel cum în mod corect a reţinut şi judecătorul fondului, din întreaga motivare a cererii de chemare în judecată s-a putut observa că, în realitate, criticile A. au vizat marja de apreciere a autorităţii publice, ceea ce se traduce în oportunitatea emiterii actului administrativ, iar ceea ce doreşte recurenta este de fapt ca ANRE să-i recunoască, în tarifele plătite de populaţie, nişte costuri pentru a căror recunoaştere nu există bază legală. Astfel, în opinia sa, aprobarea Ordinului preşedintelui ANRE nr. 124/2020 s-a realizat în conformitate cu prevederile legale în vigoare stabilite de Legea nr. 123/2012 şi de O.U.G. nr. 33/2007, potrivit competenţelor şi atribuţiilor ANRE. Prin urmare, în mod corect a concluzionat judecătorul fondului în sensul că nu se poate vorbi de exces de putere în condiţiile în care actul de reglementare a fost emis în limitele dreptului de apreciere de care se bucură autoritatea publică.

29. A mai susţinut intimata că prima instanţă a făcut o apreciere şi o interpretare corctă a dispoziţiilor legale incidente şi cu privire la costurile solicitate de A. a fi recunoscute, la componenta de corecţie a costurilor cu personalul, la componenta de corecţie a costurilor aferente consumului tehnologic, la costurile operaţionale neprevăzute, cu caracter nepermanent, la calculul componentei de corecţie a costurilor de capital Delta CAPEX, la componenta de corecţie aferentă redistribuirii sporului de eficientă RSE, în final făcând trimitere la necesitatea respectării principiului proporţionalităţii, în sensul că trebuie pus în balanţă nu doar interesul public versus interesul privat, ci trebuie statuat asupra faptului dacă ANRE putea depăşi limitele expres trasate de lege în analiza solicitării de recunoaştere a unor costuri neprevăzute de acte normative pentru A..

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

30. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 5), 6) şi 8) din C. proc. civ., prin care se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătoreşti recurate, Înalta Curte constată următoarele:

31. Reclamanta desfăşoară activitatea de distribuţie a gazelor naturale în regim reglementat şi a dobândit dreptul de exploatare a serviciului de distribuţie a gazelor naturale în temeiul Contractului de concesiune nr. x/2005 încheiat cu Ministerul Economiei şi Comerţului, în calitate de concedent.

32. Conform Ordinului nr. 124 din data de 25 iunie 2020 privind aprobarea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie realizat de A. S.A., publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 550 din data de 25 iunie 2020:

"Art. 1 (1) Se aprobă tarifele reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie a gazelor naturale clienţilor care se încadrează în următoarele categorii de consum (…)

Art. 3 La data intrării în vigoare a prezentului ordin se abrogă Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 90/2019 privind aprobarea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie realizat de A. - S.A., publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 512 din 25 iunie 2019.

Art. 4 Prezentul ordin se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi intră în vigoare la data de 1 iulie 2020."

33. Ordinul a fost emis de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, în baza Referatului de aprobare a tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie a gazelor naturale realizat de A. S.A., valabile de la 1 iulie 2020, în temeiul prevederilor art. 178 alin. (2) lit. a) şi ale art. 179 alin. (4) şi (6) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, art. 61 din Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 217/2018, cu modificările şi completările ulterioare, art. 10 alin. (1) lit. a) şi m) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

34. Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale stabileşte cadrul de reglementare pentru desfăşurarea activităţilor reglementate, precum şi modalităţile de organizare şi funcţionare a sectorului gazelor naturale, iar conform dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007, pârâta, în calitate de autoritate administrativă autonomă, elaborează, aprobă şi monitorizează aplicarea ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor.

35. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 5) din C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii", este nefondat.

36. Acest motiv de casare vizează neregularităţi de ordin procedural care sunt sancţionate cu nulitatea. Potrivit art. 174 din C. proc. civ., nulitatea este sancţiunea care lipseşte total sau parţial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerinţelor legale, de fond sau de formă, este absolută atunci când cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes public şi este relativă în cazul în care cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes privat.

37. Motivele de recurs invocate de recurentă vizează respingerea probei cu expertiză judiciară/opinie de specialitate în specializarea contabilitate şi gaze naturale, având ca obiective: recalcularea venitului reglementat şi a preţurilor reglementate pentru A. la nivelul anului 2019, cu luarea în calcul a tuturor elementelor de cost solicitate de A. şi respinse de ANRE, pentru cunoaşterea caracterului legal justificat şi prudent al elementelor de cost avute în vedere în cererea de chemare în judecată, verificarea corectitudinii calculelor reclamantei, dovedirea împrejurărilor de fapt care arată faptul că acele costuri solicitate de A. şi respinse de ANRE sunt aferente activităţii de distribuţie.

