Liability for facilitating an anticompetitive cartel through employee actions in public tenders and the relevant market definition for the fining period

Şedinţa publică din data de 22 noiembrie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

I.1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 14.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună anularea în tot a Deciziei nr. 77/20.12.2017, iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilită în sarcina societăţii până la nivelul minim legal de 0,5% din cifra de afaceri a acesteia, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

I.2. Hotărârile instanţei de fond

Prin încheierea de şedinţă din 22 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a încuviinţat reclamantei proba cu înscrisuri, respectiv înscrisurile de la dosarul cauzei şi cele depuse în şedinţă publică, şi a prorogat soluţionarea cererii de suplimentare a probei cu înscrisuri.

A încuviinţat pentru pârât proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei şi a prorogat discutarea admisibilităţii probei cu înscrisurile depuse la acest termen de judecată de pârât, în aceleaşi condiţii pentru care a prorogat şi pentru partea adversă aceeaşi solicitare.

A respins proba cu interogatoriul pârâtei, solicitată de reclamantă.

Prin sentinţa nr. 707 din 25 februarie 2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în anulare formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

I.3. Căile de atac exercitate

Împotriva încheierii din 22 octombrie 2018 şi sentinţei nr. 707 din 25 februarie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A..

Motivele de casare a încheierii de şedinţă atacate, invocate prin cererea de recurs sunt următoarele:

- nemotivarea încheierii - art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

- greşita aplicare a legii - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susţinut recurenta că soluţia de respingere a probei cu interogatoriul pârâtei este nemotivată şi, în plus, dată cu aplicarea greşită a prevederilor ce reglementează dreptul de apreciere al instanţei de judecată asupra utilităţii şi concludenţei probelor (art. 258 alin. (1) raportat la art. 255 din C. proc. civ.).

Analiza făcută de prima instanţă a fost pur formală, în sensul că proba nu ar fi utilă cauzei pentru că împrejurările indicate ar putea fi dovedite cu înscrisurile de la dosar, fără a arăta, în concret, care sunt acele înscrisuri. În cauză, scopul probei cu interogatoriul pârâtei Consiliul Concurenţei era de a releva faptele personale ale acesteia în legătură cu modul în care a instrumentat investigaţia faţă de Electrica având în vedere (i) momentul tardiv la care a extins investigaţia şi (ii) tratamentul diferit aplicat în cauza Romgaz. Prima instanţă şi-a exercitat în mod abuziv dreptul de apreciere asupra utilităţii probelor.

În ceea ce priveşte sentinţa recurată, au fost invocate în calea de atac exercitată următoarele motive de casare:

- motivarea necorespunzatoare a sentinţei - art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.: sentinţa atacată nu cuprinde soluţia instanţei cu privire la o parte dintre criticile invocate de reclamantă. Răspunsul la aceste critici nu poate fi nici dedus din soluţia dată celorlalte motive de nelegalitate. Chiar dacă răspunsul primei instanţe poate fi, în anumite cazuri, dedus pe cale de interpretare, o astfel de motivare nu respectă cerinţele prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Or, societatea recurentă a prezentat o serie de elemente esenţiale ce probează cu evidenţă împrejurarea că numitul B. avea un comportament ocult faţă de superiorii săi, elemente complet ignorate de instanţa de fond.

Prima instanţă a omis să soluţioneze şi criticile de nelegalitate constând în încălcarea principiului egalităţii de arme şi a poziţiei defavorabile faţă de celelalte întreprinderi (discriminare).

Prima instanţă a omis să cerceteze şi critica reclamantei privind data la care se poate considera că au luat sfârşit pretinsele acţiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului, critică invocată în legătură cu durata faptei reţinută de Consiliul Concurenţei.

Nu în ultimul rând, motivarea oferită de prima instanţă cu privire la inaplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE") este insuficientă.

- încălcarea şi greşita aplicare a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv:

- greşita aplicare a art. 2, art. 5 alin. (1) şi a art. 55 din Legea Concurenţei, prin reţinerea faptei de facilitare; greşita aplicare a jurisprudenţei europene, privind condiţiile faptei de facilitare;

- încălcarea dreptului la apărare al recurentei şi a principiului imparţialităţii;

- greşita definire a pieţei relevante;

- inaplicabilitatea art. 101 TFUE în situaţia recurentei;

- greşita individualizare a sancţiunii aplicate recurentei.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

Recurenta reclamantă a formulat cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a fost respinsă prin încheierea de şedinţă din 18.05.2022. A depus, totodată, la dosar concluzii scrise în sensul admiterii recursului.

