Eligibility of site organization costs and satisfaction of technical qualification requirements in EU-funded public procurement

Şedinţa publică din data de 12 ianuarie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 08.08.2016 sub nr. x/2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, solicitând instanţei ca în contradictoriu cu aceştia să dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 191/04.07.2016 şi, pe cale de consecinţă:

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor efectuate şi declarate, considerate neeligibile de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x - Finala, Proiect "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 - FE1" înregistrată la MDRAP cu nr. x/10.05.2016 şi înregistrată la Sector 3 Cabinet Primar cu nr. x/10.05.2016;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi pe cale de consecinţă anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecţii financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/20.08.2015 (S.C. A. S.R.L.) la Acordul cadru nr. 11134/21.10.2014, încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L .- S.C. D. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L;

- anularea Notei de neconformitate nr. x/13.04.2016, şi pe cale de consecinţă anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/17.08.2015 încheiat cu Asocierea formata din S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L, măsură ce se regăseşte în informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorizare Programe cu nr. x/10.05.2016;

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente facturilor nr. x/02.11.2015, y/24.11.2015, z/18.12.2015, w/23.12.2015, t/18.12.2015, s/23.12.2015, q/11.12.2015, r/09.12.2015, p/23.12.2015;

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente categoriei de lucrări organizare de şantier pentru Contractul de Finanţare nr. x/22.12.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1540 din 22 aprilie 2019, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea.

A anulat în parte Decizia nr. 191/04.07.2016 şi, în parte, Nota de neconformitate nr. x/13.04.2016, în sensul înlăturării abaterii referitoare la îndeplinirea de către ofertantul Asocierea E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. a cerinţei referitoare la experienţa similară, cu consecinţa menţinerii celorlalte abateri ce fac obiectul acestei Note de neconformitate, precum şi a menţinerii reducerii procentuale de 5%.

A respins, ca nefondate, cererile având ca obiect:

- anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor neeligibile comunicate prin adresa de informare nr. x/10.05.2016,

- anularea măsurii privind excluderea de la rambursare a cheltuielilor aferente facturilor nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015, nr. q/2015, nr. r/2015 şi nr. 19108/2015,

- anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor aferente categoriei de lucrări organizare de şantier pentru contractul de finanţare nr. x/22.12.2014.

De asemenea, a disjuns cererea având ca obiect anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, dispunând formarea unui dosar distinct.

3. Cererile de recurs exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1540 din 22 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au promovat recurs, atât reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate şi rejudecând, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată cum a fost formulată, şi pentru capetele de cerere respinse.

Criticile aduse de recurentul - reclamant sentinţei atacate vizează, în esenţă, următoarele aspecte: instanţa de fond a reţinut, pentru partea în care a respins pretenţiile, că reclamantul ar fi ignorat cerinţele din fişa de date referitoare la expertul în gaze naturale, că nu ar fi respectat obligaţiile legale în cadrul operaţiunii de evaluare a ofertelor şi că nu se încadrează în cheltuieli eligibile cele aferente categoriei de lucrări organizate de şantier, motiv pentru care a pronunţat soluţia din această cauză.

O primă critică adusă hotărârii recurate vizează faptele reţinute atât de către echipa de control, cât şi de instanţa de fond, şi anume că în documentaţia de atribuire, în cadrul cerinţei III.2.3a) "...autoritatea contractantă a solicitat potenţialor ofertanţi ca din echipa de realizare a contractului să facă parte şi următorii specialişti..., iar în continuare fiind enumerate persoanele expert, potrivit cerinţelor specificate în anunţ, ar contraveni normelor legale în materie, conform considerentelor, aspecte pe care le apreciază ca nefiind veridice, întrucât aceste specificaţii au fost înţelese ca şi măsuri excesive şi totodată restrictive în ceea ce priveşte participarea la anunţul dat de către subscrisul.

Faţă de această cerinţă, recurentul - reclamant menţionează că formularea redată de reclamant în conţinutul anunţului de participare, este scoasă din context, deoarece autoritatea de control, dar şi instanţa de fond nu au observat că din cuprinsul anunţului se solicită, din partea reclamantului ca autoritate contractantă, ca din cadrul ofertantului să facă parte şi următorii specialişti..., şi nu se solicită, în mod expres, ca din aceasta să facă parte numai următorii specialişti; deci diferenţa constă în faptul că nu există în anunţ adverbul numai în sensul restrictiv şi exclusiv.

Astfel, reclamantul, la realizarea contractului de achiziţie publică, pe lângă alte persoane autorizate, solicita ca dintre aceştia să facă parte şi un expert potrivit cerinţelor specificate în anunţ, în vederea executării contractului, neputându-se deduce faptul că reclamantul ar fi restrâns participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a vreunui operator economic care putea face dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, în baza calificărilor/diplomelor/atestatelor/etc., deţinute şi prezentate, conform anunţului ori că nu ar fi respectat cerinţele prevăzute chiar de către reclamant.