38. Instanţa a respins motivat proba cu expertiză solicitată de reclamantă, ca nefiind utilă cauzei, "întrucât, în raport de obiectivele formulate practic se cere, în esenţă, expertului să aprecieze dacă acele costuri sunt conforme unor metodologii, metodologie care este în fiinţă aşa cum a apreciat şi pârâta, acel ordin al ANRE nu a fost încă desfiinţat este în vigoare, or a veni un alt expert să explice dacă acele costuri sunt în concordanţă sau nu cu o anumită metodologie excede atribuţiilor unui expert."

39. Recurenta invocă încălcarea prevederilor art. 255 din C. proc. civ. referitoare la admisibilitatea probei, faptul că instanţa de fond confundă concludenţa unei probe, condiţie necesară pentru admisibilitatea acesteia, conform art. 255 din C. proc. civ., cu relevanţa unei probe, care se stabileşte ulterior administrării acesteia de către instanţa de judecată, încălcarea principiului rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, consacrat de art. 22 din C. proc. civ., faptul că instanţa a conchis în mod cu totul neîntemeiat că nu s-a relevat necesitatea ori utilitatea acestei probe.

40. Raportat la susţinerile invocate, motivele reţinute de instanţă cu privire la proba cu expertiză solicitată şi dispoziţiile art. 255 din C. proc. civ., care prevăd că "(1) Probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului", Înalta Curte constată că nu există neregularităţi de ordin procedural care să fie sancţionate cu nulitatea. În mod nefondat susţine recurenta că instanţa de fond confundă concludenţa unei probe cu relevanţa acesteia.

41. Potrivit dispoziţiilor art. 237 alin. (2) pct. 7) din C. proc. civ., în etapa de cercetare a procesului instanţa "va încuviinţa probele solicitate de părţi, pe care le găseşte concludente, precum şi pe cele pe care, din oficiu, le consideră necesare pentru judecarea procesului şi le va administra în condiţiile legii."

42. Încuviinţarea probelor se realizează în raport de dispoziţiile art. 250 din C. proc. civ., conform cărora dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisirea uneia dintre părţi, expertiză, mijloace materiale de probă, cercetare la faţa locului sau orice alte mijloace prevăzute de lege, de dispoziţiile art. 258 alin. (1) din C. proc. civ., potrivit cărora probele se pot încuviinţa numai dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255 din C. proc. civ., care se referă la admisibilitatea probelor, în sensul că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului.

43. În ceea ce priveşte proba cu expertiză, potrivit art. 330 alin. (1) din C. proc. civ., aceasta se încuviinţează când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti.

44. Stabilirea situaţiei de fapt se realizează de instanţa de fond, care, în virtutea rolului activ, prevăzut de art. 22 din C. proc. civ., şi a celorlalte principii fundamentale ale procesului civil, are competenţa de a aprecia cu privire la admisibilitatea probelor propuse de părţi, respingând administrarea acestora în situaţia în care consideră că nu se încadrează în condiţiile prevăzute de lege sau nu conduc la soluţionarea cauzei. Nu sunt încălcate dispoziţii a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, dacă aprecierea judecătorului asupra probelor solicitate se circumscrie condiţiilor precizate în art. 255, 258 şi 330 alin. (1) din C. proc. civ., fiind vizate, în fapt, aspecte care ţin de utilitatea probei solicitate în cauză, modul în care instanţa a apreciat asupra necesităţii efectuării probei cu expertiză, care nu vizează încălcarea normelor de procedură şi nelegalitatea hotărârii recurate, în condiţiile în care probatoriul administrat a permis instanţei examinarea cererii de chemare în judecată.

45. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", recurenta invocă, în esenţă, faptul că motivarea este lacunară, că instanţa nu oferă o analiză proprie a problemelor de drept aduse în discuţie, ci îşi însuşeşte fidel argumentele intimatei, faptul că soluţia instanţei de fond cu privire la criticile referitoare la adoptarea Ordinului cu exces de putere, respingerea nejustificată a costurilor operaţionale neprevăzute cu caracter nepermanent din tarifele reglementate, precum şi calculul componentei de corecţie de capital Delta CAPEX cu încălcarea art. 17 alin. (2) din Metodologie şi a art. 178 alin. (1) din Legea nr. 123/2012, preia argumentele ANRE din cuprinsul întâmpinării, considerentele sentinţei preiau literalmente apărările ANRE şi ignoră cu desăvârşite argumentele reclamantei, enunţând soluţii fără un raţionament care să le fundamenteze.