III. Hotărârea instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În prezentul litigiu, reclamanta Electrica S.A. a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia nr. 77/20.12.2017 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinic şi legal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanţei de fond, precum şi încheierea de încuviinţare a probelor au fost recurate de reclamantă.

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte recursul exercitat de recurenta reclamantă împotriva încheierii de şedinţă, acesta este nefondat.

Astfel, referitor pretinsa nemotivare a soluţiei de respingere a probei cu interogatoriul pârâtei, Înalta Curte reţine, pe de o parte faptul că incheierea este motivată, chiar recurenta indicând paragrafele care au constituit argumentarea instanţei (chiar dacă această motivare nemulţumeşte partea), iar pe de altă parte, că au fost respectate dispoziţiile art. 258 alin. (1), (2) şi art. 255 alin. (1) din C. proc. civ., neputându-se reţine o exercitare abuzivă a dreptului judecătorului de apreciere asupra utilităţii probelor.

De altfel, această critică nici nu se circumscrie formal motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., ci – eventual – celui prevăzut la pct. 5 al aceluiaşi alineat, care însă nu a fost invocat de recurentă.

În plus, Înalta Curte apreciază că motivarea încheierii este în acord şi cu dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 554/2004, legea-cadru în materia contenciosului administrativ.

De asemenea, este evident că, în cursul investigaţiei, pot rezulta indicii ale implicării şi a altor întreprinderi decât cele faţă de care s-a declanşat investigaţia, iar în speţă, recurenta nu este singura întreprindere faţă de care s-a extins investigaţia (în aceeaşi situaţie aflându-se, de exemplu, şi societatea C.).

In ceea ce priveşte exercitarea dreptului său la apărare, Înalta Curte constată că recurenta nu contestă legalitatea ordinului de extindere a investigaţiei in privinţa sa, iar din actele dosarului reiese că, de la data comunicării raportului de investigaţie, aceasta a avut la dispoziţie, ca fiecare parte implicată, un termen de peste 30 de zile pentru a-şi pregăti apărările.

Totodată, recurenta reclamantă a avut acces, in procedura administrativa, in cadrul consultării dosarului de investigaţie, la procesele-verbale de constatare si inventariere încheiate in urma inspecţiilor derulate la sediile furnizorilor de contoare, precum si la procesele-verbale de constatare si inventariere încheiate in urma inspecţiilor forensic derulate la sediul Consiliului, iar in cuprinsul proceselor-verbale este indicat şi locul din care inspecţia a ridicat fiecare document.

Pe de altă parte, răspunderea societăţii fiind una personală, iar examinarea legalităţii deciziei contestate realizându-se exclusiv din perspectiva considerentelor de fapt si de drept reţinute de autoritate cu privire la societatea recurentă, în mod judicios instanţa de fond a apreciat că anumite împrejurări sau documente invocate de recurentă nu sunt concludente pentru soluţionarea cauzei.

De asemenea, în jurisprudenta CJUE s-a statuat constant că principiul egalităţii de tratament se consideră a fi încălcat în cazul în care situaţii comparabile sunt tratate diferit, cu excepţia cazului in care un astfel de tratament diferenţiat ar fi justificat in mod obiectiv.

Modul în care autoritatea de concurenţă a desfăşurat investigaţia privind-o pe recurentă reiese din documentaţia administrativă solicitată şi depusă la dosar, iar în jurisprudenţa comunitară s-a statuat că "faptul ca o întreprindere aflata intr-o poziţie similarî unei alte întreprinderi subiect al unei investigaţii nu a fost reţinuta de către Comisie ca ar fi săvârşit o incalcare nu poate constitui in niciun caz un motiv de anulare a constatării săvârşirii unei incalcari de către cea din urma, cu condiţia ca aceasta sa fie dovedita in mod corespunzător."

