Municipality's EU funds correction annulled; ministry's appeal rejected, withheld sums must be reimbursed.

Şedinţa publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Primul ciclu procesual. Obiectul acţiunii şi hotărârile pronunţate

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21.02.2017, pe rolul Curţii de Apel Timişoara – secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

(i) anularea Deciziei nr. 257/28.08.2016 de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.07.2016, emise de pârât;

(ii) anularea corecţiei financiare de 25%, aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 583.057,88 RON, la care se adaugă TVA în sumă de 139.933,89 RON;

(iii) anularea titlului de creanţă bugetară în cuantum de 167.729,90 RON, aferent cererilor de rambursare nr. x şi nr. 6, precum şi a măsurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare;

(iv) radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat;

(v) obligarea pârâtului la rambursarea tuturor sumelor reţinute cu titlu de corecţie financiară.

Prin sentinţa civilă nr. 166 din 30 mai 2017, Curtea de apel a respins cererea de chemare în judecată, ca nefondată.

Această sentinţă a fost casată prin Decizia nr. 1514 din 11 martie 2020, pronun ţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, care a admis recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad prin Primar, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În esenţă, instanţa de control judiciar a apreciat că verificarea circumstanţelor imprevizibile s-a realizat de către instanţa de fond prin administrarea unui probatoriu incomplet, lăsând nelămurite aspecte tehnice esenţiale pentru soluţionarea cauzei. Nu s-a clarificat dacă documentaţia tehnică iniţială a fost pregătită neadecvat, astfel cum a apreciat instanţa, respectiv dacă situaţia de fapt, constatată la nivelul anului 2012, un alt nivel al pânzei freatice, putea fi stabilită încă de la data elaborării documentaţiei tehnice a proiectului.

Astfel, Înalta Curte a apreciat că lămurirea cauzei necesită administrarea probei cu expertiză de specialitate şi a oricăror alte probatorii vor fi apreciate ca fiind concludente, în vederea lămuririi caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare.

2. Al doilea ciclu procesual. Sentinţa pronunţată în rejudecare după casare

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara – secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 10.06.2020.

Prin sentinţa civilă nr. 402 din 7 iulie 2021, Curtea a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Decizia MDRAP nr. 257/28.08.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Arad şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016.

A dispus radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 şi a obligat pârâtul la rambursarea tuturor sumelor reţinute ca şi corecţie financiară.

A obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 54.920 RON, cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, solicitând casarea hotărârii şi, în rejudecare, respingerea acţiunii reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad.

Recurentul şi-a întemeiat calea de atac pe prevedrile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi a arătat că instanţa de fond s-a prevalat de o interpretare greşită a legislaţiei achiziţiilor publice, apreciind într-o manieră subiectivă că circumstanţele în discuţie sunt de natură imprevizibilă, în condiţiile în care prin raportul de expertiză s-a reţinut că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare.

Mai mult, instanţa a reţinut că studiul de fezabilitate şi proiectul tehnic nu au fost întocmite corespunzător, deşi acest aspect poate atrage alte sancţiuni, fără a fi încălcată legislaţia achiziţiilor publice.

Recurentul a prezentat situaţia de fapt, solicitând a se observa că analiza circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Noţiunea de circumstanţe neprevăzute se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de achiziţie, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea sa previzibilă.

Întrucât elementul specific al acestui tip de procedură de achiziţie publică îl reprezintă imprevizibilitatea, autoritatea contractantă avea obligaţia de a justifica în mod argumentat existenţa acesteia, prin întocmirea unei Note justificative.

Din analiza documentelor care au stat la baza întocmirii Memoriului justificativ nr. x/20.06.2013 întocmit de intimata-reclamantă în baza Dispoziţiei de şantier nr. 02/03.06.2013 privind selectarea procedurii de achiziţie publică, s-a constatat că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile. Lucrările suplimentare faţă de proiectul tehnic au fost determinate din reanalizarea soluţiei prevăzute în proiectul tehnic iniţial şi identificarea unor soluţii tehnice, precum şi în urma investigaţiilor geotehnice suplimentare.

În sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate în mod realist de autoritatea contractantă.

A mai arătat recurentul că, în ceea ce priveşte lucrările suplimentare în cauză, potrivit raportului de expertiză şi celor reţinute de instanţa de fond, elaborarea studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentaţiile geotehnice prevăzute de procedură, încălcându-se în mod grav normativele tehnice NP 074 în vigoare.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În măsura în care specificaţiile tehnice nu mai corespund realităţii, se impunea ca autoritatea contractantă să dispună refacerea documentaţiei tehnice.

Faptul că documentaţiile geotehnice nu au fost luate în calcul în proiectul iniţial, prin raportare la apariţia unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentaţiei tehnice.

Potrivit Notificării Directorului General Piaţă Internă şi Servicii MARK/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, adresată ANRMAP, situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în pofida investigaţiilor tehnice ce au stat la baza proiecteului şi care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În cauză, la momentul pregătirii proiectului, autoritatea contractantă nu a dat dovadă de diligenţă, astfel încât situaţia propusă să fie în conformitate cu situaţia reală, condiţii în care modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

Lucrările suplimentare executate reprezintă, în realitate, introducerea de condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire iniţială, ar fi fost cunoscute de către toţi operatorii economici interesaţi şi, în concluzie, ar fi permis prezentarea şi a altor oferte decât cele depuse iniţial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Astfel, nu au fost îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi au fost încălcate inclusiv prevederile art. 20 alin. (1) din acela şi act normativ, conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă dacă nu sunt îndeplinite condiţiile aferente excepţiilor prevăzute la art. 20 alin. (2).

Faţă de aceste constatări, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016 a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. x/24.07.2013 la contractul de lucrări nr. x/22.08.2012, conform cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. B)-"Implementarea contractului", pct. 3.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, apreciind, în esenţă, că instanţa de fond a apreciat în mod corect, pe baza concluziilor raportului de expertiză, că circumstanţele care au condus la încheierea Actului adiţional nr. x/24.07.2013 au fost imprevizibile.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată, în raport cu criticile recurentului-pârât, subsumate motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., cu argumentele invocate în apărare de intimata-reclamantă, precum şi cu dispoziţiilor legale incidente în speţă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1. Cât priveşte motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că aceste dispoziţii legale, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde, în mod evident, argumente pertinente pe care se întemeiază soluţia, chiar dacă acestea îl nemulţumesc pe recurentul-pârât, care, de altfel, nu a adus nicio critică în ceea ce priveşte nemotivarea hotărârii, motivul de casare fiind invocat formal.

1.2. Analizând sentinţa de fond din perspectiva argumentelor subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nici acest motiv de casare nu este incident în cauză.

În esenţă, recurentul apreciază că instanţa ar fi interpretat eronat dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând îndeplinirea condiţiilor prevăzute de textul legal în ceea ce priveşte previzibilitatea circumstanţelor ivite în executarea contractului de lucrări nr. x/22.08.2012, încheiat între UAT Municipiul Arad şi S.C. A. S.R.L..

Potrivit acestor prevederi legale,

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

(...)

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial;

(...)."

Înalta Curte constată că, prin decizia de casare a hotărârii pronunţate în primul ciclu procesual, instanţa de control judiciar a îndrumat instanţa de fond ca, în rejudecare, să verifice aspectul circumstanţelor imprevizibile, prin administrarea unui probatoriu complet, inclusiv prin expertiza de specialitate.

În rejudecare, instanţa de fond a dispus efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea construcţii civile şi industriale, al cărei obiectiv a fost "Stabilirea caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare."

Prin cererea de recurs, în privinţa circumstanţelor pe care autoritatea contractantă le-a considerat a fi imprevizibile, recurentul critică această calificare, afirmând că documentaţia tehnică a fost, de fapt, întocmită cu omisiuni de proiectare iar necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiţionale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic.

Astfel, a făcut trimitere punctual la răspunsul expertului tehnic, în sensul că elaborarea studiului de fezabilitate şi a proiectului tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentaţiile geotehnice prevăzute de procedură, încălcându-se normativele tehnice NP 074.

Împărtăşind soluţia primei instanţe, Înalta Curte reţine, în privinţa caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare, că expertiza judiciară a confirmat faptul că, şi dacă, la realizarea documentaţiilor tehnice aferente investiţiei, s-ar fi respectat şi aplicat procedura tehnică în vigoare, nu s-ar fi putut previziona apariţia fenomenelor în discuţie, situaţie care nu ar fi putut fi imputabilă factorilor implicaţi în elaborarea respectivelor documentaţii.

Noţiunea de circumstanţe imprevizibile se referă la situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.

Deci, din punctul de vedere al aspectului care interesează în prezenta cauză, nu prezintă relevanţă alegaţiile din recurs, în sensul că proiectul tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentaţiile geotehnice prevăzute de procedură.

Acest fapt a fost constatat şi de către prima instanţă, care, însă, a apreciat, ţinând cont de concluziile expertului tehnic, că această împrejurare nu are relevanţă din punct de vedere al previzibilităţii circumstanţelor apărute la începerea lucrărilor (interceptarea pânzei freatice la o adâncime mult mai mică decât cea pe baza căreia a fost întocmit proiectul tehnic).

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect a fost asimilată situaţia ivită în executarea contractului de lucrări uneia neprevăzute şi, procedând la atribuirea lucrărilor suplimentare către contractantul iniţial, intimata-reclamantă nu a încălcat prevederile legale.

Prin urmare, prima instanţă a interpretat corect dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004 iar, în cauză, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare a fost determinată de caracterul imprevizibil al lucrărilor necesare pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cumulativ condiţiile impuse de textul legal.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 402 din 7 iulie 2021 a Curţii de Apel Timişoara – secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 decembrie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.