Financial correction for restrictive ISO certification requirements in public procurement: Non-conformity and lack of actual prejudice under Order 66/2011

Şedinţa publică din data de 14 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 04.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitivitate, au solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea în parte a Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - DGPC nr. 81968/05.10.2016, referitoare la contestaţia Consiliul Judeţean Constanţa înregistrată la MFE cu nr. x din 19.08.2016, cu privire la decizia AMPOSCCE de aplicare a corecţiei financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015 din cadrul proiectului având codul SMIS 48583, transmisă prin Notificarea nr. x/06.07.2016, privind cererea de rambursare nr. x/21.12.2015, prin care s-a admis în parte contestaţia şi s-a redus corecţia financiara de la 10% la 5 % din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015, în sensul anularii în tot a deciziei de aplicare a corecţiei financiare transmisă prin Notificarea nr. x/06.07.2016;

- anularea Notificării nr. x/06.07.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.12.2015;

- plata la bugetul Judeţului Constanţa a sumei de 63.010,87 RON, reprezentând 5% din suma respinsă la plată conform Notificării nr. x/06.07.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.12.2015.

Prin sentinţa civilă nr. 197/CA/25.09.2017, Curtea de Apel Constanţa a admis în parte acţiunea, a anulat decizia nr. 81968/5.10.2016, a anulat în parte notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.12.2015, numai în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare, a dispus restituirea la bugetul judeţului Constanţa a sumei de 63010,87 RON achitaţi cu titlu de corecţie financiară şi a obligat pârâtul la plata către reclamanţi a sumei de 3.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată (onorariu avocat, proporţional cu cererea admisă).

Prin decizia civilă nr. 3092/01.07.2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a casat sentinţa civilă nr. 197/CA/25.09.2017 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa şi a trimis cauza spre rejudecare aceleaşi instanţe.

Potrivit Înaltei Curţi, din interpretarea prevederilor art. 6 alin. (1) şi (3) şi art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi din cele cuprinse în art. 7 alin. (23) din Contractul de finanţare nr. x/03.12.2013, rezultă că nu se impunea parcurgerea procedurii de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum a reţinut prima instanţă.

Sentinţa a fost casată şi cauza a fost trimisă spre rejudecare, pentru analizarea celorlalte motive de nelegalitate a actelor administrative contestate.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/2017*.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 142/CA din data de 20 octombrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca nefondată, acţiunea promovată în contencios administrativ de reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 au formulat recurs reclamanţii criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., hotărârea recurata fiind pronunţata cu încălcarea si aplicarea greşită a dispoziţiilor si principiilor legale:

- hotărârea recurată a fost data cu încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind definiţia neregulii, în speţa nefiind îndeplinita condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene in condiţiile in care prin Nota justificativa nr. x/14.03.2014 s-a stabilit o valoare estimata a contractului de 4.693.084,84 RON fara TVA, iar oferta câştigătoare are preţul de 2.485.000 RON fara TVA, acesta fiind preţul Contractului de furnizare nr. x/22.01.2015;

- în condiţiile în care după derularea procedurii de achiziţie publica contractul a fost încheiat la o valoare de aproape jumătate din valoarea estimată, nu se poate afirma ca prin derularea procedurii de achiziţie publica s-ar fi produs vreun prejudiciu;

- în speţă s-a derulat o procedura de achiziţie publică la care au participat mai mulţi participanţi, iar de la publicarea anunţului de participare în SEAP şi până la data depunerii ofertelor, nu a fost formulată nici o solicitare de clarificare cu privire la prezentarea certificatelor ISO 9001 şi ISO 14001 de la producător, solicitate de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei;

- contrar celor reţinute prin hotărârea recurata, prejudiciul ca si condiţie legala pentru existenta unei nereguli nu rezulta din simpla solicitare a rambursării, ci se impune a fi dovedit ca abaterea a creat un prejudiciu sau poate crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit, raportat la circumstanţele concrete ale spetei. Or, in speţa nu a fost dovedita îndeplinirea acestei condiţii legale;

- hotărârea recurata a fost dată cu încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice, in condiţiile in care anterior se realizaseră repetate verificări cu privire la procedura de achiziţie publică, concretizate in Raportul de control privind Contractul de finanţare nr. x/03.12.2013 nr. 16503/23.10.2015 având ca obiectiv verificarea aspectelor privind sesizarea înregistrată la OIPSI cu nr. x/08.05.2015, Raportul de control realizat la finalul perioadei de implementare, privind contractul de finanţare nr. x/03.12.2013, înregistrat la Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională sub nr. x/29.03.2016 şi la Consiliul Judeţean Constanţa sub nr. x/12.04.2016

- raportul procedurii de achiziţie publica nr. 205/06.01.2015 a fost vizat de reprezentantul MFP - UCVAP "fara observaţii", in condiţiile art. 4 alin. (4) din O.U.G. nr. 30/2006 astfel cum a fost modificata prin O.U.G. nr. 52/2011;