46. Înalta Curte constată că sentinţa recurată cuprinde motivele pentru care instanţa de fond a respins cererea. Obligaţia de motivare nu impune şi o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susţinere a părţilor, ci expunerea raţionamentului juridic care a determinat aprecierea asupra acestora şi convingerea judecătorului pentru soluţia pronunţată. Raportat la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., din examinarea sentinţei recurate rezultă că motivul de casare este nefondat. Hotărârea cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care instanţa le-a avut în vedere, instanţa a reţinut dispoziţiile legale incidente şi a prezentat argumentele pentru care a constatat netemeinicia motivelor invocate de reclamante pentru anularea ordinului.

47. Faptul că argumentele invocate de pârâtă au fost considerate pertinente şi au condus la respingerea cererii, preluarea unora din susţinerile acesteia, nu conduc la concluzia că instanţa nu a făcut o analiză proprie a susţinerilor părţilor şi o analiză a probelor administrate, astfel că nu constituie motiv de nelegalitate a hotărârii, în condiţiile în care considerentele prezentate reflectă raţionamentul juridic care a determinat convingerea judecătorului pentru soluţia pronunţată şi permit analiza legalităţii hotărârii pronunţate.

48. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, este, de asemenea, nefondat.

49. Cu privire la greşita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 şi art. 47 alin. (2) din Metodologie, instanţa apreciind că "nu se poate vorbi de un presupus exces de putere în condiţiile în care actul de reglementare a fost emis în limitele dreptului de apreciere de care se bucură autoritatea publică", întrucât intimata este îndreptăţită să verifice dacă costurile solicitate spre recunoaştere în tarifele reglementate satisfac condiţiile de la art. 47 alin. (2) din Metodologie, dacă sunt necesare, oportune, eficiente şi realizate în condiţiile pieţei, iar odată îndeplinite aceste condiţii, marja de apreciere a ANRE încetează, aceasta fiind obligată să recunoască costurile justificate în tarifele reglementate, A. neavând nicio altă posibilitate de a-şi recupera costurile de personal aferente componentei T(U) din tariful de racordare, care nu sunt cuprinse, contrar susţinerilor ANRE, în devizul general care se regăseşte în Anexa nr. 6 din H.G. nr. 907/2016, susţine recurenta că ANRE nu are posibilitatea şi nici nu trebuie să aprecieze în acest caz dacă costurile aferente componentei T(U) sunt sau nu justificate, ele fiind expres recunoscute în Metodologie (art. 11 lit. m), astfel că, în contradicţie cu cele reţinute de instanţă, omisiunea includerii acestor costuri în tarifele de distribuţie reprezintă un exces de putere.

50. Înalta Curte reţine că art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ defineşte excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

51. Emiterea actului administrativ unilateral de către o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, pentru a da naştere, a modifica sau a stinge raporturi juridice, implică o marjă de apreciere din partea emitentului şi se concretizează în oportunitatea pe care autoritatea are obligaţia să o analizeze pentru emiterea actului în condiţii de legalitate.

52. Pentru a nu exista un exces de putere din partea autorităţii, în sensul art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004, se impune ca exercitarea dreptului de apreciere să se realizeze cu respectarea competenţei prevăzute de lege, revenind instanţei de judecată, în controlul exercitat asupra actelor administrative, să verifice conformitatea acestora cu legea şi respectarea, în conduita autorităţii emitente, a unui just echilibru între interesul personal pretins vătămat şi interesul public ocrotit de autorităţile publice. Se poate vorbi de un exces de putere în situaţia unui dezechilibru între cele două interese, printr-o exercitare abuzivă, excesivă a dreptului de apreciere.

53. Sunt nefondate susţinerile recurentei reclamante referitoare la faptul că instanţa interpretează greşit limitele de apreciere de care beneficiază ANRE în recunoaşterea costurilor justificate.

54. Nu există exces de putere din partea autorităţii, în condiţiile în care costurile de personal solicitate, aferente componentei T(U) din tarifele de racordare, reprezentând costuri cu urmărirea lucrărilor, recepţia tehnică şi punerea în funcţiune a instalaţiilor de racordare ca urmare a racordării unor noi clienţi la conductele sistemului de distribuţie, sunt aferente contractelor de racordare încheiate anterior datei de 10 septembrie 2018, iar pârâta a recunoscut în tarifele de distribuţie a gazelor naturale costurile suportate de A. aferente componentei T(U) din tarifele de racordare, luându-le în considerare de la momentul 10 septembrie 2018, respectiv data intrării în vigoare a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 165/2018, justificat de faptul că, privitor la recunoaşterea costurilor, criteriul avut în vedere nu este reprezentat de data de punere în funcţiune a instalaţiilor de racordare, aşa cum solicită operatorul, ci de data la care au fost încheiate contractele de racordare.