Prin urmare, instanţa de fond în mod temeinic şi legal a respins proba cu interogatoriul ca nefiind utilă cauzei, fiind pe deplin respectate prevederile C. proc. civ.

Analizând în continuare recursul declarat de recurenta reclamantă împotriva sentinţei, Înalta Curte constată, în ceea ce priveşte invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că acest motiv de casare nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurentă.

Astfel, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Totodată, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate" de către instanţa sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudenţa sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenţie, Curtea a statuat că, în general, instanţelor naţionale nu le incumbă o obligaţie de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părţile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franţei).

Or, Înalta Curte constată că sentinţa recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susţinerile părţii adverse sau o nemulţumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Astfel, recurenta a susţinut că au fost omise argumentele sale esenţiale referitoare la e-mail-urile care evidenţiau comportamentul ocult al numitului B., criticile de nelegalitate vizând încălcarea principiului egalităţii de arme şi discriminarea faţă de celelalte întreprinderi, precum şi critica reclamantei privind data la care se poate considera că au luat sfârşit pretinsele acţiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului, dată relevantă pentru durata faptei reţinută de Consiliul Concurenţei.

Or, din considerentele sentinţei, reiese cu evidenţă faptul că instanţa de fond a analizat în detaliu întregul material probator administrat, iar nu doar unele înscrisuri, motivând corespunzător concluzia sa că întreprinderile participante la cartel au avut reprezentarea că tratează cu reprezentanţii societăţii, în calitatea lor oficială, angajaţii B., D. şi E. fiind împuterniciţi de societate să gestioneze informaţii sensibile în procedura de organizare a licitaţiilor şi participând activ la înţelegerea anticoncurenţială, prin transmiterea de informaţii cu privire la detalii tehnice din caietul de sarcini.

Motivarea judecătorului fondului este şi în acord cu jurisprudenţa comunitară la care a făcut referire (Cauza C-68/12) şi care statuează că, pentru a se constata existenţa unui acord care restrânge concurenţa, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimţământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant ar fi autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurenţială.

Şi critica recurentei privind pretinsa omisiune a instanţei de fond de a analiza susţinerile sale referitoare la data la care se poate considera că au luat sfârşit pretinsele acţiuni ale angajatului Electrica de sprijinire a cartelului este nefondată.

În realitate, recurenta este nemulţumită de motivarea instanţei pe aspectul duratei faptei continue (de 4 ani şi 11 luni, începând cu data de 28.10.2010 şi până la data iniţierii investigaţiei - 30.09.2015), cuprinsă în mai multe paragrafe ale sentinţei, şi pe care ar vrea să o substituie cu propria argumentare, spre a ajunge la o soluţie mai favorabilă, ceea ce nu poate fi primit.

În sfârşit, cât priveşte calitatea sau caracterul pretins insuficient al motivării privind invocarea inaplicabilităţii art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE"), Înalta Curte constată că astfel de critici nu se circumscriu motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În acest context, instanţa de recurs observă că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, iar neînsuşirea de către completul de judecată a argumentelor unei părţi nu echivalează cu lipsa motivării ori cu o motivare contradictorie, nici cu una străină de natura cauzei, pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Cu privire la pretins greşita aplicare a prevederilor legale şi a jurisprudenţei UE privind fapta de facilitare, recurenta a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a reţinut în mod greşit că fapta de facilitare ar fi prevăzută implicit de prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, deşi fapta de facilitare nu poate fi dedusă prin analogie, iar jurisprudenţa invocată nu ar fi aplicabilă în cauză, întrucât recurenta este o victimă a cartelului, neputând fi ţinută de faptele unui salariat care nu făcea parte din organele sale de conducere şi care a acţionat clandestin.

Or, Înalta Curte, în acord deplin cu judecătorul fondului, apreciază că noţiunea de facilitare a unei înţelegeri anticoncurentiale intră în domeniul de aplicare al articolului menţionat din lege, câtă vreme este vorba de acte şi fapte care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi (art. 2 alin. (1) lit. a) din lege), întreprinderea fiind definită ca orice entitate angajată într-o activitate economică constând in oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţa dată, indiferent de statutul său juridic şi de modul de finanţare (art. 2 alin. (2) din lege), norma legală nefăcând vreo distincţie între autorii practicii anticoncurenţiale si eventualii complici/persoane care sprijină organizarea/derularea înţelegerii, aşa cum fără temei încearcă să sugereze recurenta reclamantă.