- contrar celor reţinute prin hotărârea atacata, prin emiterea actelor contestate se aduce atingere principiului securităţii raporturilor juridice si principiilor generale de buna administrare care implica dreptul la securitate juridica, atât timp cât certitudinea recurentilor-reclamanţi cu privire la dreptul la finanţare ce li se cuvenea pentru finalizarea si implementarea proiectului in condiţiile si termenul stabilite de Guvern, prin ministerul de resort, a fost înlăturată printr-o măsură dispusă ulterior tot de Guvern, prin ministerul de resort, pentru un motiv vizând procedura de achiziţie publica derulata, deşi aceeaşi procedura de achiziţie publica a fost verificata de Guvern, prin alte ministere de resort, atât cu ocazia derulării, fiind avizata "fara observaţii", cat si pe parcursul procesului de implementare a proiectului, concluzionandu-se ca cerinţele documentaţiei de atribuire nu favorizează nici un ofertant şi nu au caracter restrictiv.

încălcarea acestor principii fundamentale atrage sancţiunea nulităţii actelor contestate, căci intr-un stat de drept nu este permis ca ministerele din cadrul aceluiaşi Guvern sa aibă păreri divergente cu privire la aceeaşi situaţie;

- hotărârea recurata este data si cu încălcarea principiului proporţionalităţii, definit de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, deşi autoritatea de management a reţinut ponderea redusa a echipamentelor pentru care s-a solicitat certificatele ISO, corecţia financiara s-a aplicat la valoarea cererii de rambursare;

- hotărârea recurată încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 raportat la definiţia legala a neregulii, având in vedere modul formal in care este reţinuta presupusa neregulă;

- atât O.U.G. nr. 34/2006 cat si Directiva nr. 2004/18/CE permit autorităţii contractante sa aplice criterii de calificare şi selecţie referitoare la standarde de asigurare a calităţii si de protecţie a mediului, iar certificarea ISO 14001 a fost ceruta chiar prin contractul de finanţare;

- simplul fapt ca Ordinul nr. 509/2011 reglementează "Prezentarea certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" ca fiind o formulare restrictiva nu înseamnă automat ca ne aflam in prezenta cauza in prezenta unei nereguli, căci se impune a fi analizat concret, raportat la circumstanţele spetei;

- nu se poate afirma ca au fost impuse condiţii restrictive, fiind vorba despre condiţii prevăzute contractul de finanţare, precum si de legislaţia naţionala si comunitara şi despre dreptul autorităţii contractante de a solicita prezentarea unor asemenea documente raportat la circumstanţele concrete ale spetei, ceea ce înseamnă ca nu suntem in prezenta unei nereguli.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, rejudecarea fondului, cu consecinţa admiterii acţiunii asa cum a fost formulata si obligării intimatului-parat la plata cheltuielilor de judecata realizate in toate fazele procesuale.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul – pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a solicitat, in principal anularea recursului ca nemotivat, iar in subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocate de către recurenta- reclamanta, care nu vine cu argumente pentru a arăta în ce măsura ar fi fost încălcate dispoziţiile legale incidente în ceea ce priveşte modul în care a fost analizată şi soluţionată speţa.

În speţă, neregula constă în introducere în caietul de sarcini a unor cerinţe restrictive care pot împiedica accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Cele doua certificate solicitate de către autoritatea contractanta nu reprezintă standarde de certificare a produselor, ci vizează standarde aferente operatorului economic, ceea ce face ca includerea acestora în caietul de sarcini, la cerinţele pentru infrastructura harware- descrierea configuraţiilor minime pentru PC- sa fie considerata cerinţa restrictiva, având in vedere ca poate limita participarea la licitaţie, fara o justificare rezonabila.

Prin sentinţa civila recurata, instanţa de fond a apreciat ca fiind corecte constatările autorităţii de management care au condus la emiterea actelor atacate, astfel că, în mod corect, instanţa a constatat legalitatea acestora, analizând legislaţia incidenţă care reglementează caracterul eligibil al acestor cheltuieli şi acţiunile recurentei reclamante, nu prin raportare la analogii prin care aceasta încerca să inducă in eroare instanţa de judecata asupra situaţiei de fapt.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin contractul de finanţare nr. x/03.12.2013, încheiat între Ministerul pentru Societatea Informaţională, în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" şi Consiliul Judeţean Constanţa, în calitate de beneficiar, s-a convenit acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 48383, intitulat "Soluţii informatice integrate în administraţia publică locală – Registrul Agricol – Parteneriat I".

În urma transmiterii cererii de rambursare nr. x/21.12.2015 şi a verificărilor efectuate, AMPOSCCE a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 10% la contractul nr. x/22.01.2015 încheiat cu A. S.R.L. şi B. S.R.L., pentru utilizarea de specificaţii tehnice discriminatorii, înaintând în acest sens notificarea înregistrată la Consiliul Judeţean Constanţa sub nr. x/12.07.2016.

S-a menţionat în actul denumit Lista de verificare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică nr. x, că prin caietul de sarcini, la capitolul 2.8 – Cerinţe pentru infrastructura hardware – descrierea configuraţiilor minime pentru PC- uri, autoritatea contractantă a solicitat certificare ISO 9001 şi ISO 14001 de la producător.