Tot cu privire la condiţiile de participare, învederează recurentul că aceste condiţii nu erau restrictive, în sensul reţinut de către instanţă, ci indicau un cadru general şi conform principiului "ceea ce nu este interzis este permis", astfel că se puteau prezenta din partea ofertanţilor orice alte documente necesare în vederea participării la anunţul dat.

Mai mult decât atât, nu există nicio contestaţie în ceea ce priveşte criteriile cu privire la condiţiile stabilite de participare la anunţul dat, astfel că cine oricine a putut să-şi depună oferta.

În altă ordine de idei, menţionează că potrivit legislaţiei naţionale, în materie de achiziţie publică, se face trimitere şi la normele europene aplicabile cu privire la această procedură de urmat, atât de către autoritatea contractantă, cât şi de ofertanţi, ţinând cont de faptul că urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare, lucru ce denotă că nu a impus restricţii în ceea ce priveşte condiţiile şi criteriile de participare.

Legislaţia aplicabilă în materie de achiziţii publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii tehnice şi/sau profesionale (art. 184 şi art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006).

În situaţia în care se solicită îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să indice în documentaţia de atribuire informaţiile pe care trebuie să le prezinte participanţii la procedura de atribuire organizată.

În ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, aceasta se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea operatorilor economici, reflectată în documentaţiile de atribuire în solicitarea privind dovedirea de către ofertanţi a experienţei similare.

Pentru orice autoritate contractantă este imperativ ca selectarea ofertantului câştigător al unei proceduri să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziţie publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situaţie economică şi financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională necesară îndeplinirii obligaţiilor asumate prin contractul încheiat cu autoritatea contractantă. Aceste exigenţe de selectare riguroasă a ofertanţilor explică tendinţa legiuitorului de a permite autorităţilor contractante să fixeze în mod liber (dar nu discreţionar) cerinţele minime de calificare pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

Faptul că s-a inserat de către autoritatea de control, în mod trunchiat, doar o parte din condiţiile de participare, luată în considerare de către instanţa de fond, fără a fi avute în vedere toate cerinţele autorităţii contractante, arată că s-a urmărit prezentarea unei alte situaţii de fapt, eronată, preluată şi de către instanţă, ceea ce a condus la pronunţarea unei sentinţe nelegale .

În acest sens, recurentul reclamant menţionează că potrivit art. 4 din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - ANRMAP - în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, rezultă că în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state.

Tot în baza aceluiaşi text de lege, respectiv în temeiul art. 23 - (2) din Instrucţiunile nr. 1/2013 emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice - ANRMAP - în baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

O altă dispoziţie legală care afirmă cele susţinute de către reclamant, este dispoziţia prevăzută de art. 192 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în sensul că în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Or, în cazul de faţă, nu ne aflăm în situaţia unei pretinse încălcări a unei norme legale sau a unei excluderi a vreunei ofertant economic de la participarea câştigării unui contract de achiziţie publică, exclusiv pe baza cerinţelor sau specificaţiilor în ceea ce priveşte dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, motiv pentru care recurentul reclamant apreciază că nu s-a făcut dovada săvârşirii unei aşa-zise nereguli, aşa cum cum a fost reţinută în sarcina reclamantului.

În consecinţă, autoritatea contractantă are dreptul de a stabili în cadrul documentaţiei de atribuire cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele şi experienţa necesare pentru execuţia contractului la standardele de calitate corespunzătoare.

Ca regulă generală, toate cerinţele privind capacitatea au legătură directă şi sunt proporţionale cu obiectul contractului de achiziţie publică.

Reclamantul, în calitate de autoritatea contractantă a explicitat similaritatea activităţilor într-o manieră obiectivă, categoriile/tipurile de servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele ce fac obiectul contractului, cu încadrarea într-o descriere mai generală, guvernată de principiul cine poate mai mult, poate şi mai puţin.

Formularea este una generală, prin raportare la domeniul activităţii care caracterizează obiectul principal al contractului, astfel, prin formularea cerinţei şi explicitarea similarităţii, conform normelor legale, autoritatea a acordat potenţialilor ofertanţi posibilitatea de a prezenta informaţiile şi documentele necesare pentru demonstrarea experienţei capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale, fără nicio restricţie.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond, referitoare la prejudiciul creat, acesta fiind unul ipotetic, bazat pe prezumţia că dacă n-ar fi fost menţionate cerinţele şi criteriile autorităţii, aşa cum au fost specificate în anunţ, ar fi existat posibilitatea de a se înscrie mai mulţi ofertanţi, cu alegerea unei oferte mai profitabile, recurentul reclamant apreciază că acest criteriu nu poate fi primit în argumentarea luată de către aceasta, întrucât instanţa, la soluţionarea cauzei, trebuie să ţină seama de probatoriul administrat în cauză, şi anume pe baza unor dovezi acceptate de sistemul de drept care pot justifica măsura luată de către instanţă, or, acest lucru nu se regăseşte în prezenta cauză, hotărârea fiind dată în baza unui posibil prejudiciu, şi nu unul efectiv, aşa cum este definit în accepţiunea legii achiziţiei publice.