Înalta Curte constată că nu poate fi primită nici susţinerea recurentei în sensul că şi contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996 ar fi supuse regimului sancţionator prevăzut in O.G. nr. 2/2001, ca drept comun contravenţional, mai ales având în vedere că legea specială reglementează pentru practicile anticoncurentiale anumite procente din cifra de afaceri, care nu sunt subordonate pragului maxim prevăzut de Ordonanţă, astfel cum se statuează, de altfel, în jurisprudenţa instanţei supreme.

Legiuitorul a făcut trimitere expresă la O.G. nr. 2/2001 doar acolo unde a intenţionat să aplice o astfel de completare, ceea ce nu este cazul contravenţiei în discuţie.

De asemenea, raportarea recurentei la dreptul penal contrazice prevederile exprese ale art. 23 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2003 privind punerea in aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 si 82 din Tratat (in prezent, art. 101 si 102 TFUE) care dispun că: "Deciziile luate in temeiul alin. (1) si (2) nu sunt de natură penală."

Contrar susţinerilor recurentei, prima instanţa a reţinut in mod judicios şi corectitudinea constatării vinovăţiei acesteia pentru faptele angajaţilor săi.

Jurisprudenţa invocată de intimatul pârât şi a cărei aplicabilitate în speţă este contestată de recurentă, chiar dacă nu porneşte de la situaţii premisă identice, relevă abordarea instanţei europene în sensul că, la stabilirea participării unei intreprinderi intr-un cartel, nu este relevant daca aceasta a obţinut sau nu vreun avantaj concret sau daca aceasta participare ii dezavantajează poziţia pe piaţă. Mai mult, inexistenta vreunui avantaj concret generat de cartel nu este reţinuta nici ca o circumstanţa atenuantă (e.g., Cauza Amino Acids, Cauza Citric Acid, Cauza Zinc Phosphate, Cauza Industrial Tubes).

În plus, în cuprinsul Deciziei Consililui Concurenţei (par. 609-615) s-a arătat detaliat şi convingător de ce recurenta nu suferă, in realitate, niciun prejudiciu din creşterile de cost.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei în sensul că existenţa caracterului de noutate a fost recunoscută expres de intimat prin acordarea unei circumstanţe atenuante (par. 694 din Decizie), ceea ce ar face ca aspectele reţinute in hotărârea instanţei de fond cu privire la predictibilitatea sancţiunii sa fie neîntemeiate, Înalta Curte nu o poate primi, întrucât din motivarea deciziei reiese că s-a acordat recurentei un tratament atenuat, nu pentru că aceasta nu putea sa prevadă si sa cunoască incidenţa normelor de concurenta in cazul său, ci pentru ca nu exista un precedent in practica autorităţii in care sa se analizeze acelaşi context de săvârşire a faptei.

Recurenta mai susţine că nu i se poate reţine vinovăţia, de vreme ce nu a cunoscut faptele angajaţilor săi, aspect care nu ar fi fost contestat de intimat.

Or, din cuprinsul încheierii de şedinţă din 21.02.2019, reiese fără echivoc că, şi cu ocazia dezbaterilor în fond şi în cuprinsul deciziei contestate, poziţia intimatului a fost aceeaşi, în sensul că în sarcina sa, în raport cu situaţia de fapt reţinută, nu intră dovedirea comportamentului reprezentanţilor legali sau statutari ai întreprinderii ori a autorizării date angajaţilor acesteia de a acţiona in maniera constatată.

Această poziţie este, de altfel, în acord şi cu obligaţia legală de diligenţă ce incumbă intreprinderilor din perspectiva adoptării tuturor masurilor necesare pentru prevenirea încălcării normelor de concurenţă.

Pe de altă parte, chiar dacă nu făceau parte din organele de conducere ale societăţii, astfel cum se apără recurenta, persoanele nominalizate aveau atribuţii stabilite de aceasta in managementul activităţilor de achiziţie a produselor vizate de investigaţie şi au facilitat in mod activ si conştient practica anticoncurentiala analizata in perioada vizata de investigaţie, faptul că aceste informaţii nu ar fi fost transmise oficial la nivelul managementului superior nefiind de natură să înlăture răspunderea întreprinderii.