55. Recunoaşterea componentei T(U) din tarifele de racordare s-a făcut în conformitate cu prevederile art. 4 alin. c) din Ordinul nr. 217/2018 privind Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale emis de ANRE, în vigoare începând cu data de 1 ianuarie 2019, care prevăd că tarifele de distribuţie includ costurile generate de urmărirea lucrărilor, recepţia tehnică şi punerea în funcţiune a instalaţiilor de racordare ca urmare a racordării unor noi clienţi la conductele sistemului de distribuţie, coroborate cu prevederile art. 18 alin. (3) din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 71/2018 privind aprobarea Metodologiei de calcul al tarifelor aferente procesului de racordare la sistemele de transport şi distribuţie din sectorul gazelor naturale, cu completările şi modificările ulterioare, potrivit cărora "în cazul racordării la SD, valoarea componentei T(U) este egală cu zero. Prin derogare de la prevederile Art. îl lit. e), costurile aferente componentei T(U), începând cu data intrării în vigoare a tarifelor de racordare aprobate de ANRE, se recuperează prin tarifele reglementate de distribuţie aferente fiecărui OSD", şi ale Ordinului preşedintelui ANRE nr. 165/2018 pentru aprobarea tarifelor aferente procesului de racordare la sistemele de distribuţie din sectorul gazelor naturale, care a intrat în vigoare la data de 10 septembrie 2018 şi precizează, la art. 3, faptul că "Pentru solicitările de racordare înregistrate la operatorii de distribuţie până la data intrării în vigoare a prezentului ordin şi pentru care a fost încheiat contractul de racordare, se aplică tarifele de racordare calculate pe bază de deviz conform prevederilor art. 42 din Regulamentul de racordare la sistemul de distribuţie a gazelor naturale, aprobai prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 32/2017, cu modificările şi completările ulterioare."

56. Susţinerile privind încălcarea art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, prin nerecunoaşterea costurile operaţionale neprevăzute cu caracter nepermanent, reclamanta solicitând recunoaşterea în tarife a sumei de 13.761.901 RON, reprezentând costurile suportate cu instalaţiile de racordare puse în funcţiune în anul 2019, sunt nefondate.

57. În mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că Metodologia limitează recunoaşterea acestor costuri neprevăzute, cu caracter nepermanent, de data încheierii contractelor de racordare, pentru recunoaşterea acestor costuri operaţionale, în înţelesul Metodologiei, fiind recunoscute în tarifele de distribuţie doar acele cheltuieli reprezentând diferenţe de cost neacoperite prin tarifele de racordare aprobate de ANRE prin Ordinul nr. 165/2018, încasate de la solicitanţi pentru branşamentele realizate ca urmare a contractelor de racordare încheiate după data de 1 ianuarie 2019.

58. Dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 prevăd că "(1) Sistemul de preţuri şi tarife pentru gazele naturale este conceput astfel încât să asigure: (...) b) recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit în activităţile reglementate, stimularea dezvoltării capacităţilor de producţie, transport, înmagazinare, distribuţie a gazelor naturale şi a terminalului GNL, atât pe termen scurt, cât şi pe termen lung."

59. Susţine recurenta că sunt încălcate prevederile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, ce consacră recunoaşterea în tarife a costurilor justificate şi perpetuează vătămarea, în mod iremediabil, a drepturilor şi intereselor sale, prin Metodologie nefiind prevăzută vreo restricţie legată de data încheierii contractelor de racordare de către OD, pentru recunoaşterea acestor costuri operaţionale neprevăzute, cu caracter nepermanent, costurile neacoperite prin tarifele de racordare sunt inerente activităţii de distribuţie a gazelor naturale şi au rezultat ca urmare a impunerii în sarcina operatorului de distribuţie a obligaţiilor de racordare a solicitanţilor în regim reglementat, respectiv cu respectarea tarifelor de racordare aprobate prin reglementările în vigoare: prin H.G. nr. 1043/2004 până la data de 14 mai 2018; tarifele calculate pe bază de deviz, de la data abrogării H.G. nr. 1043/2004, până la data 10.09.2018; tarifele aprobate prin Ordinul ANRE nr. 165/2018 începând cu data de 10.09.2018.

60. Sunt costuri neprevăzute cu caracter ocazional, potrivit art. 25 alin. (5) din Ordinul nr. 217/2018 privind Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale, prin derogare de la prevederile alin. (1) ("Costurile neprevăzute sunt costurile operaţionale controlabile care nu au fost estimate la fundamentarea venitului reglementat aferent primului an al perioadei de reglementare şi sunt determinate de factori imprevizibili, precum forţa majoră, cazul fortuit, emiterea de acte normative sau de dezvoltarea OD"), indiferent de modalitatea de înregistrare în contabilitatea internă a OD, "cheltuielile prudente, justificate de operator şi recunoscute de ANRE, reprezentând diferenţe de cost neacoperite prin tarifele de racordare încasate de la solicitanţi pentru branşamentele realizate ca urmare a cererilor de racordare."