În acest sens, arată că accesul la justiţie nu urmăreşte garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unora concrete şi efective.

Din această perspectivă, motivarea trebuie să aibă consecventă, să fie clară, lipsită de ambiguitate şi contradicţii, şi să demonstreze că judecătorul a examinat într-adevăr principalele probleme deduse judecăţii, respectiv examinarea faptelor şi a chestiunilor de drept ce fac obiectul deferendului, în vederea asigurării siguranţei şi a securităţii juridice .

O a doua critică adusă hotărârii se referă la aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru cea de-a treia abatere identificată prin Nota de neconformitate, constând în identificarea de neconcordanţe între oferta financiară şi Listele de cantităţi din proiectul tehnic, apreciind recurentul reclamant că instanţa fondului a considerat eronat faptul că nu ar fi adus nicio critică cu privire la aplicarea reducerii procentuale de 5%.

Cu privire la această critică, susţine recurentul că, prin acţiunea formulată, a contestat tocmai aceste reduceri, fiind nemulţumit de sancţiunea aplicată, iar instanţa de judecată, în această situaţie, trebuia să aibă în vedere limitele învestirii de către reclamant, potrivit acţiunii formulate şi criticilor aduse, şi în consecinţă să dea eficienţă principiului disponibilităţii.

Cu toate că instanţa a precizat faptul că nu ar fi fost criticat actul contestat, totuşi aceasta a observat, până la urmă că, într-adevăr, a adus critici, însă acestea sunt doar parţial întemeiate, şi ca atare nu sunt de natură a înlătura reducerea procentuală de 5%.

Or, într-o atare situaţie şi în absenţa oricăror argumente faptice, nu poate fi reţinută sub nicio formă încălcarea principiului tratamentului egal sau a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice de către autoritatea contractantă, critica respectivă dovedindu-se a fi pur conjuncturală şi speculativă.

De asemenea, recurentul reclamant susţine că aceste critici ale echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, nu au impact asupra îndeplinirii contractului în condiţiile în care sunt pur formale, nu crează prejudicii niciunei părţi în cadrul derulării contractului, inclusiv ordonatorul de credite nu a fost prejudiciat, niciun alt operator economic nu a suferit prejudicii din cauza aspectelor semnalate şi nu sunt incidente niciun fel de prejudicii financiare/materiale/legale.

Mai mult, învederează că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către Observatorii Ministerului de Finanţe, fără a fi formulate observaţii în acest sens.

Astfel, potrivit art. (4) alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 "În îndeplinirea funcţiei de verificare, Ministerul Finanţelor Publice urmăreşte derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea şi corectarea neconformităţilor în raport cu legislaţia din domeniu".

Aşadar, observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Sub acest aspect, învederează că în niciun moment observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat reclamantului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerinţelor considerate nelegale de verificatori.

În concluzie, o instituţie a statului cu atribuţii în verificarea legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie publică a considerat cerinţele solicitate ca fiind conforme cu legislaţia în domeniu, însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Astfel, în contextul în care potrivit prevederilor legale în vigoare nu au existat restricţii referitoare la modul în care a fost elaborată documentaţia de atribuire în forma transmisă spre validare către A.N.R.M.A.P., precum şi privind modalitatea de evaluare a ofertelor, modalitate validată de U.C.V.A.P., rezultă în mod clar că reclamanta a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte stabilirea cerinţelor de calificare, precum şi în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertelor, iar orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar.

De asemenea, învederează că autoritatea contractantă nu a modificat criteriile de selecţie după deschiderea ofertelor, iar o astfel de afirmaţie din partea echipei de verificare este pe cât de tendenţioasă, pe atât de neîntemeiată, mai ales că aceasta nu a fost nici măcar probată legal.

Astfel, simpla afirmaţie cum că cerinţele stabilite ar fi nelegale nu poate fi primită în condiţiile în care nu se face trimitere la nicio situaţie, prevedere legală explicit nerespectată de sreclamant.

Or, atâta timp cât recurentul a fost sancţionat pecuniar pentru un aspect pur formal, este de obligaţia echipei de verificare să-şi justifice legal şi temeinic şi dincolo de orice dubiu decizia.