În jurisprudenţa comunitară în materia concurenţei, s-a statuat că o întreprindere este ţinută responsabilă pentru comportamentul directorilor şi al angajaţilor săi şi, mai mult, nu interesează forma de vinovăţie cu care aceştia acţionează, atunci când se impută întreprinderii comportamentul acestora. Exempli gratia, în hotărârea din Cauza Volkswagen, CJUE a arătat că, în aplicarea principiului efectivităţii dreptului unional, nu este necesar sa se identifice de către Comisie persoana din cadrul întreprinderii sancţionate, căreia i se datorează comportamentul intenţionat sau neglijent, care a condus la încălcarea de către întreprindere a regulilor de concurenţă. Întreprinderile au îndatorirea generală de diligenţă pentru a asigura conformitatea activităţii lor cu regulile de concurenţă.

Referitor la pretinsa nerespectare a dreptului la apărare prin aceea că ar fi avut la dispoziţie mai puţin de 30 zile pentru formularea observaţiilor la Raportul de investigaţie, nefiind informată cu privire la posibila sa implicare într-o fapta anticoncurentiala atunci când Consiliul i-a adresat solicitări de informaţii, Înalta Curte constată din actele depuse la dosar că au fost respectate în cauză prevederile Legii concurenţei referitoare la etapele procedurale reprezentate de transmiterea Raportului de investigaţie în vederea formulării de observaţii, accesul părţii la dosarul de investigaţie, posibilitatea părţii de a solicita organizarea de audieri etc.

În fapt, de la data comunicării Raportului de investigaţie, partea a avut la dispoziţie un termen de peste 30 de zile pentru a-şi pregăti apărarea faţă de concluziile şi propunerile de sancţionare cuprinse în acesta, iar recurenta susţine fără temei că trebuia să fie informată cu privire la procedura de investigare desfăşurată în privinţa sa încă de la începutul investigaţiei sau la data solicitării de informaţii.

.

Este incontestabil că, în cursul investigaţiei, din documentele colectate pot rezulta suspiciuni de implicare şi a altor întreprinderi decât cele faţă de care s-a declanşat iniţial investigaţia.

Or, este suficient pentru etapa respectivă a investigaţiei faptul că intimatul i-a furnizat informaţii cu privire la obiectul şi scopul investigaţiei, elemente care îi dădeau posibilitatea să îşi pregătească eficient eventuale apărări pentru etapa contradictorie, cu atât mai mult cu cât la acea dată era încă terţ faţă de investigaţie.

Mai mult, recurenta nu a contestat ordinul de extindere a investigaţiei în privinţa sa, deşi avea la îndemână posibilitatea legală de a face acest lucru.

În ceea ce priveşte pretinsa lipsă de imparţialitate şi antepronunţarea preşedintelui Consiliului, Înalta Curte constată că acestea nu se confirmă, afirmaţiile publice ale conducătorului intimatului care se referă cu titlu general la existenţa unor probleme sau chiar a unei investigaţii cu privire la mai multe companii româneşti si străine, între care şi recurenta organizatoarre a procedurilor de achiziţie publică analizate in cadrul investigaţiei, nu echivalează cu stabilirea unor fapte în sarcina recurentei sau a vinovăţiei acesteia.

Cu privire la pretinsa greşită definire a pieţei relevante, Electrica nefiind o societate activă pe piaţa furnizării de contoare, care să "trucheze" licitaţiile, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei nu au în vedere specificul cartelurilor.

Definirea pieţei relevante a avut în vedere în mod corect activitatea cartelului, iar nu piaţa pe care activează recurenta care a facilitat acţiunea cartelului materializată în coordonarea comportamentului pe piaţă al concurenţilor, în scopul împărţirii pieţei producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice.

De asemena, practica intimatului invocată de recurentă (decizia nr. 82/2012 si decizia nr. 72/2012) nu contrazice modalitatea de definire a pieţei relevante din decizia contestată, întrucât prima priveşte cazuri de participare cu oferte trucate la licitaţii, în timp ce fapta incriminată în speţă reprezintă o practica de împărţire a pieţei, prin adjudecarea neconcurenţială a licitaţiilor pe piaţa relevantă, vizând produse destinate măsurării energiei electrice (contoare).

