Direct political discrimination upheld in social media hiring refusal; appeal against NCCD fine and publication order dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2020, din data de 07.08.2020, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâţii Consiliul National pentru Combaterea Discriminarii, B., C. şi D., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună în principal anularea Hotărârii nr. 435/20.05.2020 pronunţată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării în dosarul nr. x/2019, cu consecinţa anulării măsurilor dispuse, respectiv aplicarea amenzii contravenţionale în valoare de 2000 de RON faţă de reclamant şi obligarea de a publica un rezumat al hotărârii de constatare, cu respectarea caracterului confidenţial al datelor de identificare ale petenţilor, într-un ziar naţional, conform art. 26 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000; în subsidiar, menţinerea în parte a Hotărârii nr. 435/20.05.2020 pronunţată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, dar cu înlocuirea măsurii aplicării amenzii contravenţionale cu cea a unui avertisment şi renunţarea la măsura publicării hotărârii; obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 149 din 12 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminarii, B., C. şi D., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 149 din 12 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, din perspectiva motivelor de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că prima instanţă nu a analizat criticile sale cu privire la faptul că o singură faptă a fost sancţionată în baza a trei temeiuri de drept, respectiv art. 6, art. 8 alin. (2) şi art. 15 din O.G. nr. 137/25000.

Referitor la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul a susţinut că înţelege să critice, în primul rând, modul în care instanţa a examinat argumentele invocate cu privire la citarea acestuia în faza contencioasă desfăşurată în faţa Consiliului Naţional de Combatere a Discriminării.

Astfel, citaţia emisă de CNCD este nulă absolut, fiind emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 157 alin. (1) lit. e) din C. proc. civ., dispoziţii prevăzute sub sancţiunea nulităţii astfel cum rezultă din prevederile art. 157 alin. (2) din C. proc. civ.. Numele complet este A., în timp ce citaţia este emisă pe numele A..

Prin urmare, sub acest aspect, citaţia emisă de CNCD este nula, fiind prezumată o vătămare adusă persoanei sale (conform art. 175 alin. (2) din C. proc. civ.), iar instanţa trebuia să constate această prezumţie şi nu să considere că reclamantul nu a dovedit că a suferit o vătămare. Or, instanţa a ignorat prezumţia de vătămare instituită prin lege.

Instanţa de contencios administrativ a fost sesizată şi trebuie să verifice aceste aspecte în raport de principiul de acces la instanţa jurisdicţională şi să sancţioneze încălcarea regulilor privind domeniul specific al comunicării actelor de procedură. Or, instanţa de fond a interpretat în mod greşit atât dispoziţiile procedurale privind citarea cât şi aspectele factuale privind comunicarea citaţiei. In realitate dreptul de acces al subsemnatului la procedura jurisdicţională a fost grav încălcat, atât citaţia, cât şi modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare neatingând scopul de asigurare a confirmării primirii şi încunoştinţării asupra procedurii jurisdicţionale pendinte. Practic instanţa face o presupunere că "consemnările celor doi membri ai echipei de investigaţie semnate olograf" "atestă identificarea reclamantului", deşi dovada de înmânare a citaţie nu consemnează acelaşi nume, nici cu citaţia şi nici cu actul de identitate.

De asemenea, hotărârea CNCD a fost pronunţata în contradictoriu cu "A." şi nu în contradictoriu cu "A.", recurentul făcând trimitere la art. 20 alin. (7) din O.G. nr. 137/2000.

A mai susţinut că Hotărârea 435/2020 a CNCD nu cuprinde menţiunile obligatorii cu privire la calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita.

Astfel cum este redactat cap VII al acesteia, prin Hotărârea 435/2020 Consiliul nu pune la dispoziţia justiţiabilului nicio informaţie cu privire la modalitatea de contestare a Hotărârii 435/2020, instanţa şi termenul în care trebuie depusă "calea de atac". În acest fel, persoanei reclamate îi este ascuns modul în care aceasta poate contesta decizia cu încălcarea dreptului la apărare şi a garanţiilor procesuale privind exercitarea dreptului la un proces echitabil în cadrul procedurilor punitive (în cazul de faţă, contravenţionale).

Recurentul a considerat şi că hotărârea CNCD a fost dată cu încălcarea normelor imperative privind conţinutul unei hotărâri, iar instanţa de fond nu a analizat corespunzător aceste motive.