61. Au fost recunoscute de pârâtă în tarifele de distribuţie doar costurile apărute ulterior intrării în vigoare a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 71/2018 privind aprobarea Metodologiei de calcul al tarifelor aferente procesului de racordare la sistemele de transport şi distribuţie din sectorul gazelor naturale, cu completările şi modificările ulterioare, şi a Ordinului nr. 217/2018 privind aprobarea Metodologiei de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale, cu modificările şi completările ulterioare, ANRE recunoscând în tarifele de distribuţie, ca şi costuri neprevăzute, doar diferenţele de cost neacoperite prin tarifele de racordare încasate de la solicitanţi pentru branşamentele realizate ca urmare a cererilor de racordare, începând cu data intrării în vigoare a Metodologiei, respectiv data de 1 ianuarie 2019.

62. În mod corect a invocat pârâta, în condiţiile în care reclamanta a solicitat costuri care aparţineau unor contracte care au fost încheiate începând din anul 2010, şi anume diferenţe de cost neacoperite prin tarifele de racordare încasate de la solicitanţi, pentru realizarea branşamentelor, faptul că Ordinul nu are caracter retroactiv şi nu prevede că, prin intermediul costurilor neprevăzute, sunt recuperate costurile neacoperite prin tarifele de racordare încasate de la solicitanţi pentru branşamente anterior datei de intrare în vigoare a Metodologiei.

63. Pentru perioada 2010 - 15 mai 2018, tarifele de racordare au fost aprobate prin H.G. nr. 1043/2004 pentru aprobarea Regulamentului privind accesul la Sistemul naţional de transport al gazelor naturale, a Regulamentului privind accesul la sistemele de distribuţie a gazelor naturale şi a Regulamentului privind accesul la conductele de alimentare din amonte, iar pentru perioada 16 mai 2018 - 9 septembrie 2018, tarifele au fost calculate pe bază de deviz, potrivit Ordinului nr. 32/2017 pentru aprobarea Regulamentului privind racordarea la sistemul de distribuţie a gazelor naturale, care a intrat în vigoare la data abrogării dispoziţiilor privind racordarea la sistemul de distribuţie a gazelor naturale prevăzute în H.G. nr. 1043/2004.

64. Începând cu data de 10 septembrie 2018, tarifele de racordate au fost aprobate de ANRE, prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 165/2018, iar dispoziţiile art. 3 din Ordin au prevăzut, astfel cum s-a reţinut anterior, faptul că, pentru solicitările de racordare înregistrate la operatorii de distribuţie până la data intrării în vigoare a acestui ordin şi pentru care a fost încheiat contractul de racordare, se aplică tarifele de racordare calculate pe bază de deviz, conform prevederilor art. 42 din Regulamentul de racordare la sistemul de distribuţie a gazelor naturale, aprobat prin Ordinul nr. 32/2017.

65. Susţinerile privind aplicarea greşită a art. 17 alin. (2) din Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 217/2018, privind calculul componentei de corecţie a costurilor de capital Delta CAPEX, faptul că, potrivit art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, ANRE are obligaţia de a calcula costurile cu amortizarea reglementată şi rentabilitatea capitalului investit în imobilizări corporale şi necorporale, indiferent dacă acestea generează sau nu diferenţe care vor fi regularizate ulterior, prin urmare, soluţia instanţei fundamentată pe un modus operandi abordat de ANRE din comoditate nu este fundamentată în drept şi încalcă prevederile legale aplicabil, sunt nefondate

66. Dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 prevăd "b) recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit în activităţile reglementate, stimularea dezvoltării capacităţilor de producţie, transport, înmagazinare, distribuţie a gazelor naturale şi a terminalului GNL, atât pe termen scurt, cât şi pe termen lung."

67. Art. 17 alin. (2) din Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 217/2018 prevede modul de determinare a costurilor de capital şi rentabilitatea acestuia care se recuperează prin venitul reglementat permis în anul (i) al perioadei de reglementare, şi anume: "(2) CAPEX realizate, aferente fiecărui an al perioadei de reglementare, se determină cu următoarea formulă generală:

CAPEXrealizat(i) = RRR * (BAR1ian(i) + BAR31dec(i)realizat) * 1/2 + AR(i), unde:

CAPEXrealizat(i) - costurile de capital şi rentabilitatea acestuia care se recuperează prin venitul reglementat permis în anul (i) al perioadei de reglementare;

RRR - rata reglementată a rentabilităţii capitalului investit, aprobată de ANRE pentru activitatea de distribuţie;

BAR31dec(i)estimat - valoarea realizată a bazei activelor reglementate reprezentând imobilizările corporale şi necorporale la sfârşitul anului (i) al perioadei de reglementare;