O ultimă critică adusă de recurentul reclamant hotărârii atacate vizează cheltuielile neeligibile, iar cu privire la acestea învederează că potrivit art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost completată şi modificată prin O.U.G. nr. 77/2012, aprobată prin Legea nr. 193/2013.

Lucrările ce se încadrează în categoria diverselor şi neprevăzute, sunt stabilite de proiectant înainte de începerea lucrărilor, în vreme ce necesitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare/adiţionale în baza art. 122 lit. i), intervine pe parcursul derulării contractului.

Prin urmare se observă că între noţiunea de lucrări diverse şi neprevăzute, stabilită prin H.G. nr. 28/2008 şi noţiunea de lucrări suplimentare datorate unor circumstanţe imprevizibile, există diferenţe semnificative acestea neputând fi confundate.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în devizul general proiectantul stabileşte o cotă aferentă diverselor şi neprevăzutelor, în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ condiţiile stabilite de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul a achiziţiona lucrări suplimentare în marja a maximum 20% din valoarea contractului care cuprinde inclusiv cota de diverse şi neprevăzute.

În acest sens, sunt relevante dipozitiile art. 29 alin. (21), conform căruia valoarea estimată cuprinde şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului şi fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j).

Aşadar, legiuitorul stabileşte explicit că, în situaţia în care în valoare estimată a contractului este cuprins şi procentul de diverse şi neprevăzute stabilit de proiectant (care nu poate fi mai mare de 10%), autoritatea contractantă are totodată dreptul de a achiziţiona şi alte lucrări suplimentare în cuntum de maxim 20% în baza art. 122 lit. i).

Recurentul apreciază că aceste cheltuieli sunt cotate în mod corect în linia bugetară, fiind eligibile, astfel că, nu pot fi încadrate în cheltuieli neeligibile.

În susţinerea concluziilor, indică practică judiciară, respectiv deciziile pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal - Decizia civilă nr. 4259/29.11.2018, precum şi sentinţa civilă nr. 819 din 08.03.2017, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 3903/14.11.2018 a ÎCCJ, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

3.2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate şi rejudecând, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată.

Recurentul-pârât critică hotărârea recurată prin prisma faptului că soluţia primei instanţe este rezultatul unei interpretări şi aplicări greşite a prevederilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006 privind Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la faptul că ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte în totalitate cerinţele de calificare prevzute la nivelul fişei de date a achiziţiei.

În acest sens, învederează că, în mod contrar celor avute în vedere de judecătorul fondului, ofertantul declarat câştigător, respectiv Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L nu îndeplinea nici la momentul depunerii ofertei şi nici la momentul efectuării verificării de către pârâtă cerinţa de calificare din fişa de date a achiziţiei, indicată la pct. III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la experienţa similară: "ofertantul trebuie să facă dovada că a realizat în ultimii 5 ani (raportat la data limită de depunere a ofertelor) în cadrul unuia sau maximum 3 contracte, lucrări de reabilitare termică/izolare termică a unor imobile în suprafaţă cumulată de minim 100.000 mn (arie utilă)."

Astfel, potrivit documentelor prezentate pârâtei, societatea S.C. E. S.R.L. nu a realizat lucrări de reabilitare/izolare termică a unor imobile în suprafaţă cumulată de minim 100.000 mp (arie utilă) din maximum 3 contracte, aşa cum a fost solicitat în fişa de date a achiziţiei.

La fundamentarea concluziei expertizei tehnice judiciare efectuate în cauză, expertul desemnat a ţinut cont exclusiv de datele privind suprafaţa reabilitată astfel cum a fost reţinută în certificatele energetice emise pentru blocurile care au făcut obiectul reabilitării, informaţiile fiind furnizate în urma unei solicitări de clarificări a comisiei de evaluare către Serviciul Investiţii, Lucrări Publice din cadrul Primăriei Sector 3 Bucureşti, prin adresa înregistrată cu nr. x/03.07.2015.

Practic, a fost luată în calcul suprafaţa totală utilă a blocului, aşa cum reiese din certificatul energetic emis pentru fiecare bloc în parte.

Ceea ce s-a pierdut din vedere de expert şi ar trebui să conducă la înlăturarea concluziilor acestuia în soluţionarea cauzei, este faptul că nu a fost prezentat niciun document din care să reiasă suprafaţa efectiv reabilitată în cadrul contractelor subsecvente nr. x/09.09.2010 şi nr. x/24.05.2010 la acordul cadru nr. x/28.08.2009.

În acest sens, recurentul pârât susţine că procesele-verbale de recepţie prezentate conţin doar informaţii cu privire la recepţionarea lucrărilor efectuate fără precizarea suprafeţei reabilitate şi apreciază că este important a se verifica suprafaţa efectiv reabilitată întrucât, în realitate, pot exista diferenţe din explicaţii diverse. O asemenea explicaţie poate fi aceea că unele suprafeţe nu au fost reabilitate termic, întrucât unele apartamente din blocuri aveau deja geam tip termopan montat şi nu s-a realizat o înlocuire, ceea ce conduce la o scădere a suprafeţei totale reabilitate.