Potrivit Autorităţii de Management, ISO 9001 şi ISO 14001 nu reprezintă standarde de certificare a produselor, ci standarde de certificare a sistemului de management al calităţii, respectiv al sistemului de management de mediu aferente operatorului economic, care, în conformitate cu anexa 1, secţiunea "Contracte de furnizare", pct. d.) la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este considerată restrictivă de către autoritate.

S-a specificat, de asemenea, că a fost redusă corecţia financiară de la 25% la 10%, deoarece abaterea a fost constatată doar la nivelul unei categorii de echipamente şi nu la totalitatea lor, precum şi datorită faptului că au fost depuse mai multe oferte conforme.

Prin Decizia nr. 81968/05.10.2016, s-a admis în parte contestaţia şi s-a redus corecţia financiară de la 10% la 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/22.01.2015 încheiat cu Asocierea formată din societăţile A. S.R.L. şi B. S.R.L..

S-a reţinut existenţa faptei de introducere în caietul de sarcini a unor cerinţe restrictive, ce pot împiedica accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, însă având în vedere ponderea redusă a echipamentelor pentru care s-a solicitat certificarea considerată restrictivă, în raport cu totalitatea produselor ce fac obiectul achiziţiei, s-a considerat că este corespunzătoare o corecţie financiară de 5%.

Prin motivele de recurs recurenţii - reclamanţi susţin că hotărârea atacată a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material care reglementează noţiunea de neregulă, condiţiile cerute pentru existenţa unei nereguli, în special cea a prejudiciului, precum şi a principiului securităţii juridice, motive de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte constatările ce vizează specificaţiile tehnice incluse in documentaţia de atribuire, Înalta Curte apreciază că în mod corect echipa de soluţionare a contestaţiei a constatat că autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea solicitării celor două certificări, repectiv ISO 14001 şi ISO 9001, care, aşa cum s-a arătat, vizează standarde aferente operatorului economic, fiind de natură a limita participarea la licitaţie, fără o justificare rezonabilă.

Astfel au fost nesocotite prevederile art. 1 din Ordinul privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie nr. 509/2011, potrivit cărora "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. (...).

Or, orice specificaţii tehnice fixe sunt restrictive dacă sunt stabilite cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente mai sus expuse, acestea fiind apte a introduce obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Faptul că că documentaţia de atribuire publicată în SEAP nu a fost contestată din acest punct de vedere ori că Raportul procedurii a fost semnat de membrii comisiei de evaluare fără observaţii, nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al cerinţelor tehnice.

Recurenţii - reclamanţi au mai invocat greşita aplicare a legii de către prima instanţă, sub aspectul cerinţei existenţei unui prejudiciu, în sensul că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat şi nici instanţa nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri.

Înalta Curte constată că interesul general al Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

În verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că finalizarea proiectului nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanţării. Ca urmare, şi acest motiv de casare este nefondat.

Deşi recurenta-reclamantă a invocat decizii de speţă ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, trebuie menţionat că jurisprudenţa ÎCCJ-SCAF s-a consolidat în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă).

Sub aspectul criticilor privind nerespectarea principiului proporţionalităţi, instanţa de control judiciar reţine că, în speţă a fost aplicată o corecţie de 5% la valoarea cererii de rambursare, reţinându-se faptul că abaterea a vizat un număr redus de echipamente, raportat la totalitatea produselor care au făcut obiectul contractului de achiziţie. Înalta Curte constată că solicitatarea recurenţilor – reclamanţi de a se aplica corecţia exclusiv la valoarea celor 60 de echipamente nu are suport legal, urmând a fi inlăturate aceste susţineri ca neîntemeiate.

Înalta Curte nu poate împărtăşi nici considerentul ce are în vedere încălcarea principiului securităţii juridice, prin reaprecierea, cu ocazia analizării cererii de rambursare, a caracterului restrictiv a unor condiţii tehnice.

În acest sens, trebuie reamintit că Potrivit art. 7 alin. (23) din contract, "AM/OI are dreptul de a efectua corecţii financiare din cheltuielile (sumele) aferente cererilor de rambursare transmise de beneficiar, constând din excluderea de la finanţare parţial sau în totalitate a cheltuielilor, în cazul constatării unor cheltuieli neeligibile şi/sau în cazul nerespectării/încălcării prevederilor contractuale şi/sau legale naţionale şi/sau comunitare, aplicabile, şi/sau instrucţiunilor AM. Corecţiile se vor comunica beneficiarilor odată cu rezultatul verificării cererilor de rambursare, sunt definitive şi operate direct asupra sumelor aferente cererii de rambursare".

De asemenea, activitatea de verificare prealabilă administrativă a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, urmând a fi înlăturată şi această critică privind încălcarea principiului încrederii legitime.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenţii – reclamanţi Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 18/CA/2021 – PI din 1 martie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Oradea – secţia de contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 octombrie 2022.