AR(i) - amortizarea reglementată aferentă anului (i) al perioadei de reglementare, calculată cu următoarea formulă: AR(i) = ARBAR1ian(i) + ARINVI(i) - ARINVE(i), unde:

ARBAR1ian(i) - amortizarea reglementată aferentă imobilizărilor corporale şi necorporale existente la începutul anului (i) al perioadei de reglementare, recunoscută de ANRE pentru activitatea de distribuţie;

ARINVI(i) - amortizarea reglementată aferentă imobilizărilor corporale şi necorporale intrate în BAR în anul (i) al perioadei de reglementare;

ARINVE(i) - amortizarea reglementată aferentă imobilizărilor corporale şi necorporale ieşite din BAR în anul (i) al perioadei de reglementare;

BAR1ian(i) - valoarea aferentă bazei activelor reglementate reprezentând imobilizările corporale şi necorporale existente la începutul anului (i) al perioadei de reglementare, recunoscută de ANRE pentru activitatea de distribuţie;

BAR31dec(i)realizat - valoarea realizată a bazei activelor reglementate reprezentând imobilizările corporale şi necorporale la sfârşitul anului (i) al perioadei de reglementare."

68. Art. 33 din Metodologie prevede că:

"(1) (Della)CAPEX reprezintă componenta de corecţie pentru costurile de capital, calculată ca diferenţă între costurile de capital realizate în anul de reglementare precedent şi cele incluse în venitul reglementat în acelaşi an.

(2) Componenta de corecţie (Delta)CAPEX_fi-I) care se include în calculul venitului reglementat corectat al anului (i) al perioadei de reglementare se determină astfel:

(Delta)CAPEX(i-l) - CAPEXr(i-l) - CAPEXp(i-!) unde:

(Delta)CAPEX_(i-I) - componenta de corecţie pentru costurile de capital aferente anului (i-î) al perioadei de reglementare;

CAPEX_r(i-l) - costurile de capital realizate în anul (i-î) al perioadei de reglementare;

CAPEXj?(i-l) - costurile de capital prognozate, care au fost incluse în calculul venitului reglementat în anul (i-t) al perioadei de reglementare.

(3) La sfârşitul fiecărei perioade de reglementare, costurile de capital, incluse în veniturile reglementate, vor fi regularizate ţinând cont de luna de punere în funcţiune şi de luna de ieşire din BAR a imobilizărilor corporale şi necorporale."

69. În raport de dispoziţiile art. 52 alin. (3) şi (4) din Metodologie, care prevăd modul de determinare a valorii amortizării, "(3) Pentru imobilizările corporale şi necorporale puse în funcţiune/preluate în folosinţă până la începutul celei de a patra perioade de reglementare, valoarea amortizării se determină având în vedere anul punerii în funcţiune. (4) Pentru imobilizările corporale şi necorporale puse în funcţiune/preluate în folosinţă începând cu cea de a patra perioadă de reglementare, valoarea amortizării se determină având în vedere luna punerii în funcţiune."

70. În condiţiile în care pârâta a invocat faptul că aplicarea unui tratament diferit între modul de recunoaştere a amortizării şi cel de aplicare al RRR, pentru aceleaşi imobilizări incluse în BAR, ar fi generat diferenţe care ar fi trebuit sa fie regularizate ulterior, în conformitate cu prevederile art. 33 alin (3) din Metodologie, ducând la variaţii semnificative ale tarifelor de distribuţie, iar aplicarea unui tratament diferit ar fi făcut ca operatorul de distribuţie să păstreze pe o perioadă îndelungată sume necuvenite aferente valorii RRR*BAR, în mod corect a constatat instanţa de fond că, pentru calculul valorii RRR*BAR aferent imobilizărilor puse în funcţiune în anul 2019, a fost utilizat acelaşi mod de calcul şi de recunoaştere în tarife ca şi în cazul amortizării, respectiv în funcţie de luna de intrare în BAR, fiind aplicabile dispoziţiile art. 52 alin. (4) din Metodologie, anterior menţionate.

71. Susţinerile privind aplicarea greşită a art. 47 din Metodologie şi încălcarea art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012, privind componenta de corecţie aferentă redistribuirii sporului de eficienţă RSE, sunt, de asemenea, nefondate.