În aceste condiţii, apreciază că nu se poate reţine că îndeplinirea cerinţei a fost demonstrată, deoarece există diferenţe între informaţiile furnizate prin adresa nr. x/03.07.2015 şi anexa la acordul cadru nr. x/28.08.2019.

Astfel, prin anexa la acordul cadru (documentaţie avută în vedere de expert) a fost stabilită o suprafaţă desfăşurată ce urma să fie reabilitată pentru fiecare din cele 322 de blocuri, însă din analiza celor două documente, rezultă diferenţe în plus sau în minus şi nu există vreun document din care să rezulte care este suprafaţa reală executată în cadrul contractelor subsecvente nr. x/09.09.2010 şi nr. x/24.05.2012.

Astfel, cu titlu de exemplu, învederează că, din cuantificarea datelor existente pentru contractul subsecvent nr. x/09.09.2010 şi a unei poziţii din contractul subsecvent nr. x/24.05.2012, rezultă că cerinţa privind experienţa similară nu era îndeplinită, diferenţa fiind de 13.640,20 mp.

4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea formulată în cauză la recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti nu a formulat întâmpinare faţă de recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar şi faţă de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reţine că sunt nefondate recursurile de faţă, astfel că urmează a fi respinse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., pentru considerentele ce succed:

În prealabil, Înalta Curte constată că în motivarea cererilor de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente şi concludente, recurentele reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin apărările formulate la instanţa fondului fără a dezvolta un raţionament juridic pentru care apreciază că sentinţa recurată este neîntemeiată, fără a aduce reale critici modului în care curtea de apel a soluţionat prezenta cauză, fiind nemulţumite de fapt de soluţia pronunţată de aceasta.

Totodată, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanţei de recurs presupune examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Atributul esenţial al instanţei de recurs îl constituie interpretarea legii, iar, în speţă, nu există critici de nelegalitate în sensul exigenţelor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Considerentele Curţii de apel sunt judicioase, reflectând aplicarea adecvată a cadrului normativ la situaţia de fapt care se degajă din înscrisurile administrate.

Din circumstanţele concrete ale cauzei, Înalta Curte reţine că, în vederea atribuirii contractului de lucrări în cadrul proiectului "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 - FE 1" UAT Sectorul 3 Bucureşti a iniţiat procedura de achiziţie publică licitaţie deschisă online prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/31.01.2015, valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 31.173.889,60 RON.

Reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a încheiat acordul cadru de servicii cu S.C. A. S.R.L. şi Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. - SC D. S.R.L. cu nr. x/21.10.2014 şi contractul de lucrări nr. x/17.08.2015 încheiat cu Asocierea formată din S.C. E.- S.C. F. S.R.L., iar cu ocazia depunerii cererii de rambursare nr. x finală, au fost constatate încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice.

Prin actul administrativ atacat, respectiv Nota de neconformitate nr. x/13.04.2016, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a identificat următoarele nereguli:

1. ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte în totalitate cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în fişa de date a achiziţiei, în sensul în care nu face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la experienţa similară, în acest sens, reţinându-se că ofertantul declarat câştigător nu face dovada prin documentele prezentate în procedură, că ar fi realizat lucrări de reabilitare/izolare termică a unor imobile în suprafaţă cumulată minimă de 100.000 mp din maximum 3 contracte, astfel cum s-a solicitat prin fişa de date.

2. ofertantul declarat câştigător nu face dovada îndeplinirii cerinţei din fişa de date cu privire la studiile superioare solicitate expertului gaze naturale, în acest sens reţinându-se că expertul nominalizat ca expert gaze naturale G. a absolvit Facultatea de Chimie industrială – specializarea Tehnologia Substanţelor Anorganice, în condiţiile în care cerinţa era în sensul dovedirii studiilor superioare de profil ingineresc în domeniul instalaţii pentru construcţii, finalizate cu diplomă de licenţă sau examen de diplomă.

3. nu a fost respectat principiul tratamentului egal, în condiţiile în care din verificarea ofertei depusă de ofertantul declarat câştigător au rezultat neconcordanţe între oferta financiară şi listele de cantităţi din proiectul tehnic.

2. Recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de către recurentul pârât, aminteşte Înalta Curte că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă, aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentului reclamant referitoare la faptul că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că reclamantul a ignorat cerinţele din fişa de date cu privire la studiile superioare solicitate expertului gaze naturale.