Pentru aceleaşi motive nu pot fi primite nici criticile privind greşita reţinere a aplicabilităţii art. 101 TFUE.

Înalta Curte va înlătura şi criticile recurentei cu privire la pretinsa individualizare greşită a sancţiunii, întrucât nu se relevă în speţă nici o "încadrare juridică greşită" a faptei, nici aplicarea unui cuantum eronat în raport cu gravitatea faptei.

Astfel, aşa cum deja am arătat în cele ce preced, s-a constatat în mod neechivoc fapta recurentei de participare în calitate de facilitator la săvârşirea unei fapte de înţelegere pe orizontală, astfel încât sprijinul acordat de societate este parte din elementul material al cartelului.

Prima instanţa a reţinut in mod corect ca nu prezintă relevanta aspectul ca recurenta reclamantă nu activează pe aceeaşi piaţă relevantă cu celelalte întreprinderi din perspectiva săvârşirii de către aceasta a unei "fapte proprii, de sprijinire a acestui cartel (facilitare)".

Nefondată este, în aprecierea instanţei de recurs, şi pretinsa determinare incorectă a duratei faptei.

Astfel, fapta sancţionată în speţă constituie o încălcare clasică a regulilor de concurenta prin denaturarea procedurilor de achiziţie in temeiul comunicărilor anterioare dintre părţi şi a stabilirii unui plan comun de acţiune, obiectul înţelegerii nenecesitând intervenţii active periodice care să restabilească direcţia comuna de acţiune a participanţilor la înţelegere şi, oricum, in ceea ce priveşte caracterul suficient de apropiat in timp al actelor materiale, instanţa de fond a apreciat in mod judicios că întreruperile ce ţin de însăşi natura faptei sunt incluse în durata acesteia, fapta sancţionată fiind corect calificată ca fiind unică şi continuă. In plus, recurenta nu a adus probe în sensul că, faţă de anumite proceduri, s-ar fi distanţat public de cartel.

În ceea ce priveşte critica recurentei referitoare la unele circumstanţe atenuante neacordate, Înalta Curte constată că împrejurarea că recurenta nu ar fi ştiut de faptele angajatului său ţine de fondul problemei, respectiv de însăşi existenţa faptei şi angajării răspunderii părţii in materia concurenţei. Săvârşirea faptei anticoncurenţiale din culpă, susţinută în subsidiarul celorlalte apărări, nu constituie o circumstanţă atenuantă prevăzută în Instrucţiuni şi nici nu are natura celor enumerate la pct. 18, pentru a putea fi eventual încadratăa la lit. h) a acestei norme.

Pretinsa circumstanţă atenuantă privind declanşarea unor proceduri interne de cercetare disciplinară a angajaţilor culpabili nu are temei în lege, intrând în limitele desfăşurării normale a activităţii unei întreprinderi aşa cum corect a reţinut instanţa de fond.

Circumstanţa atenuantă privind faptul că recurenta însăşi ar fi suferit un prejudiciu de pe urma cartelului în mod judicios nu a fost reţinută de prima instanţă, nefiind dovedit un astfel de prejudiciu, iar simpla absenţă a unui avantaj economic nefiind de natură să limiteze gravitatea încălcării.

În sfârşit, referitor la pretinsa circumstanţă atenuantă constând în încălcarea dreptului la apărare, Înalta Curte arată că, inclusiv din perspectiva jurisprudenţei comunitare (e.g., hotărârea din Cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene), anularea deciziei de sancţionare a autorităţii de concurenţă nu poate fi dispusă pentru o neregularitate procedurală de genul duratei excesive a investigaţiei, putând doar justifica o eventuală reducere a amenzii, dacă se dovedeşte că întreprinderea vizată a suferit o vătămare prin depăşirea termenului rezonabil, însă decizia de a reduce cuantumul unei amenzi ţine exclusiv de exercitarea prerogativelor autorităţii. În speţă, nu s-a făcut, oricum, o astfel de dovadă.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. S.A..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva încheierii din 22 octombrie 2018 şi a sentinţei nr. 707 din 25 februarie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 noiembrie 2022.