72. Art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 prevede " b) recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii pentru capitalul investit în activităţile reglementate, stimularea dezvoltării capacităţilor de producţie, transport, înmagazinare, distribuţie a gazelor naturale şi a terminalului GNL, atât pe termen scurt, cât şi pe termen lung",

73. Potrivit art. 4 din Metodologie, "Tarifele de distribuţie includ costurile generate de următoarele activităţi şi operaţiuni: a) operarea, întreţinerea şi asigurarea funcţionării sistemului de distribuţie în condiţii de siguranţă; b) modernizarea şi dezvoltarea capacităţilor de distribuţie reprezentând operaţiunile şi activităţile desfăşurate de către OD pentru şi/sau în legătură cu creşterea capacităţii pe conductele existente, prin extinderea reţelelor sau prin realizarea/înfiinţarea unor noi sisteme/reţele, fără a se referi însă la racordarea unor noi clienţi la conductele existente sau la separarea acestora; c) urmărirea lucrărilor, recepţia tehnică şi punerea în funcţiune a instalaţiilor de racordare ca urmare a racordării unor noi clienţi la conductele sistemului de distribuţie; d) utilizarea sistemului de distribuţie reprezentând ansamblul de activităţi şi operaţiuni desfăşurate de către OD pentru sau în legătură cu încheierea şi derularea contractelor pentru prestarea serviciilor de distribuţie, respectiv: (i) rezervarea capacităţilor de distribuţie; (ii) preluarea gazelor naturale din perimetrele de producţie/conductele din amonte, din sistemele de transport, direct din import sau din alt sistem de distribuţie;(iii) vehicularea gazelor naturale prin sistemul de distribuţie, între punctele de delimitare ale sistemului de distribuţie; (iv) predarea gazelor naturale la clientul final sau la un alt distribuitor; (v) măsurarea cantităţilor de gaze naturale preluate/predate; (vi) citirea contoarelor/echipamentelor şi/sau a sistemelor de măsurare."

74. Reclamanta a solicitat să fie luată în considerare, pentru calculul corecţiei aferente redistribuirii sporului de eficienţă RSE pentru anul 2018, valoarea de 46.438.555 RON, rezultată ca urmare a nerecunoaşterii, apreciată ca fiind nejustificată, în cadrul costurilor OPEX, printre altele, a valorii de 1.641.684 RON, reprezentând costuri nedeductibile fiscal. Invocă nefondat recurenta reclamantă confuzia între actele normative care reglementează domenii distincte, dreptul fiscal şi dreptul energiei, confuzia dintre cheltuielile justificate, în sensul art. 47 alin. (2) din Metodologie, şi cheltuielile deductibile, noţiune autonomă din dreptul fiscal.

75. În ceea ce priveşte componenta de redistribuire a sporului de eficienţă – RSE, potrivit art. 35 din Metodologie, "reprezintă suma repartizată anual în venitul reglementat corectat în vederea cedării către clienţi a sporului de eficienţă economică al activităţii de distribuţie a gazelor naturale calculat pentru perioada de reglementare anterioară."

76. Conform art. 37 alin. (1) din Metodologie, "(1) Sporul de eficienţă economică este calculat ca diferenţă pozitivă între nivelul OPEX permis de ANRE într-un an al perioadei de reglementare şi nivelul OPEX realizat de către OD în acelaşi an, iar nivelul OPEX permis de ANRE într-un an al perioadei de reglementare, utilizat pentru determinarea sporului de eficienţă, include şi diferenţa de OPEX rezultată din regularizarea inflaţiei estimate incluse în venitul reglementat cu valoarea realizată a acesteia, aferentă anului pentru care se calculează sporul de eficienţă în termeni nominali ai respectivului an". (2) La determinarea sporului de eficienţă nu sunt luate în considerare costurile aferente consumului tehnologic, costurile cu personalul şi costurile aferente securităţii muncii. (3) La determinarea sporului de eficienţă nu sunt luate în considerare costurile neprevăzute realizate de către OD, cu excepţia celor cu caracter permanent, care se iau în calcul începând cu anul în care sunt incluse în OPEX permis, respectiv în venitul reglementat. (4) Prin derogare de la prevederile alin. (1) şi ale art. 36 alin. (1), pentru costurile care, pe parcursul perioadei de reglementare, se realizează la interval regulat mai mare de un an şi care sunt supuse liniarizării, sporul de eficienţă se calculează la sfârşitul perioadei de reglementare ca diferenţă pozitivă între nivelul cumulat al respectivelor costuri permise de ANRE pe parcursul perioadei de reglementare şi cel realizat de OD în aceeaşi perioadă, în valori actualizate."

77. Conform art. 38, "(1) Sporurile anuale de eficienţă economică, aferente unei perioade de reglementare, se cumulează la sfârşitul respectivei perioade şi se cedează clienţilor, prin liniarizare, pe parcursul perioadei de reglementare următoare. (2) Sporul anual de eficienţă economică se actualizează cu rata inflaţiei realizate până în anul în care urmează a fi cedat. (3) Sporul de eficienţă realizat de OD începând cu perioada a patra de reglementare va fi cedat în procent de 60% consumatorilor de gaze naturale, iar 40% va fi păstrat de OD. (4) Prevederile alin. (1) şi (2) se aplică şi sporurilor de eficienţă calculate pentru perioada a treia de reglementare. (5) Sporul de eficienţă realizat în perioada a treia de reglementare se cedează integral, prin liniarizare, pe întreaga durată a perioadei a patra de reglementare. (6) La stabilirea sporului de eficienţă aferent anului 2018, din costurile OPEX realizate vor fi eliminate cheltuielile aferente contribuţiilor sociale obligatorii datorate de angajat începând cu data de 1 ianuarie 2018, conform prevederilor legale."

78. În mod corect instanţa de fond a constatat, întrucât cheltuielile nedeductibile reprezintă cheltuieli pe care societatea le-a efectuat în alte scopuri decât activitatea economică, că nu pot fi incluse în cheltuielile recunoscute de pârâtă la calculul tarifelor de distribuţie, soluţia respectând prevederile Metodologiei, astfel că în mod corect pârâta nu a recunoscut, ca reprezentând costuri justificate la stabilirea tarifelor de distribuţie, toate cheltuielile realizate de societate şi transmise la autoritatea de reglementare, nefiind demonstrat că acestea sunt costuri justificate din punctul de vedere al Metodologiei de stabilire a tarifelor reglementate.

79. În condiţiile în care s-a constatat faptul că, în calculul sporului de eficienţă aferent anului 2018, operatorul a inclus şi cheltuieli apreciate nejustificate încă de la momentul fundamentării tarifelor de distribuţie pentru cea de a treia perioadă de reglementare, 2012 - 2018, şi care au fost eliminate din cheltuielile operaţionale (OPEX) recunoscute societăţii pentru perioada a treia, s-a apreciat că acceptarea acestora la momentul calcului sporului de eficienţă în cadrul costurilor realizate ar fi echivalat cu recunoaşterea de către ANRE unor cheltuieli anterior nerecunoscute conform propriilor analize, astfel că în calculul sporului de eficienţă nu a fost recunoscută valoarea de 1.641.684 RON, reprezentând cheltuieli nedeductibile.

80. Societatea are obligaţia ca, la înaintarea costurilor realizate/estimate a fi realizate, în vederea recunoaşterii în tarifele de distribuţie, să demonstreze că acestea sunt costuri justificate. Prin tarifele de distribuţie sunt recuperate costurile care sunt justificate, în conformitate cu dispoziţiile art. 47 din Metodologie, potrivit cărora "(1) OD are obligaţia ca, la înaintarea costurilor realizate/estimate a fi realizate, în vederea recunoaşterii în tarifele de distribuţie, să demonstreze că acestea sunt costuri justificate. (2) Se consideră costuri justificate acele costuri care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţei, respectiv: a) necesar - nevoia obiectivă a operatorului de a realiza un cost în vederea asigurării funcţionării sistemului de distribuţie; b) oportun - amânarea costului este de natură a produce prejudicii operatorului şi/sau clientului; c) eficient - realizarea costului este de natură a aduce beneficii viitoare operatorului şi clientului; d) condiţiile pieţei - costul realizat de către operator raportat la cele mai bune condiţii ale pieţei, existente la data realizării şi în conformitate cu legislaţia română în materie. (3) ANRE are dreptul să refuze motivat recunoaşterea unor costuri sau părţi din acestea, în cazul în care OD nu a demonstrat că sunt costuri justificate, conform prevederilor alin. (2)."

81. Având în vedere că doar cheltuielile deductibile reprezintă cheltuieli efectuate în scopul desfăşurării activităţii economice, activitatea economică a societăţii A. S.A. recunoscută de ANRE la stabilirea tarifelor de distribuţie este activitatea de distribuţie a gazelor naturale, iar venitul reglementat reprezintă venitul aferent unui an al perioadei de reglementare, recunoscut de ANRE unui operator de distribuţie pentru acoperirea costurilor justificate ca fiind necesare desfăşurării activităţii de distribuţie, cheltuielile nedeductibile sunt cheltuieli pe care societatea le-a efectuat în alte scopuri decât activitatea economică şi, ca atare, în conformitate cu prevederile Metodologiei, nu pot fi incluse în cheltuielile recunoscute de ANRE la calculul tarifelor de distribuţie, astfel că în mod corect pârâta nu a luat în considerare la calculul sporului de eficienţă valoarea de 1.641.684 RON, reprezentând cheltuieli nedeductibile, care nu reprezentau costuri justificate şi prudente aferente activităţii de distribuţie a gazelor naturale.

82. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că instanţa de fond a constatat netemeinicia cererii de chemare în judecată formulate de reclamantă cu aplicarea în mod corect a dispoziţiilor legale incidente.

VI Soluţia Înaltei Curţi

83. Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenta reclamantă, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 5). 6) şi 8) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva încheierii din data de 12 ianuarie 2021 şi a sentinţei civile nr. 78 din 26 ianuarie 2021, ale Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 decembrie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.