În acest sens, instanţa de control reţine că în Fişa de date, la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, reclamanta a solicitat la cerinţa nr. 3 ca: "Ofertantul trebuie să facă dovada că dispune cel puţin de următorul personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului (echipa de proiect): (...) 7. Inginer gaze naturale (...) – Studii superioare de profil ingineresc în domeniul instalaţii pentru construcţii, finalizate cu diplomă de licenţă sau examen de diplomă."

Din toate înscrisurile depuse la dosar, în vederea îndeplinirii cerinţei, respectiv diplomă absolvire inginer specializarea tehnologia substanţelor anorganice, autorizaţie ANRE - Instalator autorizat gaze naturale, competenţe sisteme de distribuţie instalaţii de utilizare regim de presiune mai mic sau egal cu 6 bar, grad ID, valabilă până la 09.05.2016, Decizia nr. 136 din 17.12.2010 prin care ing. G. a fost numită inginer instalaţii gaze naturale la lucrările aflate în execuţia firmei, reiese faptul că dna G. a absolvit Facultatea de Chimie Industriala din cadrul Universităţii Politehnice Bucureşti, specializarea Tehnologia Substanţelor Anorganice.

Astfel, în mod corect, judecătorul fondului a reţinut că expertul propus de ofertantul declarat câştigător nu îndeplinea cerinţa din fişa de date a achiziţiei, anume ca acesta să deţină documente doveditoare ale absolvirii studiilor superioare de profil ingineresc în domeniul instalaţii pentru construcţii, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 36 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce este de natură a atrage aplicarea unei reduceri procentuale potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014.

Mai mult, susţinerea recurentului reclamant în sensul că condiţiile de participare nu erau restrictive, ci indicau un cadru general, fără a restrânge participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică este, de asemenea, nefondată având în vedere faptul că reclamantul a acordat atenţie naturii studiilor superioare absolvite de expert, informând participanţii la procedură, atât în fişa de date a achiziţiei, cât şi în anunţul de participare, că deţinerea unei diplome de licenţă în domeniul instalaţii pentru construcţii este esenţială pentru îndeplinirea cerinţei din fişa de date.

Nici faptul că au fost prezentate documente suplimentare care să ateste faptul că expertul ar avea experienţă într-un domeniul relevant în îndeplinirea contractului, nu are relevanţă, în condiţiile în care cerinţa de studii este clară, iar neîndeplinirea acesteia ar fi atras în mod necesar, respingerea ofertei ca inacceptabilă.

Referitor la susţinerea recurentului că "nu există nicio contestaţie în ceea ce priveşte criteriile cu privire la condiţiile stabilite de participare la anunţul dat", trebuie menţionat faptul că aceste aspecte nu pot constitui o confirmare de respectare şi conformare cu prevederile legislaţiei achiziţiilor publice, deoarece autoritatea contractantă - Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti este şi rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existenţa sau nu a contestaţiilor din partea celor care au participat la procedura de atribuire pe parcursul derulării procedurii, nu poate constitui o justificare pentru încălcarea prevederilor legale.

În speţă, este evident că încălcarea normelor legale din materia achiziţiilor publice, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecinţa utilizării eficiente a fondurilor), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Înalta Curte reţine că sunt nefondate şi criticile recurentului reclamant referitoare la faptul că hotărârea primei instanţe a fost dată în baza unui posibil prejudiciu, şi nu unul efectiv.

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Calificarea ca neregulă a unei abateri săvârşite în procedura de achiziţie publică nu este condiţionată la modul absolut de producerea efectivă a unui prejudiciu.

Noţiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În raport de cele ce preced, rezultă că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Nici critica referitoare la aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru cea de-a treia abatere identificată prin Nota de neconformitate, constând în identificarea de neconcordanţe între oferta financiară şi Listele de cantităţi din proiectul tehnic, nu este fondată, urmând a fi respinsă.

Recurentul reclamant a criticat faptul că, în mod greşit, s-a reţinut că nu ar fi adus nicio critică cu privire la aplicarea acestei reduceri în cuantum de 5%, însă, prin motivarea acţiunii, reclamantul a criticat tocmai aceste reduceri, fiind nemulţumit de sancţiunea aplicată, iar instanţa de fond trebuia să dea eficienţă principiului disponibilităţii.

Cu privire la acest aspect, instanţa de control reţine că pentru cea de-a treia abatere identificată prin actul atacat, constând în identificarea de neconcordanţe între oferta financiară şi Listele de cantităţi din proiectul tehnic, a fost aplicată o corecţie de 5%, însă, din analiza dosarului, nu rezultă că reclamantul ar fi formulat critici concrete cu privire la fapta sancţionată prin actul atacat.

În cauză, deşi pentru categoria de lucrări identificată de organul de verificare prin nota de neconformitate, în cadrul proiectului tehnic s-au propus anumite cantităţi, acestea nu se regăsesc reflectate în oferta financiară, depusă în justificarea preţului ofertat.