Hotărârea instanţei de fond este netemeinică şi în ceea ce priveşte criticile făcute asupra modului de neclar şi imprecis a hotărârii Consiliului.

Consiliul trebuia să constate săvârşirea unor contravenţii indicând mai întâi textele de lege ce definesc contravenţiile şi apoi, coroborându-le cu alte texte normative să argumenteze încadrarea faptei în acele texte. Prin urmare, hotărârea trebuia să constate săvârşirea unor contravenţii (fapte de discriminarea) prevăzute de lege şi nu constatarea unei fapte de discriminare (care sunt doar elementul material al contravenţiei) pentru că anumite fapte ce constituie discriminări pot fi exceptate de la sancţionare, în condiţiile legii.

Prin urmare, dispozitivul Hotărârii sub acest aspect este imprecis şi incorect.

De asemenea, dispozitivul este imprecis şi sub aspectul corelării dintre "fapta" săvârşită de reclamant şi încadrarea acesteia în trei contravenţii distincte, în concurs. O faptă nu poate întruni elementele constitutive a trei contravenţii în acelaşi timp pentru că nimeni nu poate fi sancţionat de mai multe ori pentru aceeaşi faptă.

Consiliul reţine o singură faptă - "fapta de a afirma", însă o sancţionează în baza a 3 temeiuri legale, ceea ce încălca principiul unicităţii sancţiunii în materie penală şi contravenţională.

În concluzie, motivarea Hotărârii 435/2020 a Consiliului este neclară şi contradictorie.

În fine, a susţinut recurentul că, hotărârea primei instanţe este dată cu greşita aplicare a dispoziţiilor din O.G. nr. 137/2000.

Astfel, fapta pretins a fi fost săvârşită se încadrează în situaţia de excepţie prevăzută de legislaţie privind exercitarea dreptului la opinie şi a convingerilor politice pe care le are reclamantul şi organizaţia privată pe care a constituit-o şi o conduce.

Atât reclamantul, cât şi organizaţia E. S.R.L. sunt cunoscuţi pentru opiniile politice anti-F. manifestate în viaţa privată şi cea antreprenorială.

Dreptul său şi al persoanei juridice de a exprima şi acţiona conform unor convingeri politice, trebuie sa fie protejat în aceeaşi măsură ca cel al oricărui alt cetăţean sau organizaţii din România, iar stabilirea drept criteriu de angajare a unei convingeri politice similare constituie "o cerinţa profesionala esenţiala, legitima si justificata în privinţa eticii organizaţiei", în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 2000/78/CE.

Or, într-o asemenea conjuctură, cerinţa profesională de a nu fi pesedist în convingeri se justifică în mod obiectiv (etica profesională bazată pe dreptul la opinie), printr-un scop legitim (menţinerea eticii organizaţionale), iar mijloacele de atingere a acelui scop sunt proporţionale, adecvate şi necesare, în condiţiile libertăţii muncii.

In această lumină trebuie interpretată postarea de pe facebook care face publică tuturor persoanelor interesate opinia politică a reclamantului şi a organizaţiei şi etica organizaţională şi reafirmă drept criteriu profesional convingerile politice ale angajaţilor săi.

Textul postat prevede un criteriu ce nu constituie o discriminare în raport de art. 4 al Directivei nr. 78/2000, având o justificare rezonabilă şi obiectivă, încadrându-se în această excepţie. Argumentaţia instanţei cu trimitere la cauza C-81/12 (Asociaţia Accept vs. Becali) nu poate fi reţinută, în cauză fiind vorba de circumstanţe diferite.

Or, simpla enunţare a unei condiţionări de angajare nu poate fi o limitare/condiţionare a desfăşurării unei activităţi. Asta s-ar fi întâmplat doar dacă reclamantul/E. S.R.L. nu ar intra în relaţii de afaceri cu întreprinderi sau profesionişti pesedişti.

Examinând contravenţia prevăzuta la art. 6 O.G. nr. 137/2000 se poate constata ca subiectul activ trebuie să fie o persoană fizică sau juridică aflată într-o poziţie care îi permite să decidă participarea altor persoane la o activitate economică ori condiţionarea alegerii sau exercitării libere a unei profesii. Oricum ar fi interpretat textul publicat, nu se poate ajunge la o asemenea concluzie în speţa de faţă, pentru că "anunţul" nu priveşte "participarea la o activitate economica", ci o invitaţie pentru angajare, în sensul încheierii unui contract individual de muncă. Prin urmare, nu există elementul material al contravenţiei prevăzute de art. 6 din O.G. nr. 137/2000, respectiv condiţionarea participării la o activitate economică ori a alegerii sau exercitării unei profesii.(pct. 22)

Este evident că fapta reţinută de Consiliu nu poate fi sancţionată ca o contravenţie pe acest temei juridic, o asemenea soluţie nefiind suficient motivată în fapt şi în drept, fapta neîntrunind aceste condiţii legale.

Hotărârea instanţei de fond nu este temeinică, iar argumentaţia Consiliului este netemeinică şi în ceea ce priveşte contravenţia prevăzută şi sancţionată de art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000, având în vedere că: în primul rând, angajatorul este persoana juridica E. S.R.L. şi nu reclamantul; în al doilea rând, textul aşa - zisului anunţ a fost publicat pe pagina personală a contului de facebook al subsemnatului şi nu pe pagina oficială a angajatorului E. S.R.L. https:/www.x.com/PapayaAdvertising ceea ce îi conferă un caracter personal, privat; în al treilea rând, Consiliul omite să observe faptul că în aceste condiţii sunt aplicabile dispoziţiile art. 2 alin. (8) din O.G. nr. 137/2000: "Prevederile prezentei ordonanţe nu pot fi interpretate în sensul restrângerii dreptului la libera exprimare, a dreptului la opinie şi a dreptului la informaţie.

Prin urmare, textul postat de reclamant pe pagina personala de facebook este un exerciţiu al dreptului reclamantului la liberă exprimare şi a dreptului său la opinie ce nu poate fi restrâns prin interpretarea subiectivă dată de Consiliu articolului 8 alin. (2) din O.G. nr. 137/2020 prin Hotărârea nr. 435/2020.

Consiliul consideră că aceeaşi faptă, "afirmaţia ca nu angajez pesedisti" este în acelaşi timp şi contravenţia prevăzută de art. 15 din O.G. nr. 137/2000. În acest sens, Consiliul motivează că "Nu în ultimul rând trebuie specificat şi faptul ca afirmaţia publică a avut în mod evident ca şi scop crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, ofensatoare îndreptată împotriva unui grup de persoane".

Această pretinsă "evidenţă" nu există şi acest lucru se poate observa atât din comentariile făcute de diverse persoane la postare, cât şi din alte articole publicate în on-line de diverse alte persoane pe bloguri sau platforme media.

Postarea sa nu a creat nicio atmosferă de intimidare, ba mai mult a suscitat diverse discuţii politice şi juridice.

4. Apărările formulate în recurs

În stadiul procesual al recursului nu s-a formulat întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 5 octombrie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 8 decembrie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Hotărârea nr. 435/20.05.2020 pârâtul CNCD a soluţionat petiţiile conexate nr. 7360/02.12.2019, nr. 7260/28.11.2019 şi nr. 7412/03.12.2019 înaintate de numiţii C., B. şi D.. Hotărârea CNCD arată că fapta reclamantului de a afirma că nu angajează pesedişti reprezintă discriminare conform art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 6, art. 8 alin. (2) şi art. 15 din O.G. nr. 137/2000, fiind aplicată reclamantului o amenda contravenţională de 2.000 RON conform art. 26 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000. Fapta reclamată ce a făcut obiectul analizei în faţa autorităţii pârâte constă conform celor indicate în hotărâre în cele exprimate de către reclamant în postarea din data de 27.11.2019, ora 15:07. În respectivul anunţ-dosar fond, partea reclamată a făcut următoarea declaraţie apreciată ca discriminatorie: "Bună ziua. Sunt ....de la ..şi doresc să fac un anunţ: agenţia pentru care lucrez angajează echipă de creaţie. Adică şi copy si art. Puteţi veni împreună sau separat. Femei sau bărbaţi, nu contează (atâta vreme cât aveţi talent). Ne puteţi trimite orice consideraţi că este nevoie la x@x.ro. Mulţumesc frumos. A, să nu uit. Nu angajăm pesedişti." Se mai arată în motivarea hotărârii că în ciuda faptului că partea reclamată a fost avertizată de alţi membrii ai Facebook că ar fi bine să şteargă sau să corecteze postarea, aceasta a lăsat mai departe acest atac asupra membrilor F. şi a mai şi comentat "Nici gând".

Colegiul director al CNCD a constatat că persoanele, indiferent de opţiunile lor politice, se află în situaţie comparabilă atât privind dreptul la muncă, cât şi privind dreptul la demnitate, apreciind că reclamatul a creat o diferenţiere. În motivarea hotărârii sale, pârâtul a subliniat că fapta de discriminare este determinată de existenţa unui criteriu, iar între acest criteriu şi faptele imputate reclamatului trebuie să existe un raport de cauzalitate. Criteriile enumerate de O.G. nr. 137/2000 sunt doar ilustrative, nu exhaustive, precizând "sau oricare alt criteriu", însă aceste criterii, conform cazuisticii CEDO, trebuie să reprezinte caracteristici personale pe baza cărora persoane sau grupuri de persoane pot fi deosebite unele de altele (Kjeldsen, Busk Madsen şi Pedersen împotriva Danemarcei, 7 decembrie 1976, §56). Hotărârea constată că diferenţierea a fost creată pe criteriul convingerilor şi apartenenţei politice, reclamatul condiţionând participarea la o activitate economică a unor persoane de convingerile lor. Pe de altă parte se constată că prin afirmaţie se condiţionează ocuparea unui post pe criteriul convingerilor. În cauza Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding împotriva Firma Feryn NV, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin soluţia dată la 10 iulie 2008, a arătat în dispozitiv că fapta unui angajator de a declara public că nu va angaja salariaţi pe baza unui anume criteriu constituie o discriminare directă la angajare, întrucât astfel de declaraţii sunt de natură să descurajeze în mod serios anumiţi candidaţi să îşi depună candidaturile şi, prin urmare, sunt de natură să împiedice accesul acestora la piaţa muncii. Se mai arată în hotărâre că afirmaţia publică a avut în mod evident ca şi scop crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, ofensatoare îndreptat împotriva unui grup de persoane. Astfel, pârâtul a apreciat că fapta reclamatului de a afirma că nu angajează pesedişti reprezintă discriminare, întrucât a creat o deosebire pe criteriul convingerilor politice, care a avut ca scop restrângerea exercitării, în condiţii de egalitate, a dreptului de acces la muncă şi a dreptului la demnitate.

În acest context factual, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu o cerere, prin care reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâţii Consiliul National pentru Combaterea Discriminarii, B., C. şi D., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună în principal anularea Hotărârii nr. 435/20.05.2020 pronunţată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării în dosarul nr. x/2019, cu consecinţa anulării măsurilor dispuse, respectiv aplicarea amenzii contravenţionale în valoare de 2000 de RON faţă de reclamant şi obligarea de a publica un rezumat al hotărârii de constatare, cu respectarea caracterului confidenţial al datelor de identificare ale petenţilor, într-un ziar naţional, conform art. 26 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000; în subsidiar, menţinerea în parte a Hotărârii nr. 435/20.05.2020 pronunţată de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, dar cu înlocuirea măsurii aplicării amenzii contravenţionale cu cea a aplicării unui avertisment şi renunţarea la măsura publicării hotărârii.

Prin sentinţa recurată, acţiunea a fost respinsă, reclamantul formulând argumente de ordin critic din perspectiva motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Înalta Curte nu poate reţine criticile formulate de recurent din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte aminteşte că nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda, la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de chemare în judecată.

În sensul dispoziţiilor art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, aşa cum s-a reţinut în practica consolidată a instanţei supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conţinut, nu de volum, că instanţa nu este obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată, faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentului, care susţine că instanţa de fond nu a motivat respingerea susţinerilor acestuia referitoare la faptul că CNCD a încadrat aceeaşi faptă în trei contravenţii, neputând să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că sunt nefondate si susţinerile recurentului-reclamant circumscrise prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, încălcarea normelor de drept material se poate face prin aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică sau restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor legale, precum şi prin încălcarea unor principii generale de drept. Altfel spus, textul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă, fie la nesocotirea unei norme de drept material, fie la interpretarea ei eronată, în sensul că instanţa a dat o greşită interpretare a acesteia sau faptele au fost reţinute greşit în raport de exigenţele textului de lege.

De asemenea, prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, soluţia primei instanţe reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, un prim set de critici vizează greşita interpretare a primei instanţe cu privire la susţinerile acestuia referitoare la nelegalitatea actului contestat, din perspectiva faptului că nu a fost legal citat în faţa CNCD.

Cu privire la acest aspect instanţa de control judiciar reţine că din interpretarea logico-juridică a dispoziţiilor art. 20 alin. (1) - (10) din O.G. nr. 137/2000 rezultă că, activitatea jurisdicţională în faţa Colegiului director al CNCD se desfăşoară cu citarea obligatorie a părţilor, cu respectarea principiului contradictorialităţii, persoana interesată putând prezenta fapte pe baza cărora poate fi prezumată existenţa unei discriminări directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-a formulat sesizarea revenindu-i sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalităţii de tratament.

Or, din documentaţia administrativă depusă la dosar, se constată că la primul termen de audiere la autoritatea pârâtă procedura de citare nu a fost realizată, plicul adresat părţii reclamate fiind returnat autorităţii pârâte. În cauză s-a fixat un al doilea termen pentru audieri, termen pentru care echipa de investigaţie a CNCD a înmânat personal reclamantului citaţia, la data de 05.03.2020, aceasta semnând de primirea citaţiei şi a celor trei petiţii, conform dovezii aflate la dosar fond. Este real că pe dovadă este trecut A. ca fiind persoana care a primit citaţia, însă absenţa celui de al doilea prenume al reclamantului nu este de natură a atrage nulitatea absolută a actului de procedură.

În aceste condiţii, în mod corect a apreciat prima instanţă că reclamantul nu a dovedit că ar fi suferit o vătămare sub acest aspect, iar consemnările celor doi membri ai echipei de investigaţie semnate olograf, care atestă identificarea reclamantului la sediul S.C. E. S.R.L. şi înmânarea personal a comunicării, nu au fost contestate în niciun fel în procedurile special prevăzute de lege.

Dincolo de aceste aspecte, eventuala vătămare care a fost cauzată reclamantului prin pretinsa încălcarea de către CNCD a dreptului său la apărare este înlăturată prin faptul că, în faţa instanţei de judecată, acesta a avut posibilitatea de a îşi susţine poziţia cu privire la fapta de discriminare reclamată, respectându-se, astfel, principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului la apărare.

Aşadar, instanţa reţine că prevederile art. 20 alin. (9) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, potrivit cărora hotărârea Colegiului director poate fi atacată la instanţa de contencios administrativ, potrivit legii, asigură părţii interesate dreptul de a contesta o hotărâre a CNCD în faţa instanţei de judecată, iar soluţionarea cererii în faţa instanţei de judecată asigură toate garanţiile procesuale referitoare la dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare, respectarea principiului contradictorialităţii.

Din acest motiv sunt lipsite de suport şi susţinerile recurentului-reclamant în sensul că Hotărârea nr. 435/2020 nu cuprinde menţiunile obligatorii cu privire la calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita, întrucât la cap. VII al acesteia Hotărârea nu pune la dispoziţia justiţiabilului nicio informaţie cu privire la modalitatea de contestare.

Or, în Hotărârea nr. 435/2020 aflată la dosarul de fond, la capitolul VII, se menţionează că " prezenta hotărâre poate fi atacată la instanţa de contencios administrativ, potrivit O.G. nr. 137/2000 privind prevenţia şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare şi Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ", cu respectarea art. 20 alin. (7) din acelaşi act normativ.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului-reclamant în sensul că hotărârea CNCD nu ar fi clară, Înalta Curte constată că, dintr-o simplă lecturare a acesteia rezultă că şi acestea sunt lipsite de suport.

Cu privire la necesitatea motivării în fapt şi în drept a actului administrativ, într-o măsură suficientă şi de natură a permite exercitarea neîngrădită a controlului judiciar al instanţei de judecată, instanţa de control judiciar aminteşte că motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea reprezintă o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale, iar obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Cerinţa motivării decurge din necesitatea de a putea fi cunoscute toate elementele de fapt şi drept care au stat la baza actului emis de autoritate pentru a putea da posibilitatea instanţei de verifica legalitatea actului, constituind o garanţie împotriva arbitrariului, impunându-se cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale şi subiective. Importanţa respectării exigenţei referitoare la motivare depinde în mod considerabil de natura actului, de contextul juridic în care el intervine, precum şi de interesele pe care destinatarii actului ar putea să le aibă în primirea acestor explicaţii, astfel încât aceştia din urmă să poată fi în măsură să-şi formuleze apărările pe care le consideră necesare, aspecte care au făcut obiectul analizei instanţelor naţionale şi comunitare, care au concluzionat în acelaşi sens.

Raportat la principiile expuse şi la prevederile art. 20 alin. (7) din O.G. nr. 137/2000, cerinţa motivării hotărârii Consiliului Director rezultă din necesitatea de a proteja interesele celor vizaţi de astfel de acte, pentru a le da astfel posibilitatea de a-şi formula apărări adecvate şi pentru a da posibilitatea instanţei de a analiza legalitatea unor astfel de acte.

Aplicând aceste considerente în prezenta cauză, se constată că motivarea Hotărârii nr. 435/2020 prezintă clar faptele reclamate, argumentele sunt analizate sintetic, argumentaţia este adecvată, permiţând reclamantului să cunoască fapta ce i se impută, sancţiunea ce i-a fost aplicată, precum şi argumentele care au fundamentat adoptarea soluţiei de către Consiliul pentru Combaterea Discriminării.

Or, astfel cum în mod corect a concluzionat judecătorul fondului, reclamantul a fost în măsură să deducă judecăţii în prezenta cauză apărări ample care combat legalitatea şi temeinicia actului atacat, astfel că nu se poate reţine că acestuia i-a fost produsă o vătămare de asemenea natură încât să conducă la anularea hotărârii atacate. Dispozitivul hotărârii este în acord cu cele dezvoltate în considerente, astfel că nici aceste argumente ale reclamantului nu pot fi primite.

Înalta Curte constată că sunt nefondate şi argumentele de ordin critic invocate de recurent cu privire la aplicarea greşită a dispoziţiilor O.G . nr. 137/2000.

Astfel, potrivit art. 2 din O.G. nr. 137/2000:

"(1) Potrivit prezentei ordonanţe, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu, care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice. (...)"

Totodată, potrivit art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului "Exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de prezenta Convenţie trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie."

Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că pentru a se aprecia că s-a realizat o discriminare în sensul legii, este necesar să se fi realizat o acţiune de deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, asociată unuia dintre criteriile expres menţionate de textul legal, în speţă convingerile politice, iar acţiunea să fi avut ca scop sau ca efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege.

Art. 15 din acelaşi act normativ stabileşte că reprezintă contravenţie, conform ordonanţei, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acestora la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia. Sunt discriminatorii, de asemenea, prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), faţă de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare.

Potrivit principiului nediscriminării, consacrat atât în dreptul intern, cât şi de tratatele internaţionale la care Statul Român este parte - dispoziţiile art. 14 din CEDO, Protocolul 12 al CEDO, Tratatele Uniunii Europene, interpretate de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii Europene de Justiţie, discriminarea poate rezulta nu numai din aplicarea unui tratament diferit unor persoane aflate în situaţii similare, ci şi din aplicarea aceluiaşi tratament unor persoane aflate în situaţii diferite. Ultima dintre cele două este denumită discriminare "indirectă" deoarece nu tratamentul este cel care diferă, ci efectele acestuia, care vor fi resimţite în mod diferit de către oameni având caracteristici diferite.

Articolul 2 alin. (2) litera (b) din Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică afirmă că "se consideră că are loc o discriminare indirectă atunci când o dispoziţie, un criteriu sau o practică aparent neutră pune o persoană de o anumită rasa sau origine etnică într-o situaţie specială dezavantajoasă, în comparaţie cu alte persoane". În cazurile de discriminare indirectă, se consideră că a avut loc discriminare deoarece aceeaşi regulă se aplică tuturor, fără luarea în considerare a diferenţelor relevante. Pentru a corecta şi preveni acest tip de situaţie, guvernele, angajatorii şi furnizorii de servicii trebuie să se asigure că iau măsuri pentru a-şi ajusta regulile şi practicile în aşa fel încât să ţină seama de aceste diferenţe. Pentru a demonstra discriminarea indirectă, o persoană trebuie să prezinte dovezi conform cărora, ca grup, cei care deţin caracteristica protejată fac obiectul unor efecte diferenţiate sau al unui impact diferenţiat, prin comparaţie cu cei care nu au acea caracteristică.

În cauza de faţă, criteriul de discriminare reţinut de CNCD în hotărârea sa este legat de opiniile politice şi apartenenţa la un anumit partid politic, ce aduce o limitare a dreptului la muncă.

Instanţa de recurs reţine că Directiva 2000/78/CE a Consiliului de creare a unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţei de muncă are drept obiectiv de a asigura că persoanele cu o anumită apartenenţă religioasă sau cu anumite convingeri, cu un anumit handicap sau cu o anumită vârstă sau orientare sexuală nu suferă din cauza discriminării, ci se bucură de egalitate de tratament la locul de muncă. Directiva se referă atât la discriminarea directă (tratamentul diferenţiat pe baza unei caracteristici specifice), cât şi la discriminarea indirectă (orice dispoziţie, criteriu sau practică aparent neutră, dar care pune persoanele din categoriile de mai sus în dezavantaj în raport cu alte persoane). Directiva se aplică în cazul tuturor persoanelor, indiferent dacă lucrează în sectorul public sau în cel privat, în ceea ce priveşte: condiţiile de acces la activităţi salariate sau nesalariate, inclusiv criteriile de selecţie şi condiţiile de recrutare şi inclusiv în materie de promovare; formarea profesională; condiţiile de încadrare şi de muncă (inclusiv condiţiile de concediere şi de remunerare); afilierea la şi angajarea într-o organizaţie a lucrătorilor sau a patronatului, sau orice altă organizaţie ai cărei membri exercită o anumită profesie.

În raport de aceste considerente, în mod corect CNCD a reţinut că fapta reclamatului de a afirma că nu angajează "pesedişti" reprezintă discriminare, întrucât a creat o deosebire pe criteriul convingerilor politice, care a avut ca scop restrângerea exercitării, în condiţii de egalitate, a dreptului de acces la muncă, cu afectarea dreptului la demnitate. În mod eronat reclamantul consideră că anunţul său nu avea relevanţă economică, orice ofertă de angajare, de ocupare a unui post având incidenţă în piaţa muncii, în fixarea cadrului unui raport de muncă sau cooperare, cu consecinţa acordării unei remuneraţii. Din modul de prezentare al ofertei este evidentă poziţionarea relativă la includerea unor persoane într-o categorie apreciată ca de neacceptat în a ocupa postul, cu consecinţa lezării demnităţii persoanelor respective.

Anunţul publicat întruneşte, şi în opinia Înaltei Curţi, elementele laturii obiective pentru toate faptele reţinute de către autoritatea pârâtă.

Astfel, constituie contravenţie, conform art. 6 din ordonanţă, condiţionarea participării la o activitate economică a unei persoane ori a alegerii sau exercitării libere a unei profesii de apartenenţa sa la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială, respectiv de convingerile, de sexul sau orientarea sexuală, de vârsta sau de apartenenţa sa la o categorie defavorizată.

De asemenea, constituie contravenţie, potrivit art. 8, refuzul unei persoane fizice sau juridice de a angaja în muncă o persoană pentru motivul că aceasta aparţine unei anumite rase, naţionalităţi, etnii, religii, categorii sociale sau unei categorii defavorizate ori din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a acesteia, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.

Conform art. 15, constituie contravenţie, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acestora la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.

Prin urmare, este de necontestat că fapta reclamantului se circumscrie acestor contravenţii distincte, nefiind o situaţie de replicare forţată a sacţiunii aşa cum pretinde acesta.

Instanţa apreciază că nu pot fi reţinute nici argumentele reclamantului legate de libertatea de exprimare, acesta nefiind sancţionat pentru încălcarea limitelor liberei exprimări, ci pentru enunţarea unei oferte de angajare cu aplicarea unui criteriu discriminatoriu de selecţie. Astfel cum Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat constant, limitele exercitării drepturilor consacrate de CEDO vizează în primul rând exercitarea cu bună credinţă a unui drept şi fără a aduce atingere altor drepturi, cu exceptările edictate chiar de textele convenţionale.

Argumentele recurentului referitoare la faptul că este cunoscut atât el cât şi organizaţia E. S.R.L. pentru opiniile politice anti-F. sunt lipsite de relevanţă, opiniile politice personale nefiind suficiente pentru a justifica acţiuni de restrângere a dreptului la muncă al altor persoane pe criterii de apartenenţă sau opţiune politică.

Nu recurentului i s-a limitat libertatea de exprimare (acesta putând, în continuare, să aibă şi să exprime opinii "anti-F."), ci recurentul a fost cel care a înţeles să îi "sancţioneze" pe cei care nu îi împărtăşeau opţiunile politice, restrângându-le accesul la un loc de muncă pentru care orientarea politică era lipsită de orice relevanţă obiectivă.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 149 din 12 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 decembrie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.