Astfel, la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare nu a clarificat aceste aspecte, acceptând o ofertă neconformă, ceea ce echivalează cu încălcarea principiului tratamentului egal garantat de prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte susţinerea recurentului-reclamant referitoare la exercitarea activităţii de control de către instituţii de control ale statului - ANRMAP şi UCVAP- Înalta Curte reţine că sunt aplicabile prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, în care se arată că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.".

Astfel, contrar celor susţinute de recurentul reclamant, verificările ANRMAP nu sunt de natură a înlătura dreptul organului îndreptăţit la verificări cu privire la finanţările nerambursabile de a aplica corecţii în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând ultimul motiv de recurs formulat de reclamant, respectiv critica recurentului reclamant cu privire la cheltuielile neeligibile, Înalta Curte constată că şi acesta este nefondat, urmând a fi respins.

Recurentul susţine cu privire la cheltuielile excluse de la rambursare că, întrucât U.A.T. Sector 3 al Municipiului Bucureşti a îndeplinit toate condiţiile impuse de Proiectul Tehnic aprobat de către AM POR, ce a generat devizul general şi listele de cantităţi aferente, cât şi prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile pentru DMI 1.2, aceste cheltuieli sunt eligibile.

Înalta Curte nu poate fi de acord cu această susţinere a recurentului, reţinând că organizarea de şantier aferentă obiectivelor contractului de finanţare a fost realizată în acord cu Proiectul tehnic, cheltuielile fiind aferente amenajării provizorii pentru construcţiile existente (blocuri de locuinţe).

Mai mult, din concluziile expertizei efectuate rezultă că lucrările de organizare de şantier se referă la: WC ecologic, împrejmuire şi panou identificare, şopron acoperit şi baracă şantier, descrierea lucrărilor provizorii regăsindu-se la fila x a vol. VII, din care reiese că reclamantul s-a obligat prin proiectul tehnic la efectuarea de amenajări provizorii, precum cele enumerate anterior.

Din conţinutul scrisorii de informare de la filele x – 104, reiese şi faptul că cheltuielile solicitate la decontare privesc lucrări de montare baracă, chirie grup sanitar, chirie container depozitare deşeuri, chirie toaletă WC, chirie birou, vestiar, lucrări de montare plasa de siguranţă.

Or, potrivit Proiectului tehnic, se constată că reclamanta şi-a asumat obligaţia de a asigura ea însăşi efectuarea lucrărilor de organizare de şantier, iar nu de a închiria aceste lucrări de la un terţ,.

Potrivit art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009: "(4) Autorităţile de management/Organismele intermediare au obligaţia de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar".

Conform art. 5 al Ordinului nr. 2368/2012 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea investiţiilor în eficienţa energetică a blocurilor de locuinţe":

"(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de şantier, lucrările de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, activităţile conexe organizării de şantier şi cotele legale.

(2) Pentru realizarea lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente organizării de şantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate, aferente construirii provizorii sau amenajării, la construcţii existente, de vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, depozite pentru materiale, branşarea la utilităţi, racorduri, panouri de prezentare, pichete de incendiu (după caz).

(3) Sunt eligibile cheltuielile de desfiinţare a şantierului.

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităţilor conexe organizării de şantier includ cheltuielile pentru:

a) obţinerea autorizaţiei de construire/de desfiinţare a lucrărilor de organizare de şantier;

b) taxe de amplasament;

c) contractele temporare cu furnizorii de utilităţi şi cu unităţile de salubrizare;

d) taxă depozit ecologic;

e) chirii pentru ocuparea temporară a domeniului public;

f) costurile apei şi energiei electrice utilizate în incinta organizării de şantier;

g) montajul utilajelor şi echipamentelor necesare desfăşurării activităţii.

(5) Cheltuielile considerate eligibile pentru cote legale cuprind, după caz: cota aferentă Inspectoratului de Stat în Construcţii, cota pentru controlul statului în amenajarea teritoriului, urbanism şi pentru autorizarea lucrărilor de construcţii, cota aferentă Casei Sociale a Constructorilor".

Din prevederile legale mai sus expuse, rezultă că singurele cheltuieli aferente chiriilor, recunoscute ca fiind eligibile, sunt cele pentru ocuparea temporară a domeniului public.

În cauză, din înscrisurile depuse la dosar, reiese că reclamantul a efectuat cheltuieli de închiriere, nu de construire provizorie, care nu se încadrează ca eligibile pentru construire de vestiare, grupuri sanitare, depozite pentru materiale, branşare la utilităţi, etc.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că aceste cheltuieli solicitate la rambursare, constând în chirii pentru activităţi conexe organizării de şantier, sunt neeligibile, ele neregăsindu-se în cele enumerate limitativ în cadrul art. 5 din Ordinul nr. 2368/2012 menţionat mai sus.

Referitor la cheltuielile aferente facturilor nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015, nr. q/2015, nr. r/2015 şi nr. 19108/2015, se reţine că reclamantul s-a limitat să invoce faptul că, în urma reverificării situaţiilor de lucrări, a facturilor şi a ordinelor de plată, plata a fost efectuată corect, astfel că acestea reprezintă cheltuieli eligibile şi nu pot fi excluse de la rambursare, fără a aduce însă critici concrete cu privire la modalitatea de calcul a acestora.

Mai mult, din concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză, reiese că nu s-au putut efectua verificări cu privire la natura cheltuielilor identificate în cuprinsul acestor facturi, respectiv dacă sunt aferente unor lucrări care fac parte din categoria lucrărilor de construcţii şi instalaţii cu organizare de şantier, regăsite în proiectul tehnic.

Astfel, facturile indicate menţionează doar lista blocurilor de referinţă şi valoarea lor, fără alte specificaţii, iar situaţiile de lucrări depuse la dosar se referă la lucrări de organizare de şantier, însă acestea nu se coroborează cu menţiunile din facturi, în condiţiile în care valorile sunt diferite.

Referitor la susţinerile recurentului reclamant în ceea ce priveşte aplicabilitatea în prezenta cauză a prevederilor H.G. nr. 28/2008, Înalta Curte apreciază că textul de lege menţionat se referă la "Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii" (art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 28/2008).

Astfel, potrivit acestui text de lege, cheltuielile efectuate de către recurentă pot fi incluse într-un "deviz general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii", însă acest lucru nu presupune totodată existenţa caracterului eligibil al acestor cheltuieli.

În conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. b) şi c) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate ale cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2); b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006".

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că aceste cheltuieli sunt neeligibile.

3. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei

Recurentul pârât, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a criticat soluţia instanţei de fond din perspectiva faptului că ofertantul declarat câştigător, respectiv Asocierea S.C. E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L, nu îndeplinea nici la momentul depunerii ofertei şi nici la momentul efectuării verificării de către pârâtă, cerinţa de calificare din fişa de date a achiziţiei, indicată la pct. III.2.3, respectiv Capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la experienţa similară.

În cauza de faţă, aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

În cadrul cap. III.2.3. - a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională al Fişei de date a achiziţiei, reclamanta a formulat următoarea cerinţă minimă: "Ofertantul trebuie să facă dovada că a realizat în ultimii 5 ani (raportat la data limită de depunere a ofertelor), în cadrul unuia sau a maximum 3 contracte, lucrări de reabilitare termică/izolare termică a unor imobile în suprafaţă cumulată de minim 100.000 mp (arie utilă)."

În dovedirea acestei cerinţe s-a solicitat prezentarea Formularului 11 - Lista privind principalele lucrări executate împreună cu certificate/documente/recomandări/procese-verbale de recepţie (datate, semnate şi parafate de către beneficiar - o autoritate contractantă sau un beneficiar privat) prin care se confirmă execuţia de lucrări similare pentru suprafaţa solicitată (pentru contractele de lucrări similare prezentate în vederea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară), din care să rezulte beneficiarul contractului; tipul lucrărilor executate; perioada în care s-a realizat contractul; suprafaţa - aria utilă (mp) pe care s-au executat lucrările similare.

Înalta Curte nu poate reţine critica recurentului pârât având în vedere faptul că din înscrisurile depuse la dosar în dovedirea experienţei similare rezultă o situaţie contrară.

Astfel, atât comisia de evaluare, expertul tehnic desemnat în cauză, cât şi instanţa de fond au avut în vedere şi au analizat contractele nr. x/09.09.2010, nr. y/24.05.2012 şi nr. 655/23.08.2011, procesele-verbale anexate acestora, precum şi certificatele energetice prezentate.

Or, din analiza acestor documente a reieşit că suprafaţa totală reabilitată termic anterior depunerii ofertei de Asociere este de 113.185, 58 mp, fiind aşadar mai mare de 100.000 mp, solicitaţi prin cerinţa din fişa de date.

Contrar celor susţinute de recurentul pârât, din analiza materialului probator, Înalta Curte constată că pârâtul nu a produs probe în dovedirea situaţiei contrare reţinută de instanţa de fond şi sprijinită de documentele de la dosar.

În aceste condiţii, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control reţine că nu sunt incidente prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cerinţa privind experienţa similară fiind pe deplin dovedită, astfel că, în mod corect, instanţa de fond a dispus înlăturarea abaterii referitoare la îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară.

Prin urmare, Înalta Curte constată că toate criticile formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti şi de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 1540 din 22 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 ianuarie